REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 15001-23-33-000-2020-02512-01 (67.652) Demandante: CONSORCIO ÚNICA TERMO 45A 05 Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Y OTROS Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA LA INTERVENCIÓN DE LITISCONSORTE CUASINECESARIO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Instituto Nacional de Vías – Invías en contra de la decisión que negó la vinculación de AXA Colpatria Seguros SA proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en auto del 13 de agosto de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá el 16 de diciembre de 2020 el Consorcio Única–Termo 45A-05 instauró demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales en contra del Instituto Nacional de Vías – Invías para efectos de que se declare el incumplimiento de la entidad pública respecto del contrato de obra número 821 de 2018, se indemnicen los perjuicios ocasionados y se liquide judicialmente el acuerdo de voluntades. 2 Expediente: 15001-23-33-000-2020-02512-01 (67.652) Actor: Consorcio Única Termo 45A 05 y otros Controversias contractuales – apelación de auto 2.

Trámite en primera instancia 1) El 13 de mayo de 2021 el tribunal resolvió admitir la demanda y notificar a las partes interesadas. 2) Dentro del trámite dispuesto en la ley para tal fin el 29 de junio de 2021 la apoderada de Invías contestó la demanda y presentó escrito de reconvención en donde identificó como parte vinculada a AXA Colpatria Seguros SA por considerar lo siguiente: “(…) AXA COLPATRIA SEGUROS S.A con Nit 860.002.184-6 expidió la garantía única de cumplimiento No 8002041551, modificaciones (sic) y anexos que ampara entre otros el cumplimiento del contrato 821 de 2018, de la cual se extrae una relación Jurídico (sic) procesal entre esa Aseguradora, el Contratista y el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (sic) bajo la cual se puede vincular a personas que pueden o no resultar afectadas por la decisión judicial por tratarse justa y eventualmente por el vínculo contractual existente.

Hecho por el cual procedería la solicitud aquí invocada y en tal sentido así solicito que se decrete su vinculación. (…)” (mayúsculas del original). 3. La providencia objeto de recurso En auto del 13 de agosto de 2021 el Tribunal Administrativo de Boyacá tuvo por contestada la demanda y admitió la de reconvención, sin embargo, se abstuvo de vincular como parte a AXA Colpatria Seguros SA por considerar que en su contra no se había propuesto ninguna pretensión y que no se encontraban acreditados los requisitos que permitieran su llamado al proceso como litisconsorte necesario. 4.

El recurso de apelación La apoderada de Instituto Nacional de Vías – Invías interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación con base en los siguientes argumentos: 1) Según lo dispuesto por el artículo 177 del CPACA la demanda de reconvención solamente puede dirigirse en contra de los demandantes principales dentro de los cuales no funge AXA Colpatria Seguros SA, razón por la cual no es posible tenerla como demandada directa ni presentar pretensiones en su contra. 3 Expediente: 15001-23-33-000-2020-02512-01 (67.652) Actor: Consorcio Única Termo 45A 05 y otros Controversias contractuales – apelación de auto 2) Está demostrado que la calidad en que se solicita la vinculación de la aseguradora es, precisamente, la de litisconsorte cuasinecesario, pues, fue esta quien expidió la garantía única de cumplimiento número 8002041551 que amparó el cumplimiento del contrato 821 de 2018 celebrado entre el consorcio demandante e Invías y sobre el cual se sienta este litigio.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala proferir esta decisión en aplicación de lo dispuesto en los artículos 125 numeral 2 literal g) y 243 numeral 6 del CPACA, según los cuales es de su competencia dictar los autos que resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que niegue la intervención de un tercero. La Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en auto del 13 de agosto de 2021 por medio del cual se negó la vinculación al proceso de AXA Colpatria Seguros SA por los motivos que se exponen a continuación: De conformidad con lo consagrado en el artículo 177 de la Ley 1437 de 2011 la demanda de reconvención podrá ser presentada por el demandado en contra de contra de uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial, al respecto la norma es clara en condicionar que la misma solo podrá ser dirigida y, en consecuencia sus pretensiones, en contra de aquellos que fungen como demandantes iniciales.

Ahora bien, en el trámite también puede hacerse parte aquel que eventualmente se vea afectado con el resultado del proceso en los términos que lo dispone el artículo 62 del Código General del Proceso que prevé: “Artículo 62. Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención” (resalta la Sala). 4 Expediente: 15001-23-33-000-2020-02512-01 (67.652) Actor: Consorcio Única Termo 45A 05 y otros Controversias contractuales – apelación de auto Sobre el particular, se ha pronunciado el Consejo de Estado al analizar el litisconsorcio que existe cuando se ha declarado la ocurrencia del siniestro amparado en un seguro de cumplimiento, esto es, en una póliza constituida en favor de una entidad pública, entre el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos de incumplimiento y, el contratista, tomador de seguro, quien transfiere el interés asegurable del acreedor de la prestación prevista en el contrato a la administración, en los siguientes términos: “(…) considera la Sala que no encuadra exactamente en las dos figuras anotadas, sino más bien en aquella denominada por la doctrina y la jurisprudencia como litis consorcio cuasinecesario.

Esta especie o modalidad de litis consorcio, es una configuración jurídica intermedia, entre el litisconsorcio necesario y el facultativo. Se presenta cuando uno o varios sujetos tienen legitimación para intervenir en un proceso, por la parte activa o por la parte pasiva, esto es, en calidad de demandantes o de demandados, por tener una relación sustancial o material, pero basta con que uno solo actúe dentro del proceso en tal calidad, para que pueda dictarse sentencia de mérito con plenos efectos jurídicos.

( ). Es, por consiguiente, una figura procesal distinta al litisconsorcio necesario, que implica la legitimación simultánea para varios sujetos, pero sin que la propia ley, ni la naturaleza de la relación sustancial, establezca como requisito sine qua non para su procedencia, la integración del contradictorio con todos ellos. Además, esta modalidad se identifica con el litis consorcio necesario en que en una y en otra la sentencia vincula al tercero y lo afecta, pero se diferencian en que en el litis consorcio cuasinecesario no se requiere que todos los sujetos comparezcan al proceso para proferirla; y se parece al litis consorcio facultativo en que el sujeto voluntariamente puede concurrir o no al proceso, pero difiere del mismo por cuanto si no comparece al proceso la sentencia es uniforme y lo vincula.

Con todo, el interviniente cuasinecesario puede presentarse al proceso en el estado en que se encuentre, siempre que no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia, y procede su actuación con todas las prerrogativas de parte, tal y como lo indica el artículo 52 del C. del P. Civil”1. En efecto, en caso de haberse contratado un seguro sobre el contrato estatal celebrado si se verifica el incumplimiento del asegurado, es decir, del contratista tomador, ello obligaría a la compañía aseguradora al pago de la indemnización materia del seguro en favor de la entidad pública beneficiaria. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2012, radicación número 05001-23-26-000-1994-00558-01, MP Ruth Stella Correa Palacio. 5 Expediente: 15001-23-33-000-2020-02512-01 (67.652) Actor: Consorcio Única Termo 45A 05 y otros Controversias contractuales – apelación de auto En este caso en concreto la Sala aprecia que la compañía aseguradora tiene legitimación en la causa y puede ser vinculada en calidad de litisconsorte cuasinecesario por cuanto AXA Colpatria Seguros SA expidió la garantía única de cumplimiento número 8002041551 que amparó el contrato número 821 de 2018, con lo cual la figura del litisconsocio cuasinecesario es aplicable ya que i) entre el asegurado contratista y la aseguradora existe una relación material sustancial originada en un contrato de seguro que legitima a esta última para actuar como parte vinculada, tanto en el extremo activo como pasivo de la Litis, ii) aunque la vinculación de la aseguradora no sea forzosa, si dentro del proceso se demuestra el incumplimiento del contratista por estar la aseguradora vinculada puede ser llamada a responder por el valor que se reconozca en la sentencia. Lo anterior pone en evidencia el yerro cometido por el tribunal al desestimar la vinculación de la aseguradora por no encontrar acreditados los requisitos de un litisconsorcio necesario, pues, la relación obrante en este proceso entre el contratista y AXA Colpatria Seguros SA corresponde a un litisconsorcio cuasinecesario.

Sobre el particular es pertinente recordar que la solicitud objeto del recurso se hace dentro de la demanda de reconvención presentada por la parte originalmente demandada, esto es, el Invías, de esta forma se advierte que, en principio, por razón del el contrato de seguro a AXA Colpatria Seguros SA se la podía vincular al proceso como llamada en garantía pero tan solo en virtud de petición que elevara en tal sentido el contratista por ser el tomador del seguro, quien, inicialmente ocupa la posición de demandante en este proceso, pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 225 del CPACA2 esta vinculación no puede ser hecha de oficio por el juez; sin embargo, verificada la contestación de la demanda de reconvención y sus anexos propuesta por el demandado original, es decir, el Invías, en contra del contratista, se tiene que el Consorcio Única Termo 45A 05 no formuló dicha solicitud de llamamiento en garantía. También destaca la Sala que en la demanda principal Invías, como parte demandada, tampoco podía llamar en garantía a AXA Colpatria Seguros SA, pues, 2 “ARTÍCULO 225.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.” 6 Expediente: 15001-23-33-000-2020-02512-01 (67.652) Actor: Consorcio Única Termo 45A 05 y otros Controversias contractuales – apelación de auto la garantía del contrato no ampara los reclamados incumplimientos de la contratante sino los del contratista; así las cosas, se torna procedente la petición de vinculación como litisconsorte de la parte pasiva respecto de su demanda de reconvención a AXA Colpatria Seguros SA contra quien podría tener efectos la decisión de fondo que se profiera.

Por estas razones se ordenará la vinculación de AXA Colpatria Seguros SA en la condición de litisconsorte cuasinecesario para que, si a bien lo tiene, concurra dentro del presente proceso, debido a lo cual se deberá adelantar su notificación de conformidad a las normas procesales que regulan la materia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, R E S U E L V E: 1º) Revócase la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 13 de agosto de 2021 por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 2º) En su lugar, vincúlase a AXA Colpatria SA como litisconsorte cuasinecesario en el presente proceso para que, si a bien lo tiene, concurra dentro del presente proceso, de manera que, por conducto del tribunal de primera instancia se deberán adelantar las diligencias y trámites necesarios para su notificación. 2º) Ejecutoriado este auto por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) LCG/EXP. DIG.