CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Demandante: Juan Carlos Ortega Royeth Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) Tema: Sanción moratoria por falta de pago de cesantías anualizadas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el demandante contra la sentencia de 22 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala segunda), mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 17). El señor Juan Carlos Ortega Royeth, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio de 27 de mayo de 2014, que «[…] declara improcedente las peticiones tales como CESANTÍAS, INTERESES DE CESANTÍAS, VACACIONES, PRIMAS, AUXILIO DE TRANSPORTE, INDEXACIÓN, INTERESES Y SANCIÓN MORATORIA […] por el pago tardío y la no afiliación o dep[ó]sito oportuno de las cesantías a un fondo público o privado […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] las CESANTÍAS, INTERESES DE CESANTÍAS, VACACIONES, PRIMAS, AUXILIO DE TRANSPORTE, INDEXACIÓN, INTERESES Y SANCIÓN MORATORIA […]» (sic), valores que deberán ser indexados. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] fue vinculad[o] en [c]arrera [a]dministrativa mediante Resolución 02 del 05 de octubre de 1984 y 2 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) Decreto de 013 del 06 de febrero de 1992, en la actualidad se encuentra prestando sus servicios al [m]unicipio de San Andrés de Sotavento - Córdoba [e]n calidad de T[É]CNICO OPERATIVO ([c]ódigo 407 - [g]rado 07) […]» (sic).
Que, de acuerdo con certificado de tiempo de servicios de 3 de agosto de 2012, expedido por el ente accionado, «[…] la fecha de afiliación a fondo de cesantías, certificada por el jefe de servicios generales es el día 17 de febrero del 2012 horizonte BBVA […] [por lo que] [c]on anterioridad a la fecha citada no se consignaron aportes a fondo al[g]uno por administraciones anteriores» (sic).
Afirma que el 12 de mayo de 2014 solicitó del demandado el pago de las prestaciones aquí reclamadas, la cual fue atendida en forma negativa, por medio de oficio de 27 siguiente, que comporta la decisión censurada en este proceso. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
Arguye que el demandado «[…] incumplió la obligación legal de consignar la cesantía anual que le correspondía […] desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y [L]ey 50 de 1990, en las entidades territoriales, esto es, desde la vigencia del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la aplicación de este régimen anualizado a los trabajadores que venían vinculadas a la administración con régimen retroactivo y que decidían acogerse al nuevo régimen anualizado y las cesantías debían liquidarse y entregarse al fondo privado de cesantías al que el empleado se afiliara, acorde con lo estipulado en el artículo 3º del Decreto 1582 citado.
Solo a partir de tal fecha, 10 de agosto de 1998, con la entrada en vigencia del Decreto 1582 se puede entender que procede la sanción moratoria por la falta de consignación de cesantías en los fondos privados, ello aplica para los empleados públicos del orden territorial, y se trata de una sanción por incumplimiento del deber legal para la administración como es el caso del [m]unicipio de San Andrés de Sotavento que jamás consign[ó] los dineros de cesantías de sus funcionarios a un fondo […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 75 a 82).
El accionado, por intermedio de apoderada, contesta el libelo introductorio con oposición a sus súplicas; respecto de los hechos dice que unos son ciertos y otros no, por lo que deben 3 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) probarse; y formula las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y prescripción. Asevera que esta Corporación «[…] ha señalado en reiteradas sentencias, que para que el empleado tenga derecho a cobrar la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por remisión del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, es presupuesto indispensable que aparezca demostrado en el plenario, que el empleado se afilió a un fondo privado de cesantías y que, llegados los plazos de ley, el empleador, a pesar de estar enterado de esta novedad de personal, actuó con negligencia en el cumplimiento de la obligación de ordenar la consignación que le exigen la ley en esos casos»; no obstante, «[…] de las pruebas que reposan en el expediente, no existe documento alguno que permita corroborar que el demandante se encuentra dentro de alguno de [tales] supuestos […], ya que no se demostró ni su intención manifiesta ni su afiliación voluntaria a un fondo privado de cesantías […] circunstancia que […] no da lugar a la configuración de la sanción moratoria solicitada.
Por el contrario, lo que se acredita por parte del mismo accionante en el acápite de hechos en el numeral 2 es que la fecha de afiliación al fondo de cesantías fue solo a partir del 17 de febrero de 2012 en el fondo privado BBVA». 1.6 Providencia apelada (ff. 147 a 153 vuelto). El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala segunda), mediante sentencia de 22 de julio de 2021, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] [p]ese a que en los cargos de la demanda no se citan normas relacionadas con las prestaciones sociales reclamadas distintas a las cesantías y la sanción por mora, y tampoco ello se señala en el concepto de violación […] lo cierto es que en el expediente se verifica que al señor Juan Carlos Ortega se le pagaron acreencias así: por concepto de cesantías anuales la suma de $13.984.744 y por el pasivo laboral y prestacional según la [L]ey 550 de 1999 el valor de $24.880.906 […].
En este orden de ideas, no hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones tales como cesantías, vacaciones, primas, auxilio de transporte, etc., deprecadas en la demanda». Que, «Ahora, a partir del 10 de febrero de 1999 (f. 123) cuando el empleado Ortega Royeth solicitó el cambio de régimen de cesantías, se entiende haber permanecido en el régimen de retroactividad, por tanto, no es factible disponer una condena por concepto de sanción moratoria respecto a las cesantías causadas desde su vinculación en el año 1984 hasta esa fecha, en tanto dicho 4 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) régimen no contempla sanciones por no afiliación o depósito oportuno de las cesantías» (sic para toda la cita).
Sostiene que «[…] en febrero de 2011 se requiere el pago de las cesantías, no de la sanción moratoria, por tanto, al presentar el derecho de petición para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías el día 12 de mayo de 2014, ya había operado el término prescriptivo correspondiente a las cesantías de los años 2008, 2009, incluso 2010, conforme a la primera regla de la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 […].
En el sub judice, el actor pretende además de las cesantías el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las mismas comprendida entre los años 2008 a 2010. Y resulta evidente que respecto el derecho pretendido ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal en tanto el término prescriptivo de la sanción moratoria empieza a contabilizarse desde su causación y exigibilidad, es decir, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente.
Así mismo, conviene aclarar que no obra en el expediente prueba alguna que dé cuenta que el actor interrumpió el termino prescriptivo del derecho perseguido» (sic para toda la cita). Por otra parte, aduce que el demandante «[…] participó en el acuerdo de reestructuración de pasivos, según su propia confesión […] cuando señala que asistió a la reunión del 18 de octubre de 2012 y presentó observaciones respecto de la obligación de liquidar sus prestaciones sociales, cesantías y sanción moratoria conforme a la ley».
De igual forma, advierte que el actor «[…] no acompañó con la demanda el acto por el cual se negaron las objeciones planteadas en la asamblea de acreedores donde señala haber participado, tampoco sustentó ante la Supersociedades sus objeciones para que fueran resueltas conforme al trámite previsto en la ley. Por el contrario, luego de aquella participación, presentó el día 12 de mayo de 2014 petición para el pago de las prestaciones que ya habían sido canceladas […].
Conforme a lo anterior, […] al haberse presentado objeciones se continuó con la contabilización de sanción moratoria, de allí que al momento de requerir el pago de esa sanción el 12 de mayo de 2014 […] está ya se encontraba prescrita» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 156 a 159). Inconforme con la anterior decisión el accionante interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] en relación con la prescripción de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ha señalado el Consejo de Estado que si bien las 5 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) obligaciones de consignar en el Fondo el auxilio de cesantía surge para el empleador antes del 15 de febrero de cada año, la posibilidad de demandar nace desde el momento en que la Administración, hace el retiro del servidor no hace entrega de la suma correspondiente a este concepto, es decir omite el cumplimiento de su obligación. [Por tanto,] mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía […]» (sic).
En consecuencia, «[…] solicit[a] […] se ORDENE a la entidad demandada reconocer y pagar […] la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, desde […] 1992 hasta la fecha» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 8 de octubre de 2021 (f. 160) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de mayo de 2022 (f. 164), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1, y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem, el demandado por conducto de apoderado presentó sus alegatos de conclusión para reiterar los argumentos de defensa expresados en el escrito de contestación de la demanda2.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial), corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor, en su condición de servidor público del orden territorial, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, y de ser así, si le asiste o no derecho a la sanción moratoria por su pago tardío y si se encuentra configurada o no la prescripción extintiva del derecho. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) 3.3.1 Cesantías de los empleados territoriales.
El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»3, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 19454 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1º. de la Ley 65 de 19465 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19476 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.
En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: 3 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 4 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 5 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 6 «Sobre auxilio de cesantía». 7 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 19907 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 19968 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: 7 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 8 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 8 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 19989 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo. 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 9 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto, de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 2 del citado Decreto 1582, para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, se realizará un convenio entre la entidad territorial y el fondo respectivo, en los siguientes términos: Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.
La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.
Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su 10 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) poder para tal efecto.
Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.
De lo anterior se desprende que, incluso, los empleados territoriales vinculados con antelación al 31 de diciembre de 1996 podían trasladarse del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, siempre que se dieran las siguientes situaciones: (i) convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado. 3.4.2 Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible10, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales11; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
Precisamente, en lo atañedero esa sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201612, arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 10 Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 528-14. 11 Sección segunda, subsección A, sentencia de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011- 01398-01 (3221-15). 12 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante, en auto de 7 de noviembre de 201913, esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022- 202014, por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente 13 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 14 Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001- 23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 12 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine15. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación de tiempo de servicio 72-SG-2012 de 3 de agosto de 2012 (ff. 23 y 24), expedida por el secretario de gobierno del ente accionado con funciones específicas encargadas mediante Resolución 6 de 12 de enero anterior, conforme a la cual el accionante «[…] labora con el [m]unicipio […] en calidad de [t]écnico operativo ([c]ódigo 407, [g]rado 07) vinculado en [c]arrera [a]dministrativa […]», así: (i) desde el 5 de octubre de 198416 hasta el 24 de septiembre de 1986 en la oficina de desarrollo a la comunidad y (ii) del 6 de febrero de 199217 a la fecha de expedición de ese documento en aquel empleo. 15 El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 16 Nombrado por medio de Resolución 2 de 5 de octubre de 1984. 17 Designado con Decreto 13 de 6 de febrero de 1992. 13 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) De igual modo, el referido documento informa que «[…] la fecha de afiliación a[l] [f]ondo de [c]esantías certificada por el [j]efe de [s]ección [s]ervicios [g]enerales es el día 17 de [f]ebrero de 2012, Horizonte BBVA […] [y] [c]on anterioridad a la fecha citada no se consignaron aportes a fondo alguno por las administraciones anteriores […]». b) Solicitud de 10 de febrero de 1999, por medio de la cual el demandante deprecó del municipio accionado «[…] ordene a quien le corresponda me traslade a un fondo de cesantía con el fin de acogerme al nuevo régimen especial de cesantía» (f. 123). c) Escritos de 6 de febrero de 2003 y de 9 de febrero de 2011, por las que el actor pidió del alcalde de Sotavento el reconocimiento de las «cesantías anuales de los años» 1999 a 2002 y 2008 a 2010 (ff. 121 y 122). d) Memorial de 12 de mayo de 2014 (ff. 13 a 17), a través del cual el demandante reclama del ente accionado «[…] reconocer, ordenar, liquidar y pagar […] las sumas que resulten a su favor por concepto de la deuda correspondiente a las CESANTÍAS, INTERESES DE CESANTÍAS, VACACIONES, PRIMAS, AUXILIO DE TRANSPORTE, ASÍ COMO LA INDEXACIÓN, Y SANCIÓN MORATORIA de que trata la [L]ey 344 de 1996, por la no afiliación o depósito oportuno de dichas cesantías a un fondo público o privado, INTERESES Y DEMÁS EMOLUMENTOS SALARIALES ([e]xcepto años 2004 a 2007), adeudadas […] que no fueron incluidos como acreencia en el proceso de re[e]structuración de pasivo […]» (sic); lo que le fue negado con el acto acusado (ff. 19 a 22). e) Certificación firmada por el director general de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que da cuenta de que el 4 de septiembre de 2012 el ente accionado presentó solicitud de ingreso al registro de inscripción de información relativa a los acuerdos de reestructuración de pasivos, lo que fue aceptado a través de Resolución 2634 de 5 siguiente y consolidado el 10 de los mismos mes y año, mientras que el acuerdo de reestructuración fue inscrito el 8 de enero de 2013 (ff. 25 a 30). f) Acta de la reunión de determinación de derechos de voto y acreencias del acuerdo de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999 de San Andrés de Sotavento de 27 de diciembre de 2012 (ff. 31 a 36). g) Certificado de 6 de junio de 2017 (ff. 116 a 118), suscrito por el jefe de 14 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) sección de servicios generales del municipio accionado, en el que se indica: […] revisada la base de datos de la historia laboral inscrita en el Archivo plano el proyecto PASIVOCOL, se verifican los siguientes actos administrativo[s] del señor JUAN CARLOS ORTEGA ROYETH […]: Acto administrativo Hasta Cargo Decreto 2 de 5 de octubre de 1984 27 de marzo de 1985 Secretario de personería municipal Resolución 1 de 1º de abril de 1985 19 de enero de 1986 SEC oficina Kardex tesorería Decreto 26 de 20 de enero de 1986 31 de diciembre de 1986 Sec ofician desarrollo Decreto 13 de 6 de febrero de 1992 5 de octubre de 1993 Sec oficina jurídica Decreto 44 de 7 de octubre de 1993 21 de agosto de 1998 Sec inspección policía Decreto 306 de 27 de agosto de 1998 30 de abril de 2002 Sec oficina de contabilidad Decreto 173 de 2 de mayo de 2002 5 de diciembre de 2005 Coordinador contable Decreto 814 de 9 de diciembre de 2005 Activo Auxiliar administrativo Que el señor […] se le cancel[ó] cesantías anuales 2010-00153-00, por valor $13.984.744 y cesantías del pasivo laboral y prestaciones sociales [L]ey 550 de 1999, por valor $24.880.906 (anexo comprobante de pago, Inventario de Acreencias laborales LEY 550/99), fue afiliado el […] 17 de […] de febrero de […] 2012, y a la fecha aún se encuentra activo en el cargo.
Revisada su hoja de vida se verificó la solicitud del cambio de régimen de cesantía y sus consignaciones anuales como empleado de la Alcaldía Municipal […], que en los años 2004, 2005, 2006 y 2007, se liquidaron sus cesantías bajo el régimen de liquidación anualizado, y su pago se efectuó a través de un proceso judicial, toda vez que no fueron consignadas al Fondo de Cesantías en los términos que establece la Ley.
Que los años 1998 al 2003, 2008, 2009 y 2010, se cancelaron sus cesantías en el marco del Proceso de Reestructuración de Pasivos- Ley 550 de 1999 que adelanta la entidad. Los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, se les 15 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) consignaron al fondo de cesantías BBVA Horizontes, hoy Porvenir, bajo el régimen de liquidación anualizado.
Por consiguiente se encuentra sometido al régimen de cesantía anualizada [sic para toda la cita]. De las pruebas relacionadas, se colige que el actor (i) laboró para el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) desde el 6 de febrero de 199218, según certificación allegada al expediente; (ii) a partir del 17 de febrero de 2012 se afilió para cesantías al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir (antes Horizonte BBVA);
(iii) por medio de memorial de 12 de mayo de 2014, solicitó del ente accionado la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías anualizadas, excepto por los años 2004 a 2007, lo que fue negado con el acto acusado. También está acreditado que las cesantías de 1998 a 2003 y 2008 a 2010 fueron liquidadas y pagadas al accionante dentro del trámite de reestructuración de pasivos, mientras que las de 2004 a 2007 y 2011 a 2017, se sufragaron por el régimen anualizado, a pesar de que no obra en el expediente prueba de que aquel se haya trasladado de régimen con anterioridad al 17 de febrero de 2012 (fecha certificada como de vinculación al fondo de cesantías Horizonte BBVA).
Sea del caso advertir que el recurso de apelación parcial impetrado por el actor únicamente se contrae al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas, frente a lo cual el a quo declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de determinarse es el régimen de cesantías que le resulta aplicable al accionante, respecto de lo cual se evidencia que su vinculación a la planta de la entidad territorial demandada ocurrió el 6 de febrero de 1992, fecha para la que el vigente era el de cesantías retroactivas regido por la Ley 6ª. de 1945, sin que exista prueba alguna del traslado de que trata el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que permitió la posibilidad para los servidores públicos designados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 de acogerse al régimen de cesantías anualizadas.
Según el marco conceptual que antecede, los artículos 2 y 3 del citado Decreto 1582 establece que, para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, deben 18 Se tiene como fecha de vinculación para este proceso el 6 de febrero de 1992, dado que tras la culminación de su trabajo anterior con la Administración municipal (5 de octubre de 1984 a 24 de septiembre de 1986), hubo solución de continuidad. 16 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) cumplirse las siguientes exigencias: (i) suscripción de un convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías para efectos de administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos de ese nivel que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad;
(ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) con el fin de poner en conocimiento el traslado; y (iii) liquidación definitiva de las cesantías realizada por la entidad pública a la fecha de solicitud de traslado, cuyo valor deberá ser entregado a la administradora seleccionada por el trabajador, representado en un título de deuda pública a favor de este.
En el presente asunto se echa de menos las anteriores condiciones, por cuanto solo hay certificación sobre la afiliación del accionante al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir desde el 17 de febrero de 2012, y la petición formulada por él el 10 de febrero de 1999 por sí sola no es suficiente para materializar el traslado de régimen, pues para ello es indispensable satisfacer las mencionadas exigencias previstas en los artículos 2 y 3 del Decreto 1582 de 1998, pues, amén de que no aportó ninguno de los aludidos documentos, tampoco obra liquidación de sus cesantías con corte a la fecha de cambio de régimen con el sistema anterior19.
En este orden de ideas, se evidencia que el demandante está vinculado a la accionada desde el 6 de febrero de 1992 y, a pesar de haberse afiliado a un fondo de pensiones y cesantías privado, no perdió el régimen retroactivo de cesantías que lo cobijaba por ser empleado del nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha en que entró en vigor la Ley 344 de 1996; por tanto, no hay duda sobre la falta de cumplimiento de las previsiones legales para la configuración del cambio de régimen.
De igual modo, se precisa que la entidad sufragó al actor las cesantías de los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010, conforme al régimen retroactivo en atención a la fecha de inicio de la relación laboral, aspecto frente al que aquel no presentó reparo alguno, por lo que resulta sorprendente que ahora pretenda beneficiarse 19 Consejo de Estado, (sección segunda), expediente 08001-23-31-000-2011-00585-01 (1435-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero: «Al respecto, es necesario hacer énfasis en que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijados por el régimen de retroactividad de cesantías, como en el caso de la demandante, quien se vinculó a la administración municipal desde el año 1992, tenían la posibilidad de cambiarse de régimen, pero ese cambio no operaba en forma automática por el sólo hecho de la creación del régimen anualizado, sino que tenía que mediar la voluntad del empleado, para acogerse al mismo. // Y, obviamente, esa decisión debía ser puesta en conocimiento del empleador, pues era a éste a quien le correspondía adelantar las gestiones necesarias para liquidar los valores debidos con fundamento en el régimen de retroactividad y a partir de allí, empezar a realizar las liquidaciones anualizadas, en la forma y términos que dispuso la Ley 344 de 1996 y complementarias». 17 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) de un régimen anualizado de cesantías sin que haya cumplido a cabalidad los requisitos para lograr ese propósito.
No obstante, se itera que las cesantías de los años 2004 a 2007 (a pesar de que no son objeto de las pretensiones) y las de 2011 a 2017 fueron canceladas según el régimen anualizado. En un caso similar20, esta subsección expresó: […] la Sala observa que el actor se ha beneficiado de uno y otro régimen, ya que mientras que en un interregno del 2004 a 2007, se le canceló el auxilio de cesantías como si se tratara de un servidor regulado por el sistema anualizado; por los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010, la administración liquidó las cesantías conforme al régimen retroactivo en atención a la fecha de inicio de la relación laboral; régimen que le resulta más favorable al empleado, en la medida que para su cómputo se tuvo en cuenta el último salario devengado a la fecha (2012), arrojándole una suma de $51.237.372 por concepto de 9 de años de la prestación social, al paso que con el anualizado se tuvo en cuenta la asignación de cada vigencia (2004, 2005, 2006 y 2007), reconociéndosele el valor de $5+.702.206, que si bien corresponde a 3 años, permite concluir que de haberse liquidado por todo el período laborado con base en este sistema no llegaba ni a una quinta parte respecto de aquella suma dineraria pagada por retroactividad, lo cual es sumamente beneficioso para el actor. 49.
Así las cosas, para la Sala no es de recibo que el actor, en calidad de servidor público territorial cobijado por el sistema retroactivo de cesantías, en razón a la fecha de ingreso a la administración, sin que manifestara su voluntad de renunciar a aquel o trasladarse el anualizado, solicitara el pago de manera anualizada por unas anualidades -2004 a 2007-, para posteriormente, beneficiarse del reconocimiento y pago conforme al sistema retroactivo por los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010-; régimen que resulta ser altamente beneficioso para el servidor que lo cobija, para posteriormente solicitar la sanción moratoria por estos años liquidados con retroactividad, alegándose para ello, estar regulado por las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, cuando se ha quebrantado el principio de inescindibilidad de la ley, al obtener ventajas de uno y otro sistema de liquidación [sic para toda la cita].
En tal sentido, esta Sala encuentra reprochable esta conducta del accionante, puesto que ha sido él quien ha incumplido las exigencias que la ley preceptúa 20 Sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente 23001-23-33-000-2014-00479-01 (1168-17). 18 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) para estos fines, mientras que la entidad ha satisfecho su obligación de pago de las cesantías, aún encontrándose inmersa en un trámite de reestructuración de pasivos.
Además de lo anterior, si bien el 17 de febrero de 2012 el actor fue afiliado a un fondo privado de cesantías, ello no implicó que su régimen retroactivo haya cambiado al anualizado, toda vez que para ello, se insiste, se requiere colmar las exigencias previstas en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, amén de que el artículo 2 ibidem establece que «las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 10 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996».
Asimismo, «[…] los cambios que contempla el nuevo sistema de liquidación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se inicien después de haber entrado la citada ley en pleno vigor. En consecuencia, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos que se venían ejecutando al producirse la reforma, puesto que en términos de la Corte Constitucional «Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia.»21»22.
En esas condiciones, esta Corporación encuentra que al accionante no le asiste el derecho a la sanción moratoria por la alegada falta de pago de sus cesantías anualizadas, pues él pertenecía al régimen retroactivo, del que no ha formalizado traslado alguno al anualizado. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 21 «Sentencia C-428 de 1997. Magistrados Ponentes: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, Dr. Alejandro Martínez Caballero y Dr. Vladimiro Naranjo Mesa». 22 Sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente 23001-23-33-000-2014-00479-01 (1168-17). 19 Expediente 23001-23-33-000-2015-00045-01 (4307-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 22 de julio de 2021 expedida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala segunda), en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Juan Carlos Ortega Royeth contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS