REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: SUSANA IMELDA JIMÉNEZ CASTILLO Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE ACCEDIÓ PARCIALMENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. RÉGIMEN APLICABLE A LOS DOCENTES.

APORTES PRIVADOS AL ENTONCES ISS O A UNA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL, COMO LO REQUIERE EXPRESAMENTE LA LEY 71 DE 1988. DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL. SE CONFIRMA EL FALLO QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: la demandante consideró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad social, mínimo vital e igualdad con ocasión de los fallos del 27 de abril de 2021 y 3 de marzo de 2022 que accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto reconocieron la pensión de jubilación pero conforme al régimen contenido en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 71 de 1988.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 22 de julio de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Susana Imelda Jiménez Castillo, en contra de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 6 de junio de 2022 la señora Susana Imelda Jiménez Castillo presentó proceso de acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad social, mínimo vital e igualdad y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA- SUBSECCION -A- de fecha 03 de Marzo del 2022, mediante la cual se confirmó parcialmente la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “F” el 27 de Abril del 2021.

Sentencias que desconoce lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA- SUBSECCION -A- a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RECONOCER LA PENSIÓN DE JUBILACION POR APORTES a la señora SUSANA IMELDA JIMENEZ CASTILLO, identificada con la Cédula de Ciudadanía N° 20.589.901 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos las cotizaciones efectuadas al sistema pensional de conformidad a la ley 71 de 1988 y Ley 91 de 1989.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “F” para que allegue en su integralidad 25000234200020190050801 como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo 1) Nació el 30 de noviembre de 1955 y prestó sus servicios como docente al servicio del Estado por más de 20 años, durante los cuales cotizó a seguridad social en pensiones en la Secretaría de Educación de Cundinamarca, Colpensiones, Protección y en la Secretaría de Educación de Bogotá. 2) El 22 de agosto de 2018 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, conforme a lo dispuesto en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, petición que fue resuelta de manera desfavorable mediante la Resolución no. 10498 del 12 de octubre del mismo año, por cuanto la docente no cumplía con los requisitos previstos en las Leyes 797 de 2003 y 100 de 1993 que le eran aplicables en la medida en que fue vinculada, como tal, después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 298 del 18 de enero de 2019. 3) Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del FOMAG con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes referidos y se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior, conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988. 4) El proceso correspondió a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia del 27 de abril de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1. 5) Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que la pensión de jubilación se reconociera con fundamento en la Ley 71 de 1 Consideró que el derecho prestacional de la demandante no se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por consiguiente es acreedora de la pensión de conformidad con el régimen anterior previsto para los servidores públicos del orden nacional como lo consagra el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir la Ley 33 de 1985, más aún en el entendido de que aquella acumuló más de 20 años de servicio público oficial al 22 de agosto de 2018 cuando radicó la petición de reconocimiento; además, dispuso que el requisito de tiempo de servicio solo se cumplió el 13 de febrero de 2018, por lo que es desde allí que deberá ser efectiva la pensión por ser compatible con el salario percibido por la docente al haberse vinculado en vigencia de la Ley 91 de 1989 que permite esa coexistencia de emolumentos.

Así pues, el tribunal consideró que la accionante tenía derecho a que la pensión fuera reconocida con aplicación de la Ley 33 de 1985 de conformidad con la Ley 91 de 1989, edad de 55 años y 20 años de servicios públicos y la tasa de reemplazo equivalente al 75% de los factores cotizados en el año anterior a la adquisición de estatus, efectiva a partir del 14 de febrero de 2018 con los reajustes anuales de ley. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo 1988 y no bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, como lo determinó el tribunal de origen, e indicó que como se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no podía pertenecer al régimen de prima media con prestación definida como lo contempla el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no era apropiado que no se computaran los tiempos laborados en el sector privado, sino solo los derivados de vínculos oficiales, pues con ello se desconocía el retroactivo pensional al que tiene derecho desde el 11 de diciembre de 2013. 6) El recurso fue desatado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 3 de marzo de 20222, en la cual confirmó la decisión de primera instancia, pues consideró que el derecho prestacional no debe reconocerse con efectividad desde el 11 de diciembre de 2013, pues a la demandante no le era aplicable la figura de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, habida cuenta que, si bien acreditó la acumulación de sendas cotizaciones derivadas de un contrato de trabajo con un empleador particular, estas se abonaron a una AFP privada del régimen de ahorro individual con solidaridad en la que aún se encuentra activa, y no al entonces ISS, como debió haberlo hecho por exigencia expresa de las normas. 7) En esa medida, concluyó que como la demandante no efectuó aportes privados al entonces ISS o a una caja de previsión social, como lo requiere expresamente la Ley 71 de 1988, dicha normativa no podría gobernar su situación sino la Ley 33 de 1985, pues era beneficiaria del régimen excepcional de los maestros oficiales al haber sido vinculada bajo esa calidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 3.

El fundamento de la vulneración La demandante señaló que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales antes referidos con ocasión de las providencias proferidas el 27 de abril de 2021 y el 3 de marzo de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

Frente al defecto sustantivo señaló que las autoridades demandadas desconocieron que la señora Jiménez Castillo cumplió con los requisitos legales para ser beneficiada de la 2 Decisión que se notificó el 31 de marzo de 2022. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo pensión de jubilación regida por pertenecer a un régimen prestacional especial como lo es el de los docentes y estar vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que se le debe aplicar la Ley 91 de 1989 que, para el caso en concreto, remite a la Ley 71 de 1988 que desarrolla la pensión de jubilación por aportes.

Se vinculó como docente al magisterio y cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 28 de julio de 1975, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se le debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del estatus pensional.

El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 dispone que la pensión de jubilación por acumulación de aportes resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado, por lo que la Ley 91 de 1989 fue indebidamente aplicada al caso concreto por no disponer la liquidación pensional por acumulación de aportes. Por otra parte, indicó que no se observó lo dispuesto en i) la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E del 21 de febrero de 2020, radicación 11001-33-35-007-2016-00325-01, MP Patricia Victoria Manjarrez Bravo; ii) la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 6 de agosto de 2020, radicación 2500023420000160450000, MP Luis Alfredo Zamora Acosta y iii) el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E del 15 de mayo de 2020, radicación 2500-23-42-000-2017- 02460-00, MP Jaime Alberto Galeno Garzón, en los cuales se puede evidenciar el precedente judicial existente sobre la materia. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 8 de junio de 2022 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo Cundinamarca y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de 22 de julio de 2022 declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Sostuvo que la demandante realizó cuestionamientos que, lejos de indicar los yerros presentes en relación con las normas y las reglas jurisprudenciales aplicadas en el estudio fáctico y jurídico realizado por el Consejo de Estado, en realidad contenía consideraciones personales sobre la forma de estudiar el asunto y las conclusiones que debían tenerse en cuenta para efectuar la reliquidación de la prestación que reclamó. La pretensión de la demandante va encaminada a que el juez de amparo haga una nueva revisión del asunto, a partir de sus propias consideraciones, como si se tratara de una instancia adicional, lo cual resulta ajeno al objeto de la tutela. 6.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación al fallo de primera instancia, que fue concedida en auto de 1 de septiembre de 2022. Reiteró que la señora Jiménez Castillo se vinculó al servicio del Estado desde el año 1975 y, por tanto, se rige bajo las prerrogativas de la Ley 91 de 1989 por ser vinculada al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 y, adicional, es excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 conforme a su artículo 279.

Contrario a lo manifestado por el Consejo de estado, sí se realizaron cotizaciones al ISS (hoy Colpensiones) desde el 1 de febrero de 1997 hasta el 6 de junio de 1999, como lo requiere expresamente la Ley 71 de 1988. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo La autoridad judicial demandada debe reconocer la pensión de jubilación por aportes que reclama la demandante, con la inclusión de todas las cotizaciones efectuadas al sistema pensional, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y la Ley 91 de 1989.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad social, mínimo vital e igualdad presuntamente vulnerados con ocasión de las providencias 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo proferidas el 27 de abril de 2021 y el 3 de marzo de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

En la sentencia de primera instancia la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró que la autoridad judicial demandada debe reconocer la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todas las cotizaciones efectuadas al sistema pensional, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y la Ley 91 de 1989.

La Sala considera preciso aclarar que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos del 27 de abril de 2021 y del 3 de marzo de 2022, proferidos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por las razones que procederán a exponerse: 1. Análisis del defecto sustantivo 1.1 Para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela en cuanto a este cargo se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación, con miras a que se declarara que se debía tener en cuenta el tiempo de servicio privado acumulado en la AFP Protección para computarlo con el cotizado en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 con efectividad desde el 11 de diciembre de 2013. 1.2 Ahora bien, en el recurso de apelación presentado contra la providencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda la parte 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que la pensión de jubilación se debía reconocer con fundamento en la Ley 71 de 1988 y no bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, al tiempo que señaló que como se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no podía pertenecer al régimen de prima media con prestación definida como lo contempla el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no era apropiado que no se computaran los tiempos laborados en el sector privado, pues con ello se desconocía el retroactivo pensional al que tenía derecho desde el 11 de diciembre de 2013, así: “En virtud de lo anterior y como quiera que el demandante se vinculó al Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no pertenece al Régimen (sic) de Prima Media con prestación definida, contrario a lo que señala el Honorable Tribunal administrativo de Cundinamarca.

En el mismo sentido el articulo (sic) 279 de la Ley 100 de 1993, señala que los docentes que se vinculen con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, estan (sic) exceptuados de la apliación (sic) del Regimen (sic) de Prima Media contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, por tanto la apreciación del fallador no esta (sic) acorde con la normatividad aplicable al caso.

Como consecuencia de lo anterior el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca señala que no es posible tener los mencionados tiempos, si no solo los cotizados al servicio público y en ese sentido desconoce el retroactivo pensional solicitado desde el 11 de diciembre de 2013. Como se puede observar todo el análisis que realiza el despacho respecto de los tiempos que se encuentran en el Regimen (sic) de Ahorro Individual es con base en el Regimen (sic) de Prima Media que, efectivamente es excluyente con el Regimen (sic) de Ahorro individual pues aquí en este escenario solo es posible devengar una prestación a cargo del ultimo (sic) fondo de pensiones que se encuentre la afiliación siempre y cuando haya permanecido un mínimo de 6 años, y en este sentido es o el Regimen (sic) de Prima Media o el Régimen (sic) de Ahorro individual quien acumula todos los tiempos cotizados por la persona para efectuar el reconocimiento pensional ( situación que no es aplicable al presente caso) Ahora bien, lo que tiene que ver con el reconocimiento de una pensión con base en la Ley 71 de 1988, el objetivo de esta fue que las personas que no lograran consolidar solo tiempos públicos para que les fuera reconocida una pensión de Jubilación con base en la Ley 33 de 1985, pudiera acumular los privados para consolidar el derecho, quedando, así como una normativa aplicable en virtud del regimen (sic) de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

(…). En tal sentido es la misma entidad que viene reconociendo pensiones bajo la Ley 71 de 1988 apegado al regimen (sic) exceptuado del magisterio a aquellos docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ( 26 de junio de 2003), pues en la mayoría de 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo los casos, la controversia se presenta es si se deben o no tener en cuenta las vinculaciones en calidad de interinos antes de la entrada en vigencia de la anterior normatividad, todo para efectos de reconocer el régimen (sic) exceptuado del magisterio contenido en la Ley 91 de 1988, Decreto 2277 de 1979 y para este caso Ley 71 de 1988, situación que fue analizada correctamente por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la cual no hay discusión, no siendo dela (sic) misma forma la procedencia de la acumulación de los tiempos cotizados en el RAI.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas del original). 1.3 Por su parte, en la providencia del 3 de marzo de 2022 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto el derecho prestacional no debía reconocerse desde el 11 de diciembre de 2013, pues a la demandante no le era aplicable la figura de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, habida cuenta que, si bien acreditó la acumulación de sendas cotizaciones derivadas de un contrato de trabajo con un empleador particular, estas se abonaron a una AFP privada del régimen de ahorro individual con solidaridad en la que aún se encuentra activa, y no al entonces ISS, como debió haberlo hecho por exigencia expresa de la norma, como lo indicó la providencia en los siguientes términos: “En conclusión: el derecho prestacional debatido a favor de la señora Susana Imelda Jiménez Castillo, no debe reconocerse con efectividad desde el 11 de diciembre de 2013, según los preceptos de la Ley 71 de 1988, es decir, bajo el régimen pensional por aportes con el cómputo de las cotizaciones efectuadas a la AFP Protección en virtud de su vinculación en el sector privado en el RAIS, toda vez que estas se encuentran abonadas y reportadas a una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad y no al extinto ISS (hoy Colpensiones) conforme lo exigido tanto en la referida norma como en el Decreto Reglamentario 2709 de 1994 para poder consolidar dicha prerrogativa.

Debe tenerse en cuenta que el presente caso no consiste en una multiafiliación de la demandante entre el RAIS y el RPMPD que permita el traslado entre regímenes ni la expedición de bonos o transferencia de aportes entre actores del sistema, sino que se trata de una coexistencia entre el primero y el régimen exceptuado de los docentes oficiales administrado por una entidad pública de previsión social como lo es el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por esta razón, en virtud de la autonomía de ambos marcos jurídicos pensionales, resulta necesario tener en cuenta los efectos prestacionales de cada uno de manera independiente, sin que rijan las previsiones de la Ley 100 de 1993. De este modo, luego de evidenciarse que la libelista no efectuó aportes privados al entonces ISS o a una caja de previsión social, como lo requiere expresamente la Ley 71 de 1988, dicha normativa no podría gobernar su situación, sino la Ley 33 de 1985 conforme lo determinó el a quo al hallar que aquella era beneficiaria del régimen excepcional de los maestros oficiales al haber sido vinculada bajo esa calidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo En suma, efectivamente se requería demostrar la acumulación de 20 años de servicio exclusivamente público, los cuales acreditó hasta el 13 de febrero de 2018, tal como se determinó en el fallo apelado.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 1.4 En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos relacionados con el marco normativo aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988) y la fecha a partir de la cual debía causarse dicha prestación (11 de diciembre de 2013 o 14 de febrero de 2018), fueron debidamente analizados y resueltos en la providencia del 3 de marzo de 2022, en la que se dispuso que como la demandante no efectuó aportes privados al entonces ISS o a una caja de previsión social, como lo requiere expresamente la Ley 71 de 1988, dicha normativa no podía gobernar su situación sino la Ley 33 de 1985, pues era beneficiaria del régimen excepcional de los maestros oficiales al haber sido vinculada bajo esa calidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la pensión debía reconocerse desde el 11 de diciembre de 2013. 1.5 Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la demandante expuso similares planteamientos a los analizados en el trámite del recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión relacionada con el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988 por haber efectuado aportes derivados de labores prestadas tanto en el sector público como en el privado.

En el escrito de tutela dispuso: “SEPTIMO: Teniendo en cuenta lo anterior considero que la interpretación brindada por el Honorable Magistrado es errónea dado que es procedente recordar que mi representada, al pertenecer a un régimen prestacional especial como lo es el de los docentes y estar vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 se le debe aplicar la Ley 91 de 1989 que remite a La Ley 71 de 1988 la cual se desarrolla de la siguiente forma: (…)

OCTAVO: Mi representada, es beneficiaria de la Ley 91 de 1989 por ser vinculada al Magisterio Oficial Colombiano con anterioridad a la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, y adicional es excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 que en su artículo 279 señala: Por lo anterior los beneficiarios del régimen exceptuado del magisterio oficial colombiano están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, no es de recibo la argumentación del TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA cuando estudia esta prestación a luz del REGIMEN GENERAL DE PENSIONES. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo NOVENO: La pensión por aportes.

El artículo 7o de la Ley 71 de 1988 establece el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en los siguientes términos: (…).

DECIMO: Al pertenecer a un régimen prestacional especial como lo es el de los docentes y estar vinculado al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 se le debe aplicar la Ley 91 de 1989 que para el caso en concreto remite a la Ley 71 de 1988 que desarrolla la pensión de jubilación por aportes. (…). Tal como quedó demostrado en el proceso, mi representada(o) fue vinculado como docente al Magisterio Oficial colombiano y está cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 28 de julio de 1975, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral primero Ley 91 de 1989, se le debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del status pensional.

(…). Defecto material o sustantivo: Porque al proferirse las sentencias en cuestión, estas se decidieron con base en la inapropiada puesto que mi poderdante cumplió con los requisitos legales para ser beneficiada de la pensión jubilación regida por pertenecer a un régimen prestacional especial como lo es el de los docentes y estar vinculado al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 se le debe aplicar la Ley 91 de 1989 que para el caso en concreto remite a la Ley 71 de 1988 que desarrolla la pensión de jubilación por aportes, en, es por lo que este derecho se encuentra tutelado legalmente, pretermitiéndose por lo tanto lo establecido el artículo 58 de nuestra Carta Magna, que garantiza los derechos adquiridos con justo título.

Igualmente, los Actos Administrativos demandados, adolecen de vicios legales al haber violado normas de carácter superior, habiéndose incurrido en errores de derecho en sus distintas modalidades como quedo plasmado en los razonamientos expuestos, que considero suficientes, para que se declare la NULIDAD TOTAL de los Actos Administrativos enunciados y se RESTABLEZCA EL DERECHO de mi poderdante.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 1.6 Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el fallo del 3 de marzo de 2022 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación era el contemplado en la Ley 71 de 1988, por 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo lo cual se debían tener en cuenta los aportes derivados de las labores prestadas tanto en el sector público como en el privado. 1.7 Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial accionada en la providencia objeto de tutela concluyó que la pensión de jubilación no debía reconocerse con efectividad desde el 11 de diciembre de 2013, según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, por cuanto las cotizaciones efectuadas en el sector privado se encontraban abonadas y reportadas a una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad y no al extinto ISS (hoy Colpensiones), por lo que era procedente que su reconocimiento se hiciera bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por consiguiente se advierte que se trata de un planteamiento que fue analizado y resuelto en la providencia de instancia, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en asuntos que no son de su resorte con el único fin de imponer su criterio frente al del juez natural de la causa pues ello desconocería la finalidad de esta herramienta constitucional, así como los principios de independencia y autonomía judicial. 1.8 Lo anterior recobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la providencia atacada fue expedida por una Alta Corte, eventos en los cuales el análisis de procedibilidad debe ser mucho más riguroso en orden a establecer si se incurrió en una actuación a todas luces arbitraria e ilegítima, así: [L]la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.

Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios.3”. 1.9 En esa medida, única y exclusivamente cuando se advierta prima facie que la providencia proferida por un tribunal de cierre contiene una decisión abiertamente incompatible con la Constitución la tutela será procedente, sin que en ningún caso la mera diferencia de criterios constituya una razón válida para justificar la intervención del juez constitucional, por cuanto: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Cortes es más restrictiva, en tanto: ‘sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con 3 Corte Constitucional, sentencia SU - 573 de 2019, CP Carlos Bernal Pulido. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión.4”. 1.10 En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia en lo relacionado con tal defecto no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del trámite del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 2.

Análisis del desconocimiento del precedente judicial En cuanto a este cargo la demandante manifestó que el juez de segunda instancia desconoció el precedente judicial contenido en i) la sentencia del Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E del 21 de febrero de 2020, radicación 11001-33-35-007-2016-00325-01, MP Patricia Victoria Manjarrez Bravo; ii) la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 6 de agosto de 2020, radicación 2500023420000160450000, MP Luis Alfredo Zamora Acosta y iii) el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E del 15 de mayo de 2020, radicación 2500-23-42-000-2017-02460-00, MP Jaime Alberto Galeno Garzón. 2.1 No obstante, la Sala considera que no se cumplió con la carga mínima que correspondía para que se realizara el análisis frente a esas decisiones, pues el demandante no explicó de manera clara y suficiente las razones por las que consideró que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial en la materia, pues ni siquiera precisó los motivos por los que era vinculante para el caso concreto o la regla jurisprudencial de derecho contenida en determinado asunto que se omitió, lo cual torna improcedente este mecanismo constitucional, por el contrario, se limitó a señalar únicamente lo siguiente: 4 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, CP José Fernando Reyes Cuartas. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo “Del precedente judicial: Se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción, con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales.

Tan es así que en reiterados fallos como, por ejemplo; FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “E” DEL 21 DE FEBRERO DE 2020 PROCESO:11001-33-35- 007-2016-00325-01 MP: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO, FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “F” DEL 06 DE AGOSTO DE 2020 PROCESO: 2500023420000160450000 MP: LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA, FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINARMACA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “E” DEL 15 DE MAYO DE 2020 PROCESO: 2500- 23-42-000-2017-02460-00 MP: JAIME ALBERTO GALENO GARZON, en donde claramente se puede evidenciar el precedente judicial existente sobre la materia que si bien no son sentencias emitidas por el concejo (sic) de estado si son sentencias de la misma corporación objeto de la tutela con lo cual se evidencia una clara violación a derechos fundamentales como igualdad, debido proceso entre otros.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 2.2 Como puede verse, la demandante no explicó las razones por las cuales presuntamente la autoridad judicial demandada no observó el precedente contenido en los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mucho menos el motivo por el cual tales decisiones constituían un precedente de imperioso cumplimiento para la autoridad judicial accionada, la similitud de tales asuntos con su caso concreto o cuando menos las reglas de derecho que se previeron en tales fallos y que servían para solucionar su situación por tratarse de similares problemas jurídicos, pero que se desconocieron5. 2.3 Por consiguiente, lo afirmado por la parte actora no basta para considerar que se cumple el primer elemento del requisito de la relevancia constitucional –carga argumentativa mínima–, pues no explicó, con la suficiencia exigida por la jurisprudencia constitucional, las razones por las que considera que las autoridades judiciales pudieron incurrir en el desconocimiento del precedente judicial. 2.4 Así pues, como en este caso el actor no justificó la alegada vulneración de derechos fundamentales ni cumplió con la carga de explicar con claridad y suficiencia las razones 5 Como lo ha señalado esta Corporación en diferentes oportunidades, entre ellas, en la sentencia del 9 de septiembre de 2022, radicación 11001-03-15-000-2022-04590-00; sentencia del 25 de julio de 2022, radicación No. 11001-03-15-000-2022-03189-00; sentencia del 10 de junio de 2021, radicación no. 11001- 03-15-000-2021-00817-01; sentencia 13 de mayo 2021, radicación No. 11001-03-15-000-2021-01587-00. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo por las cuales tales providencias adolecen de un defecto, la Sala declarará improcedente la acción de tutela en atención a que no cumple con el requisito de relevancia constitucional. 2.5 Por último, la Sala pone de presente que, aún si se encontrara cumplido dicho requisito, lo cierto es que, tal como lo ha señalado esta Corporación en anteriores oportunidades6, solo es obligatorio y vinculante el precedente vertical del órgano de cierre para los jueces de inferior jerarquía, toda vez que dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Confirmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de marzo de 2018, número único de radicación 11001 03 15 000 2017 02894 00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 1 de diciembre de 2016;

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201601285-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de julio de 2018; C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201801525-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de junio de 2019, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201901850-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de agosto de 2019, C.P. Rocío Araujo Oñate, radicación número: 11001-03-15-000-2019- 03288-00(AC). 17 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03060-01 Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Acción de tutela – Impugnación fallo 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.