25000234200020200084701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) Demandante: Norma Rocío Castañeda Barbosa Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Vinculados: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público educativo, en virtud de la ley 91 de 1989.

El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación sin importar el tipo de relación laboral. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. MODIFICA SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por Colpensiones contra la sentencia proferida el nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Norma Rocío Castañeda Barbosa instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, con vinculación de Colpensiones y de Porvenir S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 1 Ver el expediente digital en el índice 11 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) 1284 del 21 de febrero de 2020 y (ii) 2580 del 5 de mayo de 2020; por medio de las cuales la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 de 1988, y confirmó dicha decisión respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus, con el debido reajuste anual y con la indexación de las sumas adeudadas por este concepto.

Se realicen las gestiones y trámites necesarios para que Porvenir S.A. y Colpensiones trasladen a favor del FOMAG los recursos actualizados que por concepto de pensión hubiese cotizado mientras estuvo afiliada a tales administradoras. Que se ordene el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y no se obligue a realizar ningún descuento sobre la condena a título de aportes en salud al no haber hecho uso de este servicio.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 21 de agosto de 1963 e inició a laborar en el sector privado mediante contratos de trabajo en virtud de los cuales realizó aportes a pensión ante el entonces ISS (hoy Colpensiones), e igualmente a las administradoras pensionales Protección, Colfondos, ING y Porvenir S.A. en virtud de un traslado de régimen y de AFP.

Del 26 de abril al 27 de junio y del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003 ejerció el cargo de docente oficial en interinidad al servicio del distrito capital de Bogotá. Luego, esta entidad la nombró en provisionalidad como educadora distrital entre el 19 de enero de 2004 y el 18 de enero de 2007, y, finalmente, fue designada en propiedad en dicho cargo desde el 19 de enero de 2007, al menos hasta el 13 de septiembre de 2019 cuando se certificó que seguía activa al servicio de la mencionada entidad territorial y afiliada al respectivo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El 7 de febrero de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, la cual fue negada en virtud del acto demandado que fue confirmado al resolver el recurso de apelación en su contra. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 2, 3, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; y las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003.

Expresó que debe darse aplicación a la Ley 812 de 2003 para que su pensión sea reconocida por acumulación de aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, ya que su primera vinculación como docente oficial tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la primera norma, esto a través de una designación en interinidad que es perfectamente viable para ser considerada una relación legal ordinaria con los mismos efectos de un nombramiento en provisionalidad o en propiedad, tal como se precisó en sentencia del 27 de junio de 2018 proferida por el Consejo de Estado en el proceso con radicado 2014-00812-01 (3597-2015).

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de mayo de 2021 fue admitida la demanda.2 Al mismo tiempo se vinculó a las Administradoras de Pensiones Colpensiones y Porvenir S.A. a quienes, junto con la entidad accionada, se les notificó esta decisión. La AFP Porvenir S.A.3 señaló que todas las pretensiones van encaminadas al reconocimiento pensional de parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, por lo que, si la actora acredita los requisitos de ley para ser beneficiaria de la pensión que pretende, no se opone a dicho reconocimiento, como tampoco al traslado de los pocos aportes que tenga como parte integrante de su historia laboral.

En todo caso, afirmó que la reclamante no reúne los presupuestos para que a la fecha pueda ser titular de un derecho pensional con esta administradora. Propuso como excepciones las de: (i) falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones pensionales a cargo de porvenir, (ii) cobro de lo no debido, (iii) falta de legitimación por activa, (iv) ausencia de derecho sustantivo e incumplimiento de los requisitos legales para acceder al pago de la prestación solicitada, y (v) buena fe.

La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG4 argumentó que teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, y que la misma se vinculó como docente en propiedad en el año 2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media consagrados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, más aún cuando el período en interinidad fue con interrupciones que no permiten mantener el régimen inicial. Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, y (ii) legalidad del acto administrativo.

Colpensiones5 manifestó que no existe ninguna obligación a su cargo respecto de las pretensiones de la demanda, ya que van dirigidas contra el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a fin de que dicha entidad le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de las Leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y 71 de 1988, situación que conlleva una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Propuso como excepciones: (i) inexistencia del derecho reclamado, (ii) prescripción, (iii) buena fe, y (iv) genérica. El 30 de noviembre de 20216 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación y se decretaron las pruebas, las cuales fueron recaudadas y practicadas en la audiencia celebrada ese mismo día en la que finalmente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 9 de marzo de 2022 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer a la actora la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a partir del 21 de agosto de 2018, pero condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio y calculada sobre el 75% del promedio salarial objeto de cotización durante los últimos 10 años anteriores al estatus.

Se abstuvo de condenar en costas. Igualmente dispuso que la mencionada entidad tendría que realizar las gestiones necesarias para obtener la cuota parte de la pensión a cargo de Colpensiones, por lo que la habilitó para que repita contra esta última entidad a fin de que concurra al pago de la prestación. Expresó que la accionante ingresó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), pues estuvo nombrada como educadora al servicio del Estado desde el 29 de abril de 2003, precisamente hasta la primera fecha en mención, bajo la modalidad de interinidad que es perfectamente válida para los efectos de dicha norma, pues no se distinguió 5 Ibid. 6 Ibid. 7 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) sobre el tipo de vinculación requerido para ser beneficiaria de la transición. En todo caso, el 14 de julio de 2003 nuevamente fue nombrada en las mismas condiciones, lo que hace que no haya existido solución de continuidad entre la terminación de la primera vinculación y la siguiente, en la medida en que no corrieron más de 15 días hábiles.

Aseguró que por esa razón es destinataria del régimen de la Ley 91 de 1989 que remite a las normas del personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional, dentro de las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes que se configura cuando se hayan realizado cotizaciones derivadas del sector privado. Que, al verificar los requisitos, la accionante acreditó la edad de 55 años el 21 de agosto de 2018, fecha para la cual no tenía acumulados 20 años de servicio exclusivamente como docente oficial, pero sí demostraba tener ese mismo tiempo de cotización entre la labor desempeñada con particulares y la ejecutada como servidora pública, ya que reportó a Colpensiones aportes equivalentes a 363,86 semanas (7,076 años), mientras que como educadora ante el FOMAG cotizó un total de 15 años, 1 mes y 28 días.

Que, al cumplir con estos presupuestos, efectivamente tenía derecho al pago de la pensión reclamada, solo que sin la compatibilidad de esta prestación con el salario en actividad, pues a tal beneficio no pueden acceder quienes como la actora ingresaron al magisterio a partir de la vigencia del Estatuto de Profesionalización Docente (Decreto Ley 1278 de 2002), más aún porque al haber tenido que acumular aportes privados para obtener el derecho, se entiende que no quedó exenta de las previsiones del régimen general de la Ley 100 de 1993.

Señaló que, por tal motivo y en atención a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el IBL deberá calcularse con base en el 75% del promedio de factores salariales que hubiesen sido objeto de cotización dentro de los 10 años anteriores al estatus, pero solo de aquellos enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que, para lo propio deberá computarse únicamente el salario según lo probado en los certificados de ingresos allegados a la actuación. Que para financiar la prestación reconocida, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG deberá realizar las gestiones administrativas para obtener el pago de la cuota parte que le corresponde a Colpensiones por los aportes efectuados a dicha entidad de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, mientras que frente a los recursos que detenta Porvenir S.A. como administradora del RAIS, se tendrán que adelantar las actuaciones necesarias para que se realice el traslado de tales cotizaciones a favor del mencionado fondo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 indicó que estos debían ser negados porque no se han causado en la medida en que el derecho solo se hace efectivo una vez acreditado el retiro del servicio.

Sobre la prescripción trienal de mesadas manifestó que esta no se había configurado, ya que como la actora obtuvo su estatus el 21 de agosto de 2018 y la reclamación administrativa fue presentada oportunamente (dentro de los 3 años siguientes), el 7 de febrero de 2020. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante8 interpuso recurso de apelación. Afirmó que si bien se concedió el derecho al reconocimiento pensional, no se estudió la aludida prestación bajo el régimen exceptuado del magisterio oficial colombiano, sino bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, lo que resultó en un trato inequívoco al haber ordenado la liquidación con fundamento en el IBL de los 10 últimos años anteriores al estatus y condicionada al retiro definitivo del servicio, ya que estos requisitos son propios del régimen de transición establecido en la mencionada norma, mas no los de la Ley 71 de 1988 que era la que debía aplicarse en su integridad.

Planteó que sí le asiste el derecho reclamado íntegramente bajo los preceptos de la mencionada norma, ya que al tener en cuenta que fue docente del escalafón del Decreto 2277 de 1979 luego de haber estado vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, automáticamente queda excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993, al punto de que los requisitos a verificar no son los contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino los de la Ley 91 de 1989 que a su vez remite a las Leyes 33 y 62 de 85, y en casos como el suyo con existencia de aportes privados, a la Ley 71 de 1988.

Que, por tal motivo, el IBL debe ser calculado sobre la base del promedio de todos los factores sobre los cuales haya efectuado cotizaciones durante el último año anterior a la consolidación del derecho, con efectividad desde esa misma fecha por ser compatible la pensión con el salario que percibía en actividad. Colpensiones9 impugnó la sentencia. Expuso que la demanda se dirigió contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que los hechos y pretensiones son tendientes a la nulidad de las Resoluciones 1284 del 21 de febrero de 2020 y 2580 del 5 de mayo de 2020 expedidos por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá con los cuales se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a la demandante, por lo que resulta evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor. 8 Ibid. 9 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) Afirmó que de las peticiones de la actora no ha tenido conocimiento, pues ante ella no se ha radicado solicitud de reconocimiento pensional, y por ende, no ha tenido la oportunidad de estudiar y pronunciarse sobre los hechos de este proceso, lo que también implica una falta de agotamiento de control en sede administrativa.

Que respecto de la pretensión sobre el pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esta no es procedente dado que solo es viable desde el momento del reconocimiento formal de la prestación, lo cual no ha ocurrido en la medida en que no se ha resuelto la pertinencia del derecho reclamado al estar precisamente en discusión en vía judicial.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 2 de agosto de 202210 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

El Ministerio Público11 solicitó que se revoque la sentencia apelada. Argumentó que el tribunal de origen respetó las reglas sobre los factores a tener en cuenta según la sentencia de unificación de 2019, pero dio aplicación al promedio salarial establecido en la sentencia de unificación de 2018, por lo que se debe revocar esta decisión a fin de dar cabal aplicación a todos los criterios establecidos en la primera providencia que señaló concretamente la regla que rige para el ingreso base de liquidación en el caso de las pensiones de jubilación de los docentes, esto es, la prevista en la Ley 33 de 1985 y no la del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre el período de los 10 años.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y como docente oficial le asiste derecho a la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Igualmente se tendrá que establecer si Colpensiones como vinculada a la actuación carece de legitimación en la causa por pasiva. Marco normativo y jurisprudencial 10 Ver índice 4 de SAMAI. 11 Ver índice 9 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) Acerca de la determinación del régimen pensional aplicable a un docente en virtud de su primera fecha de vinculación al servicio educativo Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,12 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,13 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada. Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 13 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,14 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador de referencia, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de educadores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Definido lo anterior se destaca que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en su inciso primero estableció que el régimen prestacional de los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 sería el de las disposiciones anteriores a dicha normativa, esto es, el definido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que en su numeral 2.º, inciso 2.º expresamente consagró que el marco jurídico pensional de los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados), y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, correspondería al previsto para los pensionados del sector público nacional. 14 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) Con esa precisión y al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República,15 es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló,16 así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.17 En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.18 De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, 15 Gaceta del Congreso de la República 103 del 17 de octubre de 1989.

De esta exposición de motivos se resalta lo siguiente: «[…] EXPLICACIÓN DEL ARTICULADO Y DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES […] Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. […]» 16 «[…] Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez. […]» 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)), del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)), y del 19 de enero de 2023 (Rad.: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022)). De estas providencias se destaca lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» 18 Reglamentario del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales19 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.20 Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG.

Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos.

Esta conclusión se sustenta además en que debe primar el derecho a la igualdad en el caso de los docentes pensionados, al margen de que lo sean por aportes o por jubilación ordinaria, ya que la integración de las Leyes 71 de 1988 y 62 de 1985 obedece que no es adecuado que existan regímenes diferenciados en materia de liquidación dentro de una misma categoría de empleados públicos.

Es decir, sería vulneratorio de la mencionada garantía constitucional si algunos educadores se pensionaran con cualquier factor salarial, sin importar si el emolumento devengado estaba o no consagrado en las normas para efectos de aportes, mientras que otros sí lo hagan con los haberes expresamente previstos para el efecto. Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al 19 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 20 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) servicio educativo oficial.21 En tal sentido, debe acudirse inicialmente al certificado laboral emitido el 13 de septiembre de 2019 por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá,22 así como a la constancia acumulada de pagos efectuados a la reclamante23 por concepto de interinidad para el año 2003 en los meses de mayo, junio y diciembre que corroboran la prestación del servicio como docente vinculada por dicha entidad territorial para los períodos comprendidos entre el 29 de abril y el 27 de junio, y del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003.

Ahora, la entidad accionada negó el derecho reclamado por medio de los actos demandados24 al afirmar que la primera vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad, válida para determinar el régimen ocurrió el 19 de enero de 2004, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no era dable conceder el derecho con fundamento en la Ley 71 de 1988.

Al margen de esta consideración, lo cierto es que la parte accionada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo en interinidad de la actora, sino que se centró en vía administrativa y judicial en asegurar que el mismo no eran válido para determinar la normativa aplicable, ya que para el efecto tendría que verificarse solo el último mediante relación legal y reglamentaria.

Lo expuesto significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por la demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor como educadora estatal el 29 de abril de 2003, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo de la accionante haya sido en interinidad, con interrupción o mediante OPS no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que la hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 22 Ver expediente digital en el índice 11 de SAMAI. 23 Ver expediente digital en el índice 11 de SAMAI. 24 Ver expediente digital en el índice 11 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores, tal como lo estimó acertadamente el tribunal de origen.

Acorde con lo expuesto, se encuentra que la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la demandante bajo su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 21 de agosto de 201825; ii) de la sumatoria de los tiempos cotizados a Colpensiones con motivo de sus vínculos contractuales privados (para un total de 363,86 semanas), así como de los períodos laborados para el magisterio y objeto de aportes al FOMAG como docente en interinidad, en provisionalidad y finalmente en propiedad, se observa que acreditó 20 años de labor el 26 de junio de 2016,26 y iii) dentro del período comprendido entre el 21 de agosto de 2017 y el 20 de agosto de 2018 (año anterior al estatus configurado con la edad que fue posterior al tiempo de servicio)27, la educadora devengó, entre otros conceptos, solamente la asignación básica y la bonificación pedagógica que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre el que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el del Decreto 2354 de 2018 respectivamente.

En este punto se advierte que en el certificado de salarios entre 2017 y 2018 no se indica que se hubiesen hecho descuentos para pensión sobre la aludida bonificación, por lo que, en todo caso, como sí era factor computable y debe ser tenido en cuenta en la liquidación, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá 25 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital, la actora nació el 21 de agosto de 1963. 26 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos cotizados a Colpensiones que, por un total de 363,86 semanas, equivalían a 6 años, 11 meses y 26 días.

Igualmente se sumaron los períodos de servicio al distrito de Bogotá debidamente certificados, los cuales arrojaron un total de 13 años y 4 días para poder obtener la fecha de los 20 años de labor el 26 de junio de 2016. El reporte de semanas cotizadas y el certificado laboral obran en el expediente digital del índice 11 de SAMAI. 27 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del distrito de Bogotá en su proporción como empleador y de la accionante en si porcentaje como trabajadora.

Para el efecto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por ese exclusivo concepto haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que deberá adelantar el ente ministerial frente a la aludida entidad territorial para lo propio. Con todo, dicha prestación debe concederse con efectividad desde el 21 de agosto de 2018, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio como lo aseguró el tribunal de origen, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.28 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la demandante hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. Ahora, acertó la primera instancia al no haber declarado la prescripción de mesadas en la medida en que entre las fechas de exigibilidad del derecho (21 de agosto de 2018), de radicación de la reclamación administrativa (7 de febrero de 2020),29 y de la presentación de la demanda (7 de octubre de 2020),30 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como se observa, el fallo apelado debe ser modificado en cuanto a la forma de calcular el IBL pensional, porque en realidad no debió aplicarse la fórmula del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sino la prevista para la Ley 71 de 1988 en su integridad y complementada con las disposiciones de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por lo que no era procedente ordenar la liquidación con los factores cotizados durante los 10 años anteriores al estatus y mucho menos 28 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 29 Ver expediente digital obrante en el índice 11 de SAMAI. 30 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) condicionando el derecho a la demostración del retiro definitivo del servicio, sino como se expuso anteriormente.

Por otro lado, en cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por Colpensiones en su recurso, la Sala advierte que dicha entidad no fue condenada directamente en este proceso, sino que, por el solo hecho de haber recibido cotizaciones de la demandante cuando estuvo afiliada a esta entidad, la misma fue vinculada como litisconsorte por tener una obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda como lo determinó el juez de origen, ello en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 que debe aplicarse exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.

Es decir, Colpensiones si bien no es la responsable directa de asumir el pago de la pensión objeto de condena, ya que esta obligación recae en cabeza del Ministerio de Educación – FOMAG conforme al artículo 10 del decreto en mención, lo cierto es que sí tiene legitimación en la causa formal para estar vinculada a la actuación, no de manera obligatoria porque su ausencia en el proceso no afectaría la decisión final sobre la legalidad de los actos, pero sí para intervenir con motivo del interés directo y la eventual afectación que puede tener en virtud de la aludida disposición normativa que le es aplicable.

De hecho, debido a su presencia opcional en el litigio es que para la parte actora no debía requerirse el agotamiento del requisito de la vía administrativa frente a ella como lo sostuvo dicha autoridad, porque la carga que podría llegar a asumir Colpensiones no necesitaba de una petición para su ejecución, sino de la situación que se definiera respecto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien es el verdadero obligado a responder por el derecho a restablecer.

Como resultado de lo desarrollado hasta este punto, se modificará la sentencia de primera instancia en los puntos anunciados previamente, y se confirmará en todo lo demás. Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202131 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando 31 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) los argumentos esbozados por Colpensiones en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida el nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Norma Rocío Castañeda Barbosa con efectividad a partir del 21 de agosto de 2018, sin condicionarla a la demostración del retiro definitivo del servicio.

La anterior prestación será equivalente al 75% del salario base de liquidación, entendido como tal, el promedio de los factores sobre los cuales se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los docentes, los cuales en el presente asunto corresponden al salario y a la bonificación pedagógica percibidas por la actora entre el 21 de agosto de 2017 y el 20 de agosto de 2018.

En este punto se advierte que, en el caso en que no se hubiesen hecho descuentos para pensión sobre la aludida bonificación, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del distrito de Bogotá en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora.

Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a Colpensiones. Cuarto. Reconocer personería para actuar como apoderada general de Colpensiones a la abogada Karina Vence Peláez, y como apoderado sustituto de la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00847-01 (3708-2022) parte demandante al abogado Miguel Arcángel Sánchez Cristancho, ambos portadores de las tarjetas profesionales 81.621 y 205.059 respectivamente, de conformidad con los poderes obrantes en el índice 30 y 20 de SAMAI.

Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente