CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 110010315000202107543 00 Accionante: JOSÉ MIGUEL CUERVO HERNÁNDEZ Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DE UNA ALTA CORTE – Procedencia excepcional.

Además de los presupuestos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se debe evidenciar la configuración de una anomalía de tal entidad que imponga la intervención del juez constitucional / DEFECTO FÁCTICO – No se configuró. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor José Miguel Cuervo Hernández, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S La demanda El señor José Miguel Cuervo Hernández instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social. El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): PRIMERA: Que mediante sentencia debidamente ejecutoriada se me TUTELE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, entre otros.

SEGUNDA: Que para tutelar mis derechos fundamentales reclamados en forma real y material, en la sentencia se disponga revocar la sentencia de segunda instancia proferidas por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, de fecha 01 de julio de 2021, con radicado No. 15001233300020160023801 (0928-2019).

TERCERA: Que para tutelar los derechos fundamentales relacionadas en los hechos precedentes, en la sentencia se disponga dar estricto cumplimiento a la sentencia de primera instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 2 de fecha 29 de agosto de 2018. CUARTA: Que igualmente para tutelar mis derechos fundamentales aludidos, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa, el estricto cumplimiento a lo ordenado por el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 2, de fecha 29 de agosto de 2018. 2.

Hechos relevantes El señor Cuervo Hernández estuvo vinculado como miembro de la banda de la Fuerza Aérea Colombiana del 21 de julio de 1987 al 5 de abril de 1990 y como miembro de la banda de músicos del Ejército Nacional del 15 de diciembre de 1990 al 16 de diciembre de 2010. Mediante Resolución No. 0936 de 5 de abril de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación, por haber laborado por más de 23 años.

Tras considerar que reunía los requisitos previstos en la Ley 103 de 1912, que dispone que “los miembros de la banda de música del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y que se les computará en su hoja de servicio el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886”, el tutelante solicitó al Ministerio de Defensa la modificación de su hoja de servicios.

En atención de lo anterior, se expidió la Resolución No. 2744 de 20 de noviembre de 2013, por medio de la cual se aprobó la hoja de servicios No. 214 del 13 de noviembre de 2013, asimilándolo al grado de Sargento Segundo. Adujo que, como en dicha hoja de servicios solo se le certificaron 14 años, 2 meses y 25 días al servicio del Ministerio de Defensa, le solicitó a dicha institución que se efectuara la corrección correspondiente, lo que se le negó. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Miguel Cuervo Hernández demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó la corrección de su hoja de servicios.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se le ordenara a la entidad demandada “la corrección de la hoja de servicios 214 del 13 de noviembre de 2013 y la elaboración de una nueva en la cual se reconozca el tiempo real que el señor José Miguel Cuervo Hernández prestó en el Ejército Nacional, esto es, 23 años y 8 días; y no como equivocadamente quedó en la hoja de servicios por 14 años, 2 meses y 25 días” y que se le conminara a reliquidar la pensión de jubilación en el grado que correspondía, según lo establecido en la Ley 103 de 1912.

Mediante fallo de 29 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. La entidad demandada apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, la cual, por medio de providencia de 1º de julio de 2021, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Fundamentos de la demanda El accionante señaló que la autoridad judicial accionada (trascripción literal con posibles errores incluidos): … incurrió en vía de hecho al revocar la sentencia del a quo, por no hacer un estudio profundo de la sentencia impugnada por la parte demanda en pro de mis derechos consagrados en los postulados constitucionales y legales, así como al Bloque de Constitucionalidad y Legalidad, al igual que a los tratados internacionales suscritos por Colombia, puesto que muy a pesar de estar claramente planteado y probado que el tiempo que presté como suboficial, esto es del veintiuno (21) de julio de 1987 al cinco (5) de abril de 1990, al servicio de la Fuerza Aérea lo hice como suboficial músico en la banda de Música de dicha institución, totalmente contario a lo argumentado por los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia de Segunda Instancia, objeto de esta tutela, argumentos esbozados para revocar la sentencia que me reconoció mis derechos, fundamentado en las pruebas y a mis derechos claramente adquiridos.

Agregó que se configuró una falta de motivación, dado que, si bien la autoridad judicial accionada citó algunos pronunciamientos del máximo ente de lo contencioso administrativo, lo cierto es que “no corroboró que el tiempo que presté como suboficial en la Fuerza Aérea lo hice como músico de la banda de música de esta institución, lo cual está dentro del marco legal, Ley 103 de 1912…”.

Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … la sentencia de primera instancia que me había reconocido mis derechos se fundamentó en hechos que son contrarios a la realidad y por ende violatorios a mis derechos fundamentales, al manifestar que mi desempeño como miembro de la banda de música fue a partir del 15 de diciembre de 1990 al cinco (5) de abril de 1990, cuando en realidad de verdad, con anterioridad a esta fecha ya me había desempeñado siendo suboficial-cabo segundo, como músico en la banda de música de la Fuerza Aérea, esto es del veintiuno (21) de julio de 1987, tal como consta en la constancia expedida por las fuerzas militares de Colombia – Fuerza Aérea… Precisó que, para la fecha en que la Ley 928 de 2004 derogó la Ley 103 de 1912, tenía 16 años, 11 meses y 22 días al servicio del Ministerio de Defensa “… lo que nos lleva a acceder a unos derechos adquiridos, en el momento de proferirse la Resolución No. 0936 del 05 de abril de 2011 por medio de la cual me reconoció y se ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación, tal como lo han manifestado las Altas Corporaciones en sus sentencias que conforman la línea jurisprudencial, al referirse sobre los derechos adquiridos”. 4.

La oposición 4.1. Mediante providencia de 10 de noviembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, se opuso al amparo solicitado por el señor José Miguel Cuervo Hernández.

Expuso que de las pruebas allegadas al proceso, las cuales fueron valoradas de acuerdo a la sana crítica, se constató que el tutelante “… prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional a partir del 15 de diciembre de 1990, por tal motivo, a partir de dicha fecha, era procedente la modificación de la hoja de servicios en el sentido de asimilar aquel como militar, como lo concluyó esta Corporación”.

Sostuvo que debía tenerse en cuenta que, según el certificado expedido por la entidad demandada, la vinculación del señor Cuervo Hernández entre el 21 de julio de 1987 y el 5 de abril de 1990, fue discontinua en la Fuerza Aérea y que en ese documento no se indicó que “fue músico en dicha institución castrense, por tanto, tal lapso no podía ser tenido para efectos de la mencionada asimilación y solamente fue demostrada tal calidad en el Ejército Nacional desde el 15 de diciembre de 1990”.

De otra parte, aclaró que, tal y como se expuso en el fallo cuestionado, la norma que permitía asimilar a militar todo el tiempo de servicio prestado en el Ejército Nacional como músico de la banda quedó derogada de manera expresa por el artículo 1º de la Ley 928 de 2003, la cual entró a regir a partir de su promulgación (30 de diciembre de 2004).

En línea con lo anterior, se indicó que: … la Ley 103 de 1912 estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha hasta la cual el señor José Miguel Cuervo Hernández tenía derecho a que se le computara y reputara ese tiempo como militar, como en efecto lo realizó la entidad demandada en el complemento de la hoja de servicios 214 del 13 de noviembre de 2013, aprobada a través de Resolución 2744 del 20 de noviembre de 2013, es por ello, que el lapso entre el 1.° de enero de 2005 y el 16 de diciembre de 2010, no era dable contabilizarlo para dichos efectos, pues la norma que lo autorizaba ya había sido expulsada del ordenamiento jurídico.

Señaló que, contrario a lo expuesto por el tutelante, la anterior consideración no vulneró los derechos adquiridos, dado que se encontraba vinculado cuando se derogó la disposición que permitía la asimilación y, además, la hoja de servicios se elabora al momento del retiro oficial. En ese contexto, concluyó que “no puede pretender beneficiarse de una disposición que no ya no se encontraba vigente ni produciendo efectos jurídicos, máxime cuando la regulación nueva no previó ningún tipo de régimen de transición a favor de quienes se les era aplicable hasta ese momento (2004)”.

Planteó que no se omitió la aplicación del principio de favorabilidad, dado que para que este proceda deben existir dos o más disposiciones jurídicas vigentes que provean una solución al mismo caso o que la normativa permite varias interpretaciones, lo que no ocurre en el caso bajo estudio. Por lo expuesto, indicó que no se han vulnerado los derechos fundamentales del tutelante, si se tiene en cuenta que la sentencia cuestionada se adecúa a la situación fáctica del señor Cuervo Hernández y a lo probado en el proceso.

Sin perjuicio de lo anterior, adujo que lo que pretende el señor Cuervo Hernández es revivir la discusión probatoria y el análisis jurídico que ya se agotó en el proceso ordinario y, por tanto, “la acción de tutela impetrada perdió su naturaleza”. 4.3. El Ministerio de Defensa afirmó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, dado que, aunque se alegó la vulneración de los derechos fundamentales del tutelante, no “se logra probar causal o vía de hecho alguna que se configure en la providencia proferida por el H. Consejo de Estado”.

Mencionó que no puede atribuírsele a la autoridad judicial accionada la vulneración de derechos fundamentales, por cuanto ha respetado lo contemplado en la jurisprudencia aplicable al caso concreto. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado.

Conviene mencionar que, cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha sostenido que, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto El señor José Miguel Cuervo Hernández pretende que se deje sin efectos la sentencia de 1º de julio de 2021, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Considera se incurrió en un defecto fáctico y en una decisión sin motivación –fundamentados en los mismos argumentos–, porque negó la corrección de la hoja de servicios militar sin tener en cuenta que “el tiempo que presté como suboficial, esto es del veintiuno (21) de julio de 1987 al cinco (5) de abril de 1990, al servicio de la Fuerza Aérea lo hice como suboficial músico en la banda de Música de dicha institución…” y que ese tiempo era asimilable a un militar para efectos prestacionales.

En la sentencia de 1º de julio de 2021 –decisión cuestionada–, la autoridad accionada sostuvo (trascripción literal): Conforme a la normativa y jurisprudencia analizada en precedencia, y de cara al sub lite, en el expediente obran las siguientes pruebas relevantes para dar solución a la controversia planteada: La coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional a través de Resolución 0936 del 5 de abril de 2011 reconoció pensión de jubilación al señor José Miguel Cuervo Hernández, efectiva a partir del 16 de diciembre de 2010.

Conforme a lo siguiente: «Que el auxiliar de servicios Grado 9 del Ejército Nacional, JOSE (SIC) MIGUEL CUERVO HERNANDEZ (SIC), fue dado de alta el día 15 de diciembre de 1990 y aprobado su retiro con novedad fiscal el día 16 de diciembre de 2010, (folio 4). Que según consta en la Hoja de Servicios No. 3-6773748 del 13 de diciembre de 2010, el citado ex-funcionario prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, por espacio de 23 años y 8 días, incluida la diferencia del año laboral y el tiempo laborado con anterioridad como trabajador oficial (folio 4)».

(Resaltado intencional). Se le incluyeron como partidas computables: sueldo básico, prima de actividad, subsidio familiar, prima de servicios, prima de alimentación, subsidio de transporte y prima de navidad. (Folios 16 a 18). Acorde con la Resolución 2744 del 20 de noviembre de 2013, el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional aprobó la complementación de la hoja de servicios del señor Cuervo Hernández, en el sentido de asimilar como militar el tiempo de servicio por él prestado entre el 15 de diciembre de 1990 al 31 de diciembre de 2004, como miembro de la banda de música, para efectos prestacionales, conforme el artículo 1.° de la Ley 103 de 1912 en el grado de sargento segundo (folio 19).

En efecto, en el complemento de la hoja de servicios 214 del 13 de noviembre de 2013, se observa lo siguiente: En dicha hoja de servicios se incluyó el sueldo básico, el subsidio familiar, la prima de actividad, la prima de antigüedad y la prima de navidad. (Folio 20). Según certificación del 22 de agosto de 2017, suscrita por el oficial de la Sección de Atención al Usuario DIPER de la entidad demandada, el señor José Miguel Cuervo Hernández, prestó sus servicios por 22 años, 8 meses y 15 días: i) tiempo discontinuo en la Fuerza Aérea Colombiana entre el 21 de julio de 1987 y el 5 de abril de 1990 y; ii) tiempo continuo en el Ejército Nacional desde el 15 de diciembre de 1990 hasta el 16 de diciembre de 2010.

(Folio 143). El 14 de abril de 2015 el libelista peticionó ante el Ministerio de Defensa que le fuera corregida la hoja de servicios y se le incluyera la totalidad del tiempo que estuvo vinculado, esto es, 23 años y 8 días, tal y como se señaló en la Resolución 0936 del 5 de abril de 2011 que le reconoció pensión de jubilación. (Folios 12 a 14).

La anterior petición fue resuelta de manera negativa a través de Oficio 20155620409651:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 7 de mayo de 2015, expedido por el subdirector de personal del Ejército Nacional conforme a las siguientes consideraciones: «Así mismo, es preciso reiterar por parte de esta Dirección que la asimilación al grado Militar del personal de músicos, solamente operó hasta que estuvo vigente la Ley que es reconocía tal calidad (Ley 103 de 1912), a partir del 30 de diciembre de 2004, que entró en vigencia la ley 928 de 2004, la cual deroga en su totalidad la norma anterior, lo que explica que para efectos de la referida asimilación al grado Militar, en su hoja de servicios solamente se le reconoció el tiempo hasta el año 2004.

A renglón seguido, la Dirección de Personal del Ejercito (sic) mediante complemento de hoja de servicios N° 214 de fecha 13 de noviembre de 2013, procedió a la asimilación al grado de Sargento Segundo según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912, aprobada por resolución N° 2744 del 20 de noviembre de 2013, desde el interregno comprendido entre el 15 de diciembre de 1990 al 31 de diciembre de 2004, periodo este último que estuvo en vigencia la Ley 103 de 1912, por derogatoria tacita (sic) contenida en el artículo 1° de la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004.».

(Negrita y subrayas conforme la trascripción). (Folios 2 a 3). En contra de la anterior decisión, el 15 de mayo de 2015 el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. (Folios 21 a 23). El recurso de reposición fue desatado desfavorablemente por medio de Oficio 20155620519431:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 9 de junio de 2015, signado por el subdirector de personal del Ejército Nacional, en el cual se reiteraron los argumentos esgrimidos inicialmente en el acto administrativo recurrido.

(Folios 4 a 8). De igual forma, mediante Oficio 20155620807301:MDN-CGFM-CE- JEDEH-DIPER-SJU-1.10 del 24 de agosto de 2015, el director de personal del Ejército Nacional resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación formulado. (Folios 9 a 11). Las consideraciones expuestas en precedencia al igual que las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que, debido a que el señor José Miguel Cuervo Hernández prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional entre el 15 de diciembre de 1990 y el 12 de diciembre de 2010, le fue asimilado al grado de militar (sargento segundo), el período consignado entre el 15 de diciembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2004.

Lo anterior, en atención a que la Ley 103 de 1912 que permitía la mentada asimilación para este personal específico, perdió vigencia cuando fue derogada de manera expresa por el artículo 1.° de la Ley 928 de 2004, la cual entró a regir a partir de su promulgación (30 de diciembre de 2004). De esta manera se colige que se eliminó la vigencia de la normativa que permitía la asimilación deprecada por el demandante, expulsándola del ordenamiento jurídico, y al entrar en vigencia la Ley 928 de 2004, esta produce efectos inmediatos, es decir, comienza a regir instantáneamente para todos los hechos jurídicos, derechos y relaciones jurídicas no consolidadas, y de igual manera sustituye o desplaza a las normas anteriores que hayan sido derogadas en forma expresa o tácita.

Bajo esta línea de intelección, la Sala observa que la disposición 103 ibidem estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha hasta la cual el señor José Miguel Cuervo Hernández tenía derecho a que se le computara y reputara ese tiempo como militar, como en efecto lo realizó el Ministerio de Defensa en el complemento de la hoja de servicios 214 del 13 de noviembre de 2013, aprobada a través de Resolución 2744 del 20 de noviembre de 2013.

En este sentido, no es dable contabilizar el tiempo de servicio prestado por el demandante desde 2005 hasta 2010, habida cuenta de que la normativa vigente y aplicable a su caso ya había sido excluida del ordenamiento jurídico, por ende, no surtía efectos. En consecuencia, contrario a lo señalado por el a quo, no se puede predicar una situación jurídica consolidada, dado que el demandante aún se encontraba vinculado cuando desapareció del mundo jurídico la mentada disposición, conforme la potestad que tiene el legislador en materia prestacional respecto los servidores del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares.

Recuérdese que la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro o pensión, por tal motivo, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente y solicitar al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, para que, luego de su trámite, en este caso, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares decida si el interesado tiene derecho a percibirla.

Es por ello, que en el sub lite, no puede hablarse de una situación jurídica consolidada, pues la elaboración de este documento a favor del demandante se efectuó cuando se retiró del servicio (año 2010) y ya no se encontraba vigente la regulación de la Ley 103 de 1912. Al respecto, se hace necesario señalar que esta Subsección en sentencia del 20 de septiembre de 2018, ordenó la elaboración de la hoja de servicios por servicios prestados en la banda de música de la Fuerza Aérea Colombiana, no obstante se trata de contornos fácticos y jurídicos disímiles, puesto que en ese caso, el beneficiario se retiró del servicio el 1.° de junio de 1988, por tener derecho a la pensión, es decir, en vigencia de la Ley 103 de 1912, sin que su situación se viera afectada por la derogatoria expresa de dicha ley.

No puede entonces pretender el demandante ser beneficiario de una codificación derogada expresamente sin que en ella se haya contemplado un régimen de transición para los miembros de las bandas de música que se encontraban vinculados. En todo caso, tampoco se observa que dicha circunstancia menoscabe los derechos de este personal, pues continúan rigiéndose por las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990 y demás normativa complementaria, como personal civil, en la cual, conforme se observa, tienen todos los derechos prestacionales, como pensión y varias primas computables.

Aunado a ello, la eliminación de la asimilación como militares, conforme se señaló en apartes anteriores obedece a que actualmente este personal de las bandas oficiales de música, ya no tiene el cometido de dar órdenes en las ofensivas militares, toda vez que éstas se imparten de manera disímil y normalmente ya no participan en los combates.

Es decir, la situación que dio origen a la estudiada «asimilación», ya no se da en los actuales tiempos, sin que se observe una inequidad pues dicho beneficio fue eliminado para todos, y solo permaneció incólume para quienes a la entrada en vigencia se habían retirado del servicio y se les había elaborado la hoja de servicios. Igualmente la Subsección advierte que no puede tenerse en cuenta para tales efectos, el período comprendido entre el 21 de julio de 1987 y el 5 de abril de 1990, toda vez que tal como se señaló en la certificación fechada 22 de agosto de 2017 por parte de la entidad demanda, fue un tiempo que prestó de forma discontinua en la Fuerza Aérea Colombiana, además, del complemento de la hoja de servicios, se encuentra claramente que empezó a desempeñarse como miembro de la banda de música a partir del 15 de diciembre de 1990, fecha desde la cual se tuvo en cuenta la asimilación por parte de la entidad demandada.

Revisada la sentencia cuestionada, la Subsección considera que no hay lugar a predicar la configuración de los defectos alegados por el señor Cuervo Hernández, pues no se evidencia una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, ni una inadecuada aplicación de las normas.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad de los jueces, la Corporación estimara que el mencionado señor no tenía derecho a que se le asimilaran como militar 23 años y 8 días, porque “el período trascurrido entre el 21 de julio de 1987 y el 5 de abril de 1990, no fue miembro de la banda de música, aunado a ello, a partir del 30 de diciembre de 2004 se eliminó expresamente el beneficio deprecado…”.

Para arribar a la anterior conclusión, la autoridad judicial accionada indicó que, según las pruebas allegadas al proceso, específicamente la certificación expedida por la entidad el 22 de agosto de 2017, el tiempo de servicios en la Fuerza Aérea –entre el 21 de julio de 1987 y el 5 de abril de 1990– fue discontinuo. Así mismo, se estableció que el tiempo comprendido entre el 2005 y el 2010 no podía ser tenido en cuenta para asimilarlo al grado de militar, habida cuenta de que la norma que permitía tal asimilación, Ley 103 de 1912 “que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas”, fue derogada por el artículo 1º de la Ley 928 de 2004, que entró a regir el 30 de diciembre de 2004.

En razón de lo anterior, la autoridad judicial accionada estimó que solo podía asimilarse al grado de militar el período comprendido entre el 15 de diciembre de 1990 y el 31 de diciembre de 2004, por ende, resultaba adecuado lo decidido por la entidad demandada en el complemento de la hoja de servicios 214 de 13 de noviembre de 2013. De otra parte, advierte la Sala que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expuso de manera clara y suficiente las razones por las que consideró que no podía predicarse una situación jurídica consolidada respecto del señor Cuervo Hernández, que obedecieron al hecho de que para la fecha en que el mencionado señor se retiró del servicio -2010- ya había perdido vigencia la Ley 103 de 1912.

En ese sentido, cuando se resolvió su solicitud frente a la elaboración de la hoja de servicios, no podía aplicarse una norma que había sido expresamente derogada, máxime si en ella no se contempló un régimen de transición para los miembros de las bandas de música que se encontraban vinculados al momento en que se expidió la Ley 928 de 2004, como era el caso del señor José Miguel Cuervo Hernández.

En esos términos, la Subsección considera que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado sí analizó las pruebas allegadas al proceso ordinario promovido por el señor Cuervo Hernández contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cuestión diferente es que concluyera que al mencionado señor no le asistía derecho a la asimilación al cargo de militar en los términos planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, la Sala estima que las conclusiones de la autoridad judicial accionada son producto de un análisis probatorio fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas. En otras palabras, se tiene que, en la decisión cuestionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y la sana crítica, se analizó el acervo probatorio del proceso ordinario, y por el hecho de que las conclusiones adoptadas en esa decisión no resultaran favorables al ahora tutelante, no se puede predicar que la labor del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y, por ende, la decisión fueron contrarias a derecho y menos aún cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte, en la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2017, debe existir “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Por lo expuesto, se negará el amparo solicitado por el señor Cuervo Hernández, toda vez que en la providencia del 1º de julio de 2021 no se configuró el defecto alegado y que la determinación de revocar la decisión de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda devino de un análisis con una carga argumentativa válida y completamente razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor José Miguel Cuervo Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF