Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Fernando Eliécer Maldonado Cala Temas: Suspensión provisional.
Incompatibilidad pensional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 12 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio del cual se denegó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Administradora Colombiana de Pensiones,2 mediante apoderado, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 130248 del 13 de diciembre de 2011, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Fernando Eliécer Maldonado Cala, de conformidad con el Decreto 758 de 1990.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reintegro de los valores cancelados por concepto de mesadas 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Colpensiones. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones pensionales, de manera indexada; ii) pagar los intereses a que hubiere lugar; y iii) condenar en costas a la parte accionada.
En acápite especial de la demanda, Colpensiones deprecó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, por las siguientes razones: i) A través de la Resolución 24022 del 10 de diciembre de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de vejez al señor Maldonado Cala. Por lo tanto, existe una incompatibilidad, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, el cual establece que todos los tiempos públicos y privados cotizados por el trabajador deben contribuir a la financiación de la prestación. ii) Conforme al Concepto Interno 2021_1372644, la pensión de jubilación oficial y la de vejez constituida con aportes privados son compatibles si se reúnen los siguientes requisitos: «(i) que una de ellas o las dos se hubiere causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (ii) los tiempos sean diferentes y (iii) la ley aplicable sea distinta».
Por lo tanto, no es viable el reconocimiento de las dos pensiones en este caso, pues ambas se causaron después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. iii) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3 es la entidad competente para reconocer el derecho del demandado, pues el estatus pensional con dicha entidad es anterior al que le reconoció Colpensiones. iv) La suspensión provisional del acto acusado se hace necesaria para evitar un detrimento financiero a la entidad accionante, en el marco del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. 1.2.
Oposición a la solicitud de medida cautelar 3 En adelante UGPP. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones El apoderado judicial del demandado se opuso al decreto de la cautela,4 por los motivos que se exponen a continuación: i) El señor Fernando Eliécer Maldonado Cala laboró en la Rama Judicial desde el 1.° de septiembre de 1969 hasta el 29 de noviembre de 2010, lo cual implica que es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que su derecho se causó antes de que entrara en vigencia tal norma, pues solo faltaba que cumpliera la edad exigida.5 ii) El demandado, adicionalmente, laboró en las Universidades Libre, La Salle y Externado de Colombia, en calidad de docente privado, desde el 11 de febrero de 1980 hasta el 30 de septiembre de 2011.
Es decir, realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales durante 1.233 semanas. iii) El 12 de noviembre de 2002, el señor Maldonado Cala consolidó el estatus pensional con el Decreto 546 de 1971. Posteriormente, el 12 de noviembre de 2007, adquirió el estatus pensional con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. iv) Por medio de la Resolución 130248 del 13 de diciembre de 2011, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez al demandado, teniendo en cuenta, únicamente, los aportes realizados como trabajador privado. v) Las dos pensiones del señor Maldonado Cala están sustentadas en regímenes y fuentes legales diferentes, por lo que no hay ningún cruce de tiempos o de cuotas partes.6 4 Índice 2 de la plataforma Samai. 5 El actor señaló que esta tesis estaría expuesta en la sentencia del 25 de marzo de 2010, proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 66001 23 31 000 2006 00452 01 (1415-07). 6 La parte actora citó la Circular del 14 de junio de 2002, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, y las siguientes providencias: i) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109; ii) Consejo de Estado, sentencia proferida dentro del expediente 25000 23 25 000 1999 (2753-2000), M.P., Alberto Arango Mantilla; y iii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de octubre de 2014, expediente 44770, M.P., Clara Cecilia Dueñas. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones vi) La controversia sobre la pensión de vejez sustentada en aportes del sector privado debe dilucidarse en la jurisdicción ordinaria, según el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral. vii) El acto acusado se ajustó a la normativa aplicable; se expidió luego de haberse agotado una actuación administrativa; adquirió firmeza y creó un derecho subjetivo a favor del demandante.
Además, en este caso ya se configuraron los fenómenos jurídicos de prescripción y caducidad. Por ende, no están satisfechos los requisitos para decretar la medida cautelar, señalados en el artículo 231 del CPACA. 1.3. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, a través de auto del 12 de noviembre de 2021,7 denegó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 130248 del 13 de diciembre de 2011, por las siguientes razones: i) Colpensiones no discute que el demandado tiene derecho a la pensión, sino que la UGPP es la entidad competente para reconocerlo, y que las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales deben contribuir a la financiación de la prestación. Sin embargo, la suspensión provisional del acto acusado afectaría la garantía de seguridad social de demandado, pues el derecho pensional no se encuentra en discusión, sin perjuicio de que la competencia para conceder el derecho le corresponda a Colpensiones o a la UGPP. ii) En este momento procesal no es posible establecer una vulneración flagrante y directa de las normas invocadas, ya que es necesario observar la historia laboral y las cotizaciones efectuadas por el señor Maldonado Cala, estudio que se debe realizar en la sentencia, una vez se hayan agotado las etapas procesales correspondientes.
De ahí que tampoco se pueda determinar en este momento 7 Índice 2 de la plataforma Samai. 5 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones si la prestación reconocida al demandado afecta el principio de estabilidad financiera del sistema pensional. iii) Conforme al artículo 49 del Decreto 758 de 1990, las pensiones e indemnizaciones sustitutivas cubiertas por el Instituto de Seguros Sociales son incompatibles entre sí y con otras asignaciones del sector público.
No obstante, dicha norma fue anulada por el Consejo de Estado, a través de sentencia del 3 de abril de 1995, en la cual se indicó que «[…] se trata de dos asignaciones completamente diferente (sic) por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público».
Así las cosas, desde que se declaró la nulidad del artículo 49 del Decreto 758 de 1990 no existe norma que impida recibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, siempre que esta última se conceda por tiempos laborados en el sector privado.
Adicionalmente, de la sola lectura del acto acusado no es posible determinar el origen de las cotizaciones, lo cual no permite establecer si el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta, además de cotizaciones privadas, aportes efectuados en el sector público, y que estos últimos, a su vez, hayan sido computados para definir la prestación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social. 1.4.
Los recursos de reposición y apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, los cuales sustentó así: 6 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones i) El acto administrativo acusado es contrario a las normas invocadas, pues existe una incompatibilidad entre la pensión que reconoció Colpensiones y la que concedió la Caja Nacional de Previsión Social, debido a que ambas prestaciones se causaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, se está causando una afectación significativa al patrimonio público. ii) La seguridad social y sus derechos conexos son garantías irrenunciables, pero el Estado tiene la obligación de asegurar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.5. Decisión del recurso de reposición Mediante auto del 28 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, decidió no reponer el proveído del 12 de noviembre de 2021, por las razones que se exponen a continuación: i) No se puede determinar la incompatibilidad pensional porque se requiere verificar la historia laboral y las cotizaciones efectuadas por el demandado, a fin de establecer si la prestación reconocida por la entidad accionante se concedió teniendo en cuenta aportes privados y públicos, y si estos últimos fueron contabilizados para definir el derecho a cargo de la UGPP. ii) El hecho de que ambas pensiones se hayan reconocido en vigencia de la Ley 100 de 1993 no da por sentada la incompatibilidad, pues el Consejo de Estado ha considerado que ello ocurre si, «[…] se tuvo en cuenta además de cotizaciones privadas, aportes efectuados en el sector público; y que éstos a su vez hayan sido tenidos en cuenta en la prestación pública».
Por consiguiente, el análisis sobre la situación descrita debe realizarse en la sentencia. iii) No se puede decretar la suspensión provisional de la pensión reconocida al demandado, pues este es una persona en estado de debilidad manifiesta, 7 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones debido a que tiene 74 años de edad; y se hace necesario agotar el debate probatorio.
Finalmente, el a quo concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 130248 del 13 de diciembre de 2011, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Fernando Eliécer Maldonado Cala, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 12 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) solución del caso concreto. 2.2.
La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».8 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por otro lado, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. 8 Artículo 229 del CPACA. 8 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»9 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA10 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».11 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.12 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado 9 «Artículo152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001 03 25 000 2017 00433 00 (2079- 2017). 9 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».13 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.14 13 Artículo 231 del CPACA. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 10 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala estima pertinente traer a colación los siguientes hechos: i) El señor Fernando Eliécer Maldonado Cala nació el 12 de noviembre de 1947.15 ii) El 10 de diciembre de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 0024022, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor del señor Fernando Eliécer Maldonado Cala, así: Que el interesado acreditó para pensión los siguientes tiempos de servicio al Estado: ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS DEDUC LABORAD RAMA JURISDICCIONAL. 19690901 20030214 36 12008 -------------------------- 36 12008 Que laboró un total de: 12008 días, 1715 semanas.
Que nació el 12 de noviembre de 1947 y cuenta con más de 55 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de MAGISTRADO 2406 EN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA PENAL Que adquirió el status jurídico el 12 de noviembre de 2002. Que la liquidación se efectúa aplicando el 75% al salario promedio devengado por el interesado durante 08 años – 10 meses y 14 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 14 de febrero de 2003 […].
Pensión: ($7,117,744.88 x 75%) = $5.338.306.66 SON: CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS CON 66/100 M/CTE. […] Efectiva a partir del 15 de febrero de 2003. 15 Información tomada de la cédula de ciudadanía del demandado y de su Registro Civil de Nacimiento. Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Que respecto a la solicitud de que la liquidación se efectúe con la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios teniendo en cuenta todos los factores salariales, no es procedente […].
Que el (la) interesado(a) cuenta con más de 40 años de edad o 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), por lo tanto se encuentra amparado por lo establecido en el régimen de transición previsto en la [L]ey 100 de 1993, razón por la cual la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto pensional serán los establecidos en los (sic) [D]ecreto 546 de 1971. […] Que son disposiciones aplicables: Leyes 100 de 1993 y Decretos 546 de 1971, 1158 de 1994, 691 de 1994 y 01 de 1984.
Que en mérito de lo expuesto éste Despacho, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor del(a) señor(a) MALDONADO CALA FERNANDO ELIÉCER ya identificado(a), de una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de ($5,338,308.66) CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS CON 66/100 M/CTE efectiva a partir del 15 de febrero de 2003. El peticionario debe demostrar retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la Ley, para el disfrute de esta pensión. […].16 iii) El 30 de julio de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social emitió la Resolución 6002, mediante la cual revocó la Resolución 0024022 del 10 de diciembre de 2003, a fin de dar cumplimiento a un fallo de tutela, en el sentido de reconocer la pensión de jubilación del señor Maldonado Cala teniendo en cuenta el 75 % de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, en los siguientes términos: De esta forma y dando cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá D.C., se procederá a revocar la Resolución No (sic) 0024022 del 10 de diciembre de 2003, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas, y en su lugar procederá a reconocer y liquidar una pensión de jubilación a favor del señor FERNANDO ELIÉCER MALDONADO CALA, ya identificado, de conformidad con el régimen especial que consagran los Decretos Leyes 902 y 903 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 717 y 2726 de 1978 y los Decretos Reglamentarios 1726 de 1973 y 1660 de 1978, tomando como monto el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado el peticionario en el último año de servicio comprendiendo la totalidad de los factores salariales devengados desde el 15 de febrero de 2002 al 14 de febrero de 2003, fecha hasta la cual el petente aportó factores salariales […].
Promedio: $8.791.588.15 x 75% = $6.593.691.11 16 Ibidem. 12 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones El valor de la pensión reliquidada es de SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON ONCE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($6.593.691.11) efectiva a partir del 15 de febrero de 2003, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio para su disfrute. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 12 de julio de 2004 por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, D.C.
ARTÍCULO SEGUNDO: Revocar la Resolución No (sic) 0024022 del 10 de diciembre de 2003, proferida por el Subdirección General de Prestaciones Económicas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO TERCERO: Reconocer y ordenar el pago a favor del señor FERNANDO ELIÉCER MALDONADO CALA […] una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON ONCE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($6.593.691) efectiva a partir del 15 de febrero de 2003, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio para su disfrute. […].17 [Negritas propias del original] iv) El 8 de mayo de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social profirió la Resolución 21667, en virtud de la cual reliquidó la mesada pensional del demandado en $ 9.366.531,68, por nuevos tiempos de servicio.18 v) El 23 de junio de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 28113, a través de la cual reliquidó la pensión de vejez del señor Fernando Eliécer Maldonado Cala, por nuevos tiempos de servicio, e incrementó la mesada a $ 10.901.132,38.19 vi) El 17 de agosto de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social emitió la Resolución PAP 009358, por la cual reliquidó la mesada pensional del señor Maldonado Cala en $ 12.395.004,62, por nuevos tiempos de servicio.20 17 Ibidem. 18 Ibidem. 19 Ibidem. 20 Ibidem. 13 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones vii) El 13 de diciembre de 2011, el Instituto de Seguros Sociales profirió la Resolución 130248, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor del señor Fernando Eliécer Maldonado Cala, de la siguiente manera: Que el 14 de Septiembre de 2011, se presentó a reclamar pensión de vejez el (la) señor(a) FERNANDO ELIÉCER MALDONADO CALA […], por considerar cumplidos los requisitos legales para acceder a ella, teniendo como último empleador a FUNDACIÓN UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOM (sic) […].
Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece el Régimen de Transición para las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley en mención acrediten 35 o más años de edad en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad en el caso de los hombres, o más de 15 años de servicio, permitiendo aplicar la edad para pensionarse, el número de semanas o tiempo cotizado y el monto pensional del régimen anterior al que venía afiliados, (sic) el cual para el caso en cuestión se trata del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres o 60 o más años de edad en el caso de los hombres y un mínimo de 500 semanas cotizadas al Seguro Social en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Que según los documentos obrantes en el expediente, el (la) asegurado(a) nació el 12 de Noviembre de 1947, concluyendo que acredita la edad necesaria para acceder a la prestación solicitada. Que revisados los reportes de semanas cotizadas por el (la) asegurado(a) a través de los Sistemas de Facturación y Autoliquidación de Aportes, expedidos por las Gerencias Nacionales de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de la Vicepresidencia de Pensiones y de Recaudo y Cartera de la Vicepresidencia Financiera del Instituto de Seguros Sociales, luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por los artículos 53 del Decreto 1406 de 1999 y 9 del Decreto 510 de 2003, se establece que el (la) asegurado(a) cotizó a este Instituto en forma interrumpida un total de 1233 semanas, desde su ingreso el 11 de Febrero de 1980 hasta el 30 de Septiembre de 2011, de las cuales 958 semanas se cotizaron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Conceder pensión de vejez al (la) señor(a) FERNANDO ELIÉCER MALDONADO CALA […], en los siguientes términos y cuantías: $ 2,102,160 Fecha 01 de Diciembre de 2011 La liquidación se realizó con 1233 semanas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $ 2,416,276 al cual se le aplicó el 87%. […].21 21 Ibidem. 14 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones [Negritas propias del original] Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme.
A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. ii) De acuerdo con el artículo 231, inciso 1, del CPACA, la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos procede por violación de las normas invocadas por la parte interesada, conclusión a la cual se puede llegar a partir de un ejercicio de confrontación de uno y otras, o del estudio de las pruebas allegadas.
Además, cuando se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, «[…] deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». Ahora bien, la parte accionante considera que existe incompatibilidad entre la pensión reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social, con base en el Decreto 546 de 1971, y la concedida por el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, porque ambas se causaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y el Concepto Interno 2021_1372644, emitido por Colpensiones, señala que dos pensiones son compatibles si reúnen los siguientes requisitos: «(i) que una de ellas o las dos se hubiere causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (ii) los tiempos sean diferentes y (iii) la ley aplicable sea distinta».
Así las cosas, la Sala estima que en este momento procesal no es posible decretar la medida cautelar solicitada por Colpensiones, ya que resultaría necesario determinar la naturaleza y el alcance normativo del Concepto Interno 15 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2021_1372644, a fin de establecer si se cumple la exigencia prevista en el inciso 1 del artículo 231 del CPACA.
Adicionalmente, dicho análisis no podría realizarse en esta etapa preliminar del proceso porque la parte accionante no allegó el citado concepto. En consecuencia, con el material probatorio que se encuentra en el expediente no es posible adelantar el ejercicio de confrontación al que se refiere el artículo citado. iii) Por otro lado, Colpensiones afirmó que, en su criterio, lo correcto era que el Instituto de Seguros Sociales trasladara los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social, a fin de que esta reliquidara la pensión inicialmente reconocida, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.
No obstante, esa posibilidad deberá ser evaluada al momento de proferir el fallo correspondiente, ya que, en principio, sin que ello implique prejuzgamiento, las cotizaciones realizadas desde el sector privado no se pueden computar para reconocer un derecho pensional con base en el Decreto 546 de 1971, el cual establece lo siguiente: Artículo 1.
Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Publico tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente Decreto. […] Artículo 6. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. iv) Finalmente, comoquiera que en esta fase primigenia del proceso no se observa que la Resolución 130248 del 13 de diciembre de 2011, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, vulnera normas superiores invocadas por la parte actora, tampoco es posible deducir si el pago de la mesada compromete las finanzas del sistema pensional.
Por lo tanto, la Sala estima que en este asunto no están dadas las condiciones que prevé el artículo 231 del CPACA, motivo por el cual se confirmará el auto apelado, que denegó la medida cautelar de suspensión provisional. 16 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00592 01 (3862-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 12 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio del cual se denegó la suspensión provisional de la Resolución 130248 del 13 de diciembre de 2011, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con las razones esbozadas previamente.
Tercero. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.