1 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: NATALIA ANDREA ECHEVERRY SÁNCHEZ Demandada: E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS, RISARALDA Tema: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio con radicado 510 del 1.° de marzo de 2018, por medio del cual la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas negó la solicitud de reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones deprecados por la señora Echeverry Sánchez. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reconocer que existió una relación contractual a término indefinido entre la demandante y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, desde el 28 de febrero de 2009 y el 30 de noviembre de 2017; ii) condenar a la E.S.E. Hospital Santa Mónica a reconocer y pagar la diferencia salarial y demás acreencias laborales a que haya lugar; iii) ordenar el reintegro laboral de la demandante, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su despido (30 de noviembre de 2017) y hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro; iv) reconocer y pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, pensión y ARL del período comprendido entre el 28 de febrero de 2009 y el 30 de noviembre de 2017; v) reconocer y pagar 2 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los intereses moratorios por despido injusto causado desde el 30 de noviembre de 2017 y hasta la fecha en que se radique la presente solicitud y; vi) los demás que se consideren en virtud de las facultades ultra y extrapetita.
Fundamentos fácticos relevantes 1. La señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez prestó sus servicios como enfermera jefe en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de contratos de trabajo, por ejecución de obra o labor, celebrados con cooperativas y empresas de servicios temporales de manera ininterrumpida, entre el 28 de febrero de 2009 y el 30 de noviembre de 2017. 2.
A pesar de la tipología de la vinculación, prestó sus servicios de manera personal, bajo subordinación y dependencia de los médicos y debía atender el horario de trabajo fijado en los turnos que le eran asignados por sus superiores, además de asistir a las jornadas extraordinarias programadas por el personal de la institución demandada, empleando por lo regular 48 horas semanales. 3.
Recibió contraprestación por los servicios prestados; así mismo, los aportes a seguridad social siempre fueron cancelados por las cooperativas y empresas de servicios temporales, tomando como base valores notoriamente inferiores a los devengados por una enfermera de planta, pese a haber desempeñado funciones análogas, lo que configuró un detrimento prestacional en su contra. 4.
La convocante elevó reclamación administrativa ante la E.S.E. demandada. A través de acto administrativo con radicado 510 del 1.° de marzo de 2018, el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica negó el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones deprecadas. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La entidad demandada formuló las excepciones de caducidad y prescripción –Fl. 37 C1-. 2.1.
En relación con la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, ésta se fundamenta en que el acto administrativo enjuiciado fue 3 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandado ya transcurridos más de 4 meses desde la fecha de notificación del acto acusado. […] La referida Resolución No. 510 tiene fecha 1º de marzo de 2018.
La parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 29 de junio de 2018, y la misma fue declarada fallida el 26 de julio de 2018, sin que en el acta se indicara su improcedencia, de conformidad con el numeral tercero del artículo 2º de la Ley 640 de 2001, razón por la cual operó la suspensión del término de caducidad, desde el 29 de junio hasta el 26 de julio de 2018, siendo incoada la demanda el día 27 de julio de 2018, es decir, sin que hubiese vencido el término de cuatro meses señalado, en la norma transcrita ante lo cual y sin necesidad de otro tipo de análisis, concluye el Despacho que la excepción propuesta carece de fundamento fáctico, por lo cual se declara no probada la excepción de caducidad. 2.2.
Frente a la excepción de prescripción, formulada por la entidad demandada, prevista para las acciones laborales y prestaciones periódicas contemplada en el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, debe indicarse que si bien este Tribunal en reiteradas oportunidades ha considerado que atendiendo el mandato imperativo señalado en el numeral 6º del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, la oportunidad para resolver la excepción de prescripción extintiva es la audiencia inicial en el punto anterior a la fijación del litigio, lo cierto es que en torno a dicha oportunidad el Consejo de Estado ha indicado la improcedencia de resolver en la audiencia inicial excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial y que pueden entrañar derechos de carácter imprescriptible, ante lo cual, en aplicación de los principios de celeridad, economía procesal, eficacia en la administración de justicia en los que se funda el ordenamiento jurídico vigente, así como del derecho a la igualdad del usuario de justicia, se difiere para el fallo el pronunciamiento sobre la excepción de prescripción. De este modo, y toda vez que la suscrita no encuentra probada alguna otra excepción de las previstas en el artículo 180-6 del C.P.A.C.A., o en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA., para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso y concretamente con los demás puntos de la presente audiencia.» (En negrillas del texto) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el objeto de litigio se concreta al estudio de juridicidad de la actuación administrativa contenida en el oficio No. 510 del 1 de marzo de 2018, por medio del cual la demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales solicitados por la demandante, por el período comprendido entre el 28 de febrero de 2009 y el 30 de noviembre de 2017, a lo cual se opone la entidad accionada indicando que no existió una relación laboral directa, sino una tercerización de servicios, sin que se configuren los elementos constitutivos de trabajo ordinario.» SENTENCIA APELADA1 El Tribunal Administrativo de Risaralda dictó sentencia el 17 de noviembre de 2020, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 1 Folios 225 a 241 vto. 4 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El a quo sostuvo que del material probatorio allegado al expediente se observa que el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas celebró contratos de prestación de servicios con cooperativas y empresas de servicios temporales entre los años 2009 y 2017, así: Sersalud año 2009, Salud y Bienestar UT años 2010 a 2011, Coomultiserpro de enero a abril de 2012, Etemco SAS de septiembre de 2012 a enero de 2013, Servitemporales SAS de enero de 2013 a diciembre de 2016, Resultados y Beneficios Temporales SAS de enero a febrero de 2017 y Misión Plus SAS de marzo a noviembre de 2017.
Adujo que de lo anterior, se podía inferir una relación contractual entre la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y las citadas cooperativas y empresas de servicios temporales, cuyo objeto común era la realización de diversas actividades administrativas prestadas con el personal suministrado por estas; empero, no permitió concluir que la señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez hizo parte del recurso humano empleado en la ejecución de cada uno de los negocios jurídicos, dado que no se cuenta con documentación alguna que acredite ello, pues si bien obran algunas certificaciones que dan cuenta de la relación laboral que sostuvo la libelista con las intermediarias, en ellas no se especificó si ella se encontraba prestando sus servicios en misión para la ESE demandada.
Aclaró que de los testimonios se podía colegir que la demandante prestó sus servicios en la ESE demandada a través de empresas de servicios temporales y que ejercía personalmente sus labores; sin embargo, no se demostró, de sus dichos, los extremos de la relación laboral pretendida en la demanda o que las funciones que desempeñaba como enfermera jefe implicaran una prestación continua y subordinada del servicio, en tanto que no se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la libelista desarrolló las actividad y mucho menos las obligaciones a su cargo.
Precisó además que, si bien obran los cuadros de los turnos, no advirtió otra prueba que se refiriera de forma inequívoca a la subordinación y dependencia continuada a la que estaba sometida, tales como instrucciones, órdenes o directrices sobre la forma como debe realizar sus funciones Finalmente, destacó que corresponde a la parte demandante acreditar los elementos de la relación laboral a través de los medios probatorios a su disposición, en atención a lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA.
RECURSO DE APELACIÓN2 La parte demandante presentó recurso de apelación, para lo cual reiteró los planteamientos y pretensiones de la demanda, por considerar que la demandada vulneró el principio de la primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, ya que estuvo vinculada por más de 8 años a través de contratos de labor u obra, bajo continuada subordinación y dependencia de la ESE Hospital Santa Mónica, donde desempeñó un cargo que se encontraba creado en la planta, con cumplimiento de los reglamentos, órdenes y directivas de la institución y atendió un horario a través de los turnos establecidos por los funcionarios de planta, tal como 2 Folios 244 a 247. 5 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quedó establecido con los testimonios de las señoras Diana Patricia Marín y Ana Marín. Agregó que el a quo no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas, ni las valoró de manera integral, dado que los elementos de la relación laboral entre ella y la ESE Hospital Santa Mónica quedaron probados con los testimonios y los cuadros de turnos aportados al expediente.
Resaltó lo dispuesto en los artículos 22 del Código Sustantivo del Trabajo, 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1990 y 6 del Decreto 4369 de 2006 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, para señalar que no es posible hacer uso del trabajador en misión para que este desempeñe las funciones de la empresa usuaria de manera permanente, pues ello deriva en el desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada3 señaló que del estudio minucioso de los elementos probatorios aportados por la demandante no se lograron acreditar los extremos laborales, como tampoco existe algún elemento que le de claridad al despacho para que este pueda concluir que la prestación del servicio se dio de forma continua e ininterrumpida y de forma exclusiva para la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Adicionalmente señaló que no es claro cuáles eran los derechos laborales que reclama o que se le adeudan. Afirmó que suscribió contratos de compraventa de servicios con el fin de que se le prestarán servicios asistenciales, pero que no es cierto que la demandante hubiese recibido órdenes o instrucciones directamente por empleados de la entidad, ya que, como quedó demostrado, las empresas o cooperativas designaban a un coordinador del contrato, encargado de mediar todas las actividades entre los asociados y quienes fueron asignados en los puestos de trabajo, quien además se encargaba de la supervisión del servicio y que estos cumplieran los parámetros y requisitos para los cuales fueron suscritos los contratos de compraventa y este solo tenía relación con el interventor del contrato designado por la E.S.E Concluyó que la demandante nunca estuvo vinculada a esa entidad mediante un acto legal y reglamentario o a través de un contrato de trabajo como trabajadora oficial, en razón a que el puesto de trabajo que ocupó, lo hizo en calidad de trabajadora en misión. Así mismo, indicó que las CTA y las EST le pagaron oportunamente la liquidación de compensaciones por los siguientes conceptos: las ordinarias, la semestral, la de descanso anual, la compensación anual y los intereses de compensación anual, así mismo, las prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías, prima por servicios y vacaciones.
La parte demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial del 2 de marzo de 2022. 3 Memorial adjunto a SAMAI, presentado por la parte demandada, visible a índice 17. 6 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.
¿La señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con la E.S.E. Santa Mónica de Dosquebradas, a través de cooperativas de trabajo asociado y/o empresas de servicios temporales? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,4 constituye, junto con otros principios convencionales,5 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 4 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 5 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 7 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; 8 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.6 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 6 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23- 31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 9 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,7 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,8 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.9 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 7 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 8 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 9 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 198810 y el Decreto 4588 de 200611, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional12 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.
Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente» 10 «Artículo 3º.
Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.
Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. […] Artículo 59.
En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.
En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3o. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.
Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» 11 «Artículo 3°.
Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 12 Sentencia C-211 de 2000. 11 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.
Al respecto ha dicho la Corte: “No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.
De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25).” Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.
Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.
De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o, en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo» De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.
Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Así lo ha señalado esta Corporación: 12 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.
Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica»13. Luego, entonces, en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa, así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. De las empresas de servicios temporales.
El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 199014 y el Decreto 24 de 199815, modificado por el Decreto 50316 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado» En este orden de ideas, se entiende que el objeto de las empresas de servicios temporales es suministrar a un tercero la prestación de servicios temporales o transitorios de personas naturales, frente a las cuales la EST tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por la ley como el usuario quien es «toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.» (Art. 73).
Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525-2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 14 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 15Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 16 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales 13 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos» De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales EST así: «Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.» Dichas causales de procedencia se fundamentan en la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores permanentes.
En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 199517, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 consideró que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».
Del mismo modo, indicó la Corte Constitucional que las causales para la procedencia de esta figura, atienden a que el trabajo es un derecho que goza de especial protección del Estado (art. 25 CP) y a que éste tiene la obligación de proteger a las personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en tanto «en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último».
Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibidem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues 17 M.P. Jorge Arango Mejía 14 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.
Primer problema jurídico ¿La señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con la E.S.E. Santa Mónica de Dosquebradas, a través de cooperativas de trabajo asociado y/o empresas de servicios temporales? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral durante el tiempo en que prestó sus servicios a la ESE demandada a través de la Empresa de Servicios Temporales Servi Plus SAS, esto es, entre el 1.° de marzo y el 30 de noviembre de 2017.
Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por el período comprendido entre el 28 de febrero de 2009 y el 30 de noviembre de 2017, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respetiva indexación y pagar los porcentajes de cotización a pensión, salud, ARP o ARL, así como el pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde que fue despedida sin justa causa y hasta que se reintegre al servicio.
El tribunal de primera instancia no encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez, al considerar que, con el material probatorio recaudado, no se demostraron el extremo temporal deprecado y mucho menos los elementos que configuran la relación de trabajo. No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la parte demandante, en el presente asunto sí hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, es procedente el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional reclamado por la señora Echeverry Sánchez, dado que del material probatorio, tanto documental como testimonial, dan cuenta que la libelista acreditó la configuración de los elementos esenciales de una relación laboral, específicamente el de subordinación; y de otro, la permanente ejecución de sus actividades en iguales o similares condiciones al personal de planta, al superar el término legal permitido como trabajador en misión. De acuerdo con lo indicado, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. 15 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que la E.S.E. Hospital Santa Mónica celebró contratos de compraventa con las siguientes Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales, a fin de que estas últimas suministraran y administraran el personal profesional médico asistencial para cumplir con los contratos que tenían a cargo, de la siguiente manera: CTA/EST N.° de contrato de compraventa Sersalud 003-2009 008-2009 012-2019 014-2009 017-2009 021-2009 Fundación Salud y Bienestar 001-2010 012-2010 019-2010 020-2010 004-2011 018-2011 020-2011 029-2011 032-2011 034-2011 Multiser 026-2011 Coomultiserpro 018-2008 012-2012 015-2012 024-2012 Tempoccidente 025-2012 Etemco SAS 034-2012 038-2012 043-2012 Servitemporales SA 005-2013 020-2014 025-2014 006-2015 009-2015 017-2015 018-2015 020-2015 021-2015 028-2015 032-2015 040-2015 006-2016 007-2016 013-2016 028-2016 037-2016 041-2016 045-2016 046-2016 047-2016 049-2016 051-2016 052-2016 055-2016 Resultados y Beneficios Temporales 030-2015 001-2017 008-2017 010-2015 014-2017 015-2017 018-2017 020-2017 16 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Misión Plus SAS 024-2017 025-2017 026-2017 032-2017 034-2017 037-2017 044-2017 045-2017 046-2017 051-2017 Así mismo, obran desprendibles de nómina emitidos por las Empresas de Servicios Temporales Servitemporales en los meses de julio a octubre de 2015 y octubre a diciembre de 2016 y Resultados y Beneficios Temporales SAS de los meses de octubre de 2015 y enero y febrero de 2017 a favor de la señora Echeverry Sánchez (CD a folio 108).
Igualmente se advierte oficio suscrito por el representante legal de la Empresa de Servicios temporales Misión Plus SAS, el 30 de noviembre de 2017, por medio del cual le informa a la demandante que el contrato de trabajo por la duración de la obra que celebró con esa empresa, termina ese mismo día. (CD a folio 108). Por otra parte, se cuenta con certificaciones laborales de las cooperativas de trabajo asociado o empresas de servicios temporales que dan cuenta que la señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez laboró para ellas, por contratos de obra o labor determinada, como empleada en misión, en el cargo de enfermera jefe, así (CD a folio 108): • Servitemporales18 CARGO SALARIO INGRESO RETIRO ENFERMERA JEFE $2.413.355 17/01/2013 15/01/2014 ENFERMERA JEFE $2.413.355 16/01/2014 31/03/2014 ENFERMERA JEFE $2.413.355 01/04/2014 20/10/2014 ENFERMERA JEFE $2.413.355 21/10/2014 11/10/2015 ENFERMERA JEFE NR 02/02/2015 16/12/2016 • Resultados y Beneficios Temporales SAS19 • Misión Plus SAS20 CARGO SALARIO INGRESO RETIRO ENFERMERA JEFE $2.534.002 y un salario extra de $617.149 01/03/2017 30/11/2017 También se observan documentos dirigidos por la libelista al liquidador de la Empresa de Servicios Temporales Empacamos SA- Servitemporales, en los cuales reclama las acreencias laborales que le adeuda dicha empresa por 18 Certificaciones del 2 de abril de 2013, 5 de febrero de 2014, 25 de noviembre de 2015 y 19 de julio de 2017. 19 Certificación del 3 de abril, sin que se especifique el año. 20 Certificación del 1.° de diciembre, sin que se especifique el año. 17 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haber presado sus servicios en misión de la ESE Hospital Santa Mónica (CD a folio 108).
Obra constancia de liquidación definitiva del contrato de obra o labor que celebró la señora Echeverry Sánchez con la EST Misión Plus SAS, entre el 1.° de marzo de 2017 y el 30 de noviembre de 2017 y en el cual se advierte que prestó sus servicios como enfermera jefe en misión en «Santa Mónica» (CD a folio 108). De la anterior relación probatoria, solo se puede inferir la vinculación de la libelista con la demandada, a través de la empresa de servicios temporales Misión Plus SAS, entre el 1.° de marzo de 2017 y el 30 de noviembre de 2017, en atención a la constancia de liquidación definitiva del contrato de obra o labor y el certificado laboral emitido por Misión Plus SAS, ello sumado además a los contratos celebrados entre la empresa de Servicios Temporales y la ESE demandada que respaldan que para esas fechas aquella estaba obligada a suministrar personal profesional y asistencial.
En ese sentido, si bien se reclama en la demanda el reconocimiento de la relación laboral continua entre el 28 de febrero de 2009 y el 30 de noviembre de 2017, la Sala advierte que en el expediente no obra un medio de convicción que dé cuenta de la relación contractual de la señora Echeverry Sánchez a través de cooperativas de trabajo asociado o empresas de servicios temporales, respecto a los periodos comprendidos entre el 28 de febrero de 2009 y el 28 de febrero de 2017 y que en virtud de los mismos, fue remitida a prestar sus servicios profesionales en el aludido hospital.
En efecto, de la documentación se extrae con claridad que la ESE Hospital Hospital Santa Mónica de Dosquebradas celebró con las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales relacionadas, contratos para el suministro de personal médico y asistencial. También se colige con certeza que la demandante laboró como enfermera jefe para las Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales Servitemporales, Resultados y Beneficios Temporales SAS y Misión Plus SAS.
No obstante, no permite identificar fehacientemente el lapso en que la libelista manifiesta estuvo vinculada a la ESE demandada a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado y las Empresas de Servicios Temporales de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo; pues si bien se cuenta con las certificaciones laborales, los desprendibles de nómina y las reclamaciones de acreencias lo cierto es que con ello no se logra acreditar que la señora Echeverry Sánchez haya ejecutado labores como enfermera jefe para el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas en virtud de los contratos de compraventa citados en precedencia, elementos necesarios para determinar los extremos temporales de la relación, así como de la prestación personal del servicio.
En otras palabras, la Corporación observa el requerimiento o necesidad por parte del hospital para la prestación de servicios asistenciales (enfermera jefe), mas no obra prueba del vínculo asociativo entre las diferentes empresas y la señora Echeverry Sánchez que permita determinar con suficiencia que las Cooperativas de Trabajo Asociado y las Empresas de Servicios Temporales 18 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuaron como intermediarias laborales entre la aquí demandante y la empresa social del Estado demandada.
Finalmente, si bien es cierto se allegaron los cuadros de turnos donde figura la señora Echeverry Sánchez, también lo es que de ellos no se puede inferir que los tiempos allí registrados se hayan prestado en la entidad demandada, por cuanto en algunos formatos se indicó el nombre de la empresa intermediaria (Salud y Bienestar) y en otros ni siquiera se hace mención de la CTA o EST o donde debían cumplirse dicho horario.
Ahora, respeto a los turnos en los cuales se especificó el nombre de la ESE demandada, es del caso señalar nuevamente, que al no obrar los contratos de trabajo o de obra o labor u otro documento que acredite la vinculación de la demandante con las referidas empresas, no es posible colegir que los turnos registrados a nombre de la demandante se hubieren prestado en virtud de los contratos celebrados por las intermediarias con el hospital demandado.
En este punto, no hay lugar a analizar sí en el extremo temporal señalado, esto es, entre el 1.° de marzo de 2017 y el 30 de noviembre de 2017, la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia, dado que estos elementos son propios del estudio de una relación laboral encubierta o subyacente, y teniendo en cuenta que el único tiempo acreditado se presentó por intermedio de una empresa temporal de servicios, que dada la naturaleza misma de esta modalidad de trabajo la empresa usuaria (la ESE demandada), sin ser el verdadero empleador, emitió directrices y órdenes en cuanto a tiempo, modo cantidad y calidad del trabajo del trabajador en misión, pero no por derecho propio, sino por virtud de la delegación de subordinación que la EST le concede, a través del vínculo jurídico que a esas dos empresas las liga.
Así lo explicó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: «Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la E.S.T, pues el personal enviado depende exclusivamente de ella»21 De suerte que lo que debe entrar a analizarse es la petición relacionada al reconocimiento y pago deprecado a la E.S.E. Hospital Santa Mónica respecto con la diferencia salarial y prestacional.
Al respecto, la Subsección debe señalar que la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo22. En lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, se advierte que el artículo 79 de la Ley 50 de 1990 reguló lo siguiente: 21 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 9435 de 1997. 22 Ley 50 de 1990, artículo 75.
A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. 19 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 79.
Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. […]» (Negrita de la subsección) De conformidad con la norma transcrita, la Sala considera que por voluntad del legislador se dispuso que los trabajadores en misión, como parte de la planta de personal de las empresas de servicios temporales deben ser remunerados en las mismas condiciones que aquellos empleados de planta que cumplan la misma función de la entidad pública en donde se preste el servicio.
En ese sentido, la eventual diferencia que hubiera podido surgir en el salario y en el pago proporcional de la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios devengados por la señora Echeverry Sánchez mientras estuvo vinculada a través de la EST Misión Plus SAS y laboró como empleada en misión para la ESE Hospital Santa Mónica (entre el 1.° de marzo y el 30 de noviembre de 2017), en comparación a lo que percibió por dichos conceptos una enfermera jefe de planta en el mismo año, estarían a cargo de la EST, por ser la obligada directa y exclusiva de las acreencias salariales y prestacionales de la contratista, conforme se desprende de artículo 71 de la Ley 50 de 1990.
Lo anterior por cuanto, solo en casos excepcionales se contempla la posibilidad de que la tanto las EST y quien no figura como empleadora asuman responsabilidades de manera solidariamente. Repárese que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es clara en señalar que la responsabilidad solidaria entre las EST y las entidades usuarias obedece, de un lado, porque, conforme al artículo 71 de la Ley 50 de 1990, en relación con el 82, 91, ibidem y el 1° del Decreto 1707 de 1991, corresponde a las EST realizar las acciones pertinentes, idóneas y necesarias para garantizar que su funcionamiento sea acorde con la ley, es decir, que cumplan el objeto para el cual le fue otorgada autorización de funcionamiento por parte del Ministerio del Trabajo; y de otro lado, por cuanto la ESE no le es dable contratar con EST para que le suministre personal que le preste un servicio transgrediendo los objetivos y límites fijados por el artículo 77 de la Ley 70 de 1990 o sin que estas cumplan los requisitos para su constitución y funcionamiento23.
Bajo los anteriores planteamientos y comoquiera de las pruebas allegadas al proceso, la Sala no se advierte el uso ilegal que la figura de la contratación con empresas de servicios temporales, dado que la ESE demandada contrató los servicios prestados por la demandante con la EST Misión Plus SAS en uno de los eventos previsto por la ley (la prestación de servicios) y dentro del término legal (no superó el año), sin que pueda entonces catalogarse a la EST como un empleador aparente y un verdadero intermediario y, por ende, la entidad usuaria como verdadero empleador. 23 Sobre el particular, véase la sentencia SL3057-2022 del 8 de agosto de 2022. 20 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en caso de una eventual diferencia entre lo que recibió la señora Echeverry Sánchez, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones una enfermera de la planta de personal de la ESE demandada, respecto del periodo en el que la libelista estuvo vinculada como trabajadora en misión, no resultaría procedente ordenar a la ESE Hospital Sana Mónica de Dosquebradas que reconozca y pague dicho faltante, dado que el empleador del trabajador en misión es la EST, quién en principio es el obligado directo y exclusivo de las acreencias salariales y prestacionales conforme se desprende de artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y solo en los casos determinados expresamente por la ley se contempla la posibilidad de que personas que no figuren como empleadoras asuman dicha responsabilidad al transgredir los objetivos y límites fijados por el artículo 77 de la Ley 70 de 1990, bien sea de forma expresa o mediante simulación o contratar con EST sin el cumplimiento de los requisitos para su constitución y funcionamiento, eventos en los cuales se puede catalogar a la EST como un empleador aparente y un verdadero intermediario y por ende el usuario deberá tenerse como verdadero empleador.
Bajo los anteriores planteamientos y comoquiera de las pruebas allegadas al proceso la Sala no se advierte el uso ilegal que la figura de la contratación con empresas de servicios temporales, dado que la entidad demandante y usuaria contrató los servicios prestados por la demandante con la EST Misión Plus SAS en uno de los eventos previsto por la ley y dentro del término legal ya que no superó el año. En conclusión: De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que como el único tiempo laboral acreditado por la señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez y que prestó al servicio de la ESE Hospital Santa Mónica, lo fue por intermedio de la Empresa de Servicios Temporal Servi Plus SAS, entre el 1.° de marzo y el 30 de noviembre de 2017 y como quiera que no se advierte el uso ilegal que la figura de la contratación con empresas de servicios temporales durante dicho término, dado que la entidad demandante y usuaria contrató los servicios prestados por la demandante con la EST en uno de los eventos previsto por la ley y dentro del término legal, habrá de confirmarse el fallo de primera instancia pero por los argumentos aquí expuestos.
Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, pero por los argumentos expuesto en precedencia. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201624 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: 24 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese orden de ideas, en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia como quiera que si bien el recurso de apelación no prosperó, las mismas tampoco se encontraron probadas en tanto la entidad demandada no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 17 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Natalia Andrea Echeverry Sánchez en contra de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por lo expuesto en precedencia. 25 «Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 22 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00242-01 (1917-2021) Demandante: Natalia Andrea Echeverry Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Abstenerse de condenar en costas en esta instancia. Tercero: No se reconoce personería para actuar a la abogada Juliana Arias García, identificada con la cédula de ciudanía 1.088.296.407, y portadora de la tarjeta profesional 273.529, para actuar en representación de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, comoquiera que no se adjuntaron los documentos que acrediten la calidad del poderdante.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ