Radicado: 70001-23-31-000-2000-00533-02 (54948) Demandante: Alfredo Parra Arzuza 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 70001-23-31-000-2000-00533-02 (54948) Demandante: Alfredo Parra Arzuza Demandado: Nación – Rama Judicial Tema: Privación de la libertad.

Representación de la Nación. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda porque no se probó el daño. Sin embargo, considero necesario hacer las siguientes precisiones sobre la representación de la Nación: 1.- Antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, en los casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia aceptaba de manera indistinta que la Nación pudiera ser representada por la Fiscalía General de la Nación o por la Rama Judicial, debido a que no existía una regla clara al respecto ni el CCA ni en la Ley 270 de 1996. 2.- Esta situación cambió con la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 149 del CCA en el siguiente sentido: <<(…) En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación - Rama Judicial estará representada por el director ejecutivo de administración judicial>>. 3.- A partir de esta disposición, la regla en relación con la representación de la Nación en casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad era totalmente clara: si el daño era causado por una decisión de un juez de la República, la representación de la Nación recaía en la Rama Judicial, a través Radicado: 70001-23-31-000-2000-00533-02 (54948) Demandante: Alfredo Parra Arzuza 2 del Director Ejecutivo de Administración Judicial; en cambio, si el daño era causado por la decisión de un fiscal, la representación de la Nación recaía en la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal General. 4.- A pesar de la claridad de la regla establecida en la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado siguió permitiendo que en estos casos la Nación pudiera ser representada indistintamente por la Rama Judicial o por la Fiscalía General de la Nación, hasta que profirió la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, expediente 20.420, en la que se señaló lo siguiente: <<(…) No obstante, es notable que la entrada en vigencia del artículo 49 de la ley 446 de 1998 supuso un abrupto freno en la jurisprudencia que venía adoptando el Consejo de Estado, y que sin duda fue un giro legal que no fue asimilado de inmediato por la jurisprudencia de esta Corporación y, mucho menos, por los Tribunales Administrativos que siguieron apelando al criterio jurisprudencial anterior a la expedición de dicha norma.

De tal forma que, incluso después de 1998, los autos admisorios de las demandas presentadas en contra de la Nación Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, por casos de privaciones injustas de la libertad, eran notificados, en unos casos, al Fiscal General de la Nación, como lo establece el artículo 49, pero en otras ocasiones, seguían siendo notificadas al Director Ejecutivo de la Administración Judicial, de conformidad con los criterios jurisprudenciales establecidos para la época.

Además, la confusión generada por la norma, en el medio judicial y en la ciudadanía, no era infundada, pues muchos interrogantes pudieron ser planteados en ese momento con respecto a su aplicación y eficacia, en lo referente a la facultad concedida al Fiscal General. Por ejemplo, pudieron surgir preguntas como: ¿La norma le dio al Fiscal General una facultad excluyente de representación judicial de la Nación?, ¿Es el Fiscal General el único representante de la Nación por los hechos de la Fiscalía, o esa facultad, ahora es compartida con el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, y por lo tanto, la norma simplemente le dio rango legal a un criterio jurisprudencial consolidado?, ¿Cuando se demanda por la privación injusta de la libertad, el representante judicial de la Nación puede ser, indistintamente, el Fiscal General o el Director Ejecutivo, pues las normas jurídicas que les conceden esa facultad (ley 270 de 1996 y ley 446 de 1998) son válidas y no entran en un conflicto normativo? Problemas como los planteados no fueron abordados en profundidad por la jurisprudencia, en el momento inmediatamente posterior a la expedición de la norma en comento, lo que generó incertidumbre en torno al tema que hoy ocupa la atención de la Sala, muestra de ello, es que los procesos por privación injusta de la libertad, imputables a funcionarios de la Fiscalía General, que la Sección Tercera está conociendo en segunda instancia muestran esta dualidad, esto es, en algunos, la Nación estuvo representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial y, en otros, esa representación la ejerció el Fiscal General, no obstante, las demandas fueron dirigidas contra la Nación-Rama Judicial Fiscalía General de la Nación, como en el sub judice.

A pesar de que hoy, con los criterios ilustrativos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es evidente que en los procesos contencioso administrativos en los que se impute un daño causado por un funcionario de la Fiscalía General, es el Fiscal quien tiene la representación judicial de la Nación, facultad que no riñe con la radicada en cabeza del Director Ejecutivo de la Administración Judicial que, como bien lo señala el mismo artículo 49 ibídem, es una facultad genérica que opera para el resto de la Rama Judicial, en el momento posterior a la Radicado: 70001-23-31-000-2000-00533-02 (54948) Demandante: Alfredo Parra Arzuza 3 expedición de la norma no se tenía la misma claridad, debido a lo inveterado y constante de la jurisprudencia sobre el tema.

Estas son las razones que llevarán a la Sala, no sólo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General, y aquélla hubiera sido representada judicialmente por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998.

En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad. (…) En ese orden de ideas, dar estricta aplicación al artículo 49 de la ley 446 de 1998, para las demandas presentadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en los casos similares al aquí estudiado, sería desconocer las dimensiones de prontitud y eficacia en la resolución del conflicto del derecho al acceso a la administración de justicia, pues implicaría declarar la nulidad de un proceso que lleva varios años tramitándose.

Aún más violatorio de los derechos del demandante es el hecho de que la irregularidad procesal no le es imputable, puesto que luego de admitida la demanda, es el Tribunal Administrativo quien se encarga de hacer la notificación al representante de la Nación para el caso, que en unos eventos fue hecha de conformidad con la norma en comento, pero en otros, se siguió realizando como se hacía antes de su entrada en vigencia, sin que ello fuera motivo de objeción alguna por la parte demandada.

En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta Corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada.

El rango de aplicación de esta orden serán los procesos de estas características, que en este momento se encuentren en curso, siendo imperativo que en aquellos iniciados a partir de la ejecutoria de esta providencia, sea el Fiscal General de la Nación quien la represente, cuando el daño imputado sea atribuible a un funcionario de esa institución, lo cual supondrá la aplicación irrestricta al postulado de los artículos 149 del C.C.A. y 159 de la ley 1437 de 2011 –nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo– que en esta materia reproduce lo contenido por la modificación introducida por la ley 446 de 1998 al C.C.A., es decir, que el Fiscal General de la Nación es la autoridad encargada de representar a la Nación en los procesos que se adelanten contra ella por actuaciones imputables a la Fiscalía General.

(…)>>1 5.- A mi juicio, la <<aplicación retrospectiva de la jurisprudencia>> fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013 era equivocada, porque conllevó la inaplicación de una norma legal que entró en 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 20.420.

Sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Radicado: 70001-23-31-000-2000-00533-02 (54948) Demandante: Alfredo Parra Arzuza 4 vigencia a partir de su promulgación. En efecto, a pesar de que la regla sobre la representación de la Nación fijada en la Ley 446 de 1998 entró en vigencia desde el 8 de julio de 1998, lo cierto es que el Consejo de Estado, por vía jurisprudencial, permitió su inaplicación -o difirió su aplicación- por más de catorce años, hasta el 25 de septiembre de 2013. 6.- A pesar de que no comparto la <<aplicación retrospectiva de la jurisprudencia>> fijada por el Consejo de Estado, lo cierto es que la sentencia de unificación permitió que hasta el 25 de septiembre de 2013 la Nación pudiera ser representada indistintamente por la Fiscalía o por la Rama Judicial en casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de libertad.

Por lo tanto, en este caso, no hubo una indebida representación de la Nación debido a que el tribunal se limitó a aplicar la regla fijada en la mencionada sentencia de unificación. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado