Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ALZATE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR AUTO 1.
ANTECEDENTES 1.1. El 31 de mayo de 2016 NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE, actuando en nombre propio, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, contra el concepto número 20132400164831 de 4 de junio de 2013, cuyo asunto es la “Metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes”, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.
Conforme a lo anterior, la parte actora formuló la siguiente pretensión: “Solicito al Consejo de Estado como Órgano Límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, declarar la nulidad del concepto número 20132400164831 del 4 de julio de 2013, proferido por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar: (i) por incompetencia de dicho Consejo para reglamentar el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010 (que modificó el artículo 24 de la Ley 643 de 2001) mediante ese tipo de actos administrativos "conceptos", pues tal reglamentación es una potestad del Presidente de la República mediante 1 La versión digital de la demanda, sus anexos y las demás piezas procesales mencionadas en este auto, se encuentran en su formato digital y obran en el expediente electrónico de la referencia disponible en el índice número 46 en SAMAI.
Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Decretos (art. 189-11 de la Constitución) y, (ii) con infracción de las normas en que debió fundarse, contenidos en el artículo 23 de la citada regulación legislativa”. 1.2.
En el acápite de la demanda denominado “V.-PRUEBAS”, formuló, únicamente, la siguiente solicitud probatoria: “Solicito respetuosamente al Consejo de Estado requerir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su condición de Presidente del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, para que dentro del término que prudencialmente determine la jurisdicción de lo contencioso administrativo, remita los antecedentes administrativos del acto administrativo acusado, es decir, del concepto 20132400164831 del 4 de julio de 2013, que fijó la metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión de juego y de apuestas permanentes.” 1.3.
La demanda fue repartida el 29 de junio de 2016 y allegada al despacho de la entonces consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso el día 7 de julio de ese mismo año. 1.4. Mediante auto de 31 de agosto de 2016 se inadmitió la demanda con el objeto de que se explicara de forma clara, concreta y precisa el concepto de violación del artículo 23 de la Ley 643 de 2001, norma que se invocó como infringida. 1.5.
Por escrito de 26 de septiembre de 2016 se subsanó la demanda, la cual se admitió mediante auto del 4 de diciembre de 2017, por reunir los requisitos legales. En esta providencia, se ordenó notificar personalmente al secretario técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Así mismo, se señaló como parte demandada dentro del proceso al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Aunque en ese auto no se ordenó, la secretaria de esta sección notificó tambien al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en tanto que el referido Consejo se encuentra adscrito a la entidad del Gobierno Nacional. 1.6. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, a través de Coljuegos, contestó la demanda en forma oportuna, sin solicitar ni aportar Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pruebas, aunque sí formuló la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.7.
A su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda mediante escrito presentado dentro del término de traslado, sin solicitar ni aportar pruebas, ni tampoco formular excepciones previas y/o mixtas. 1.8. Por Secretaría se corrió el traslado de que trata el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA y, dentro de dicho término ninguna de las partes involucradas realizó pronunciamiento alguno. 1.9.
Por auto calendado el 28 de junio de 2021, este despacho resolvió la excepción previa formulada por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, en el sentido de entenderla como la excepción del numeral 4° del artículo 100 del Código General del Proceso, y negarla. En esa misma decisión, requirió a los demandados para que aportaran los antecedentes administrativos del acto demandado. 1.10.
Mediante auto de 2 de mayo de 2023 el despacho requirió al representante legal de Coljuegos para que aportara los antecedentes administrativos del acto demandado, requerimiento que fue atendido el 11 de mayo subsiguiente. 2.1. Generalidades El artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021, dispuso que se podrá dictar sentencia anticipada dentro de los procesos contenciosos administrativos, en los siguientes eventos: “Artículo 182A.
Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.
El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.
No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. 2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.
Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes. El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos.
Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver. 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. 4.
En caso de allanamiento o transacción de conformidad con el artículo 176 de este código. Parágrafo. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada. Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere.
No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada. En este caso continuará el trámite del proceso.” (Subrayas del Despacho). De la lectura de la norma se desprende que la posibilidad de emitir sentencia anticipada se encuentra circunscrita a los siguientes supuestos: (i) antes de la audiencia inicial, en los eventos que más adelante se precisan;
(ii) en cualquier estado del proceso, cuando se presente petición Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 conjunta de las partes en ese sentido; iii) cuando el juez así lo estime de oficio, dada la existencia de una de las excepciones que se enlistan en el numeral 3º, y (iv) cuando exista una válida manifestación de allanamiento o transacción por parte del demandado.
Así pues, en el primer escenario, dicha figura operaría bajo uno de varios supuestos (las distintas letras del numeral 1º), todos los cuales confluyen en el segundo de ellos, esto es, que no haya que practicar pruebas, pues en efecto, esto es lo que ocurre cuando: (i) se trata de asuntos de puro derecho; (ii) se hayan pedido y se decreten pruebas que no requieran ser practicadas;
(iii) solo se hayan pedido pruebas documentales respecto de las cuales no se haya propuesto tacha alguna, o (iv) cuando pese a haberse solicitado otro tipo de pruebas, no haya lugar a su decreto y práctica debido a su impertinencia, su inconducencia o su inutilidad, lo que entonces conduciría a su negación. Por tal razón, una vez presentada la contestación de la demanda y resueltas las excepciones previas o mixtas que se hubieren propuesto, el juez deberá examinar las peticiones probatorias formuladas a efectos de determinar si el caso se encuadra en alguna de estas hipótesis, caso en el cual le impartirá el trámite de sentencia anticipada, o en caso contrario procederá a convocar la audiencia inicial.
Ahora, en caso de cumplirse alguno de los supuestos que habilitan la emisión de sentencia anticipada antes de celebrarse la audiencia inicial, el juez deberá primero emitir un proveído en el que procederá a fijar el litigio y se pronunciará sobre las pruebas en el sentido que según el caso corresponda, punto en el cual la misma norma previó, en forma expresa, la necesidad de aplicar el artículo 173 del Código General del Proceso.
El inciso tercero del artículo 182A del CPACA dispuso también que, una vez cumplido lo anterior, se deberá correr traslado para alegaciones finales en la manera dispuesta en el artículo 181 ibídem. Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En este punto, advierte el despacho que esta última actuación procede una vez se encuentren en firme las decisiones correspondientes a la fijación del litigio y el decreto de pruebas, como quiera que es a partir de ese momento en el que efectivamente está definido el objeto (pretensión o excepción) y la causa petendi (hechos y fundamentos de derecho) que se ventilan en el proceso y, a su vez, las partes tienen ya certeza respecto de qué pruebas serán valoradas en la sentencia. En otras palabras, dictadas las decisiones y surtidas las etapas sobre fijación del litigio y el decreto probatorio, se habilita el traslado para las alegaciones finales, máxime si se tiene en cuenta que, de un lado, esa es la última oportunidad procesal de las partes para manifestarse en relación con la hipótesis del caso, y de otro, dado el efecto devolutivo en el cual se concede el recurso de súplica (que podría plantearse como subsidiario del de reposición) frente a la eventual decisión de negar el decreto de una prueba (por aplicación de los artículos 242, 243 y 246 del CPACA).
Esta secuencia procesal garantiza entonces la concreción de los derechos al debido proceso y de defensa y el debido equilibrio que debe alcanzarse en el trámite e impulso de los actos procesales. 2.2. Caso concreto 2.2.1. Decreto de pruebas Bajo la perspectiva antes explicada, y teniendo en cuenta que el proceso de la referencia se enmarca en lo previsto en el primer escenario de sentencia anticipada y que es necesario pronunciarse sobre las pruebas, el despacho procederá a ello, en la siguiente forma: 2.2.1.1.
De la parte demandante La sociedad demandante solicitó que se apreciaran como prueba los antecedentes administrativos del concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013 que trata sobre la “Metodología para calcular la Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes”, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.
Frente a esa solicitud, el despacho advierte que los antecedentes administrativos del acto demandado fueron aportados por la parte demandada, mediante memorial enviado al correo electrónico de la secretaria de esta Sección el 11 de mayo de 2023. En consecuencia, el despacho la tendrá como prueba, en los términos y con el valor que corresponda de acuerdo con la ley. 2.2.1.2.
Del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar Del escrito de contestación de la demanda presentada por la autoridad en comento, el despacho encuentra que no hubo solicitud probatoria que deba ser considerada en esta decisión. Únicamente aportó los antecedentes administrativos del acto demandado, sobre los cuales se reitera la decisión de tenerlos como prueba en los términos y con el valor que corresponda de acuerdo con la ley. 2.2.1.3.
Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El mencionado Ministerio no solicitó ni aportó pruebas que deban ser consideradas por este despacho. 2.2.1.4. Conforme a lo anterior, se concluye que no se requiere decretar pruebas adicionales ni practicar ninguna de las decretadas, por lo que se procederá a fijar el litigio. 2.2.2.
Fijación del litigio Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe a la actora y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 ibídem, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y las contestaciones, consiste en determinar si el concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013 que incorpora la “Metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes”, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, vulnera el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010.
En igual sentido, corresponde resolver si el acto administrativo demandado se expidió sin competencia por parte del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, para reglamentar el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, de conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en virtud del cual esa facultad se encuentra en cabeza del Presidente de la República.
Si la respuesta a uno o todos los anteriores interrogantes es afirmativa, se deberá decidir si es nulo el concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013 que incorpora la “Metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes”, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 2.3.
Reconocimiento de personería El despacho le reconocerá personería al abogado JAVIER SANCLEMENTE ARCINIEGAS como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para los efectos y en los términos de la resolución número 0659 de 9 de marzo de 2018. En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 PRIMERO: FIJAR EL LITIGIO en los siguientes términos: Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe a la actora y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 ibídem, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y las contestaciones, consiste en determinar si el concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013 que incorpora la “Metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes”, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, vulnera el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010.
En igual sentido, corresponde resolver si el acto administrativo demandado se expidió sin competencia por parte del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, para reglamentar el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, de conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en virtud del cual esa facultad se encuentra en cabeza del Presidente de la República.
Si la respuesta a uno o todos los anteriores interrogantes es afirmativa, se deberá decidir si es nulo el concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013 que incorpora la “Metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes”, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.
SEGUNDO: TENER COMO PRUEBA a los antecedentes administrativos del acto acusado, que obra en el índice número 52 del expediente electrónico de la referencia disponible en SAMAI, con el valor que les Radicado: 11001 03 24 000 2016 00373 00 Demandante: NÉSTOR MARINO BASTIDAS ÁLZATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 corresponde por ley, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: RECONOCER al abogado JAVIER SANCLEMENTE ARCINIEGAS como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para los efectos y en los términos de la resolución número 0659 de 9 de marzo de 2018. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.