Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019) Demandante: María Mercedes Nova Muñoz Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental Temas: Reliquidación del retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo e intereses moratorios.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, María Mercedes Nova Muñoz presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 00664 del 30 de enero de 2014, por medio de la cual, el secretario de educación departamental le reconoció y pagó la suma de $10.602.859, por concepto de «valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial». 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz Como consecuencia de lo anterior solicitó, a título de restablecimiento del derecho: i) reliquidar y pagar el valor del retroactivo resultante de la diferencia entre la remuneración fijada en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico y la percibida efectivamente para el período comprendido entre 2003 y 2009, pues no se computaron todos los factores salariales devengados2; ii) reconocer los intereses moratorios sobre la suma abonada como reajuste salarial por homologación a partir del momento de su exigibilidad en 2003 y hasta enero de 2014, cuando se hizo efectivo el pago derivado de la nivelación salarial; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas al ente demandado. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - María Mercedes Nova Muñoz se posesionó como auxiliar de servicios generales de la Secretaría de Educación del Atlántico, el 9 de abril de 2003. - El Ministerio de Educación Nacional aprobó por medio del Oficio 2009EE30647 del 3 de junio de 2009 el estudio técnico para la homologación de cargos y nivelación salarial de los empleados administrativos de dicha secretaría de educación, por virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en concordancia con la Directiva Ministerial 10 de 2005. - El departamento del Atlántico expidió el Decreto 208 del 24 de junio de 2009 que ordenó nivelar salarialmente al personal administrativo del sector educativo frente al de la planta general de la entidad territorial. - Por lo anterior, la Secretaría de Educación profirió la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, por la cual se homologó el cargo de la actora al de auxiliar de servicios generales del departamento del Atlántico, código 470, grado 22, con la correspondiente asignación mensual. - La señalada cartera ministerial ordenó la suspensión del proceso de homologación hasta tanto se efectuara la revisión de las actuaciones adelantadas, con el fin de enmendar los errores cometidos en dicho trámite.
Mediante el Oficio 2013EE34201 del 11 de junio de 2013 se aprobó el nuevo estudio técnico de homologación. 2 Por concepto de bonificaciones por servicios prestados y por recreación; primas de servicios, vacaciones, técnica, de navidad; cesantías e intereses; indemnización por vacaciones y días compensatorios. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz - El secretario de educación departamental le reconoció a través de la Resolución 00664 del 30 de enero de 2014 –acto demandado-, la suma de $10.602.859, por concepto de «valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009», resultante de la diferencia arrojada luego de descuentos por aportes parafiscales ($701.043) y patronales ($2.164.321). 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 1551, 1553 y 2514 del Código Civil; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; Decreto 1042 de 1978; y 102 a 103 del Decreto 1848 de 1969. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: - En el acto demandado no se liquidó correctamente la asignación y los factores salariales a los que tiene derecho por el lapso comprendido entre los años 2003 y 2009, comoquiera que no se tuvieron en cuenta las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones, técnica y de navidad, las cesantías y sus intereses, la indemnización por vacaciones y los días compensatorios. - Además de lo anterior, le fueron descontados los aportes parafiscales a cargo del empleador, así como las estampillas de procultura, desarrollo y electrificación rural, que no debían efectuarse a quienes estuvieran vinculados por nombramiento, sino respecto de aquellos que habían suscrito contrato de prestación de servicios con el Estado. - Es improcedente aplicar la prescripción, toda vez que la Directiva Ministerial del 10 de junio de 2005, dispuso que debían tenerse en cuenta todas las reclamaciones, entre las que se encuentra la presentada por el Sindicato de Empleados y Trabajadores del Departamento del Atlántico –SINDEATLAN, en la que se pidió el retroactivo salarial, de manera que se interrumpió el término extintivo. 1.2.
Contestación de la demanda 3 Folios 4 a 9. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019). Demandante: María Mercedes Nova Muñoz El departamento del Atlántico contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: - El acto administrativo demandado no fue expedido con infracción de las normas invocadas, por cuanto a través de esta decisión se identificó el total de la deuda correspondiente al cargo de la demandante, esto es la suma de $13.468.223, que luego fue objeto de descuentos por concepto de los costos de nómina, tales como los parafiscales y aportes patronales, sin que fuera necesario expedir otro acto administrativo por separado, según lo ordenado en la Directiva Ministerial de 10 del 2005. - Realizadas las deducciones anuales obligatorias, se determinó el monto de $10.602.859, el cual se pagó a la demandante por concepto del retroactivo del salario y factores salariales como sueldo, horas extras, prima de servicio y prima de navidad, entre otros, devengados entre 2003 y 2009; diferencias que fueron debidamente indexadas, de tal manera que no hay lugar a la reliquidación aludida. - Los intereses moratorios se reconocieron a partir de diciembre de 2011, por suspensión del pago por concepto de homologación5 y hasta enero de 2014, cuando se le reconoció dicho valor. - Los dineros descontados por concepto de aportes parafiscales, CAJACOPI, ICBF, SENA, ESAP y escuelas e instituciones industriales y técnicas, obedecen a lo dispuesto en los artículos 135 a 137, 145, 148 y 151 del Estatuto Tributario del departamento del Atlántico6.
El hecho generador de estas retenciones son los pagos laborales de la entidad territorial, por ende, no se causa por los contratos de prestación de servicios, como en forma errada se afirmó en la demanda. - Con base en lo anterior, formuló las excepciones denominadas «inexistencia de la obligación y pago». 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad A, en sentencia proferida 4 Folios 221 a 232 del expediente. 5 Según lo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional a través del Oficio 2011EE77306 del 29 de diciembre de 2011. 6 Decreto ordenanzal 000823 de 28 de noviembre de 2003.
El Estatuto Tributario del departamento del Atlántico comprende el texto de las normas del estatuto tributario y sus modificaciones a 2010. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019). Demandante: María Mercedes Nova Muñoz el 5 de abril de 2018, declaró probadas las excepciones de «inexistencia de la obligación y pago», y denegó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos7: - Por medio del acto acusado, la entidad le reconoció a María Mercedes Nova Muñoz la suma de $10.602.859 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios por el período de 2003 a 2009, debidamente indexados, con la inclusión de las horas extras, las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, así como el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte. - En cuanto a los factores salariales de prima técnica, indemnización por vacaciones, cesantías e intereses y días de descanso compensatorios, no se acreditó que los hubiera devengado en el lapso que fue objeto de nivelación, por lo que, al incumplir con la carga de la prueba establecida en el artículo 167 del Código General del Proceso, se debe negar el efecto jurídico que persigue con la demanda. - En consecuencia, en razón a que no hay lugar al reajuste salarial desde el 2003, tampoco se generan los intereses moratorios, puesto que el acto demandado que ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor de la demandante dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial mantiene su presunción de legalidad, pues la parte demandante no demostró que tenía derecho a la reliquidación por factores salariales adicionales a los reconocidos. 1.4.
El recurso de apelación María Mercedes Nova Muñoz interpuso recurso de apelación8, y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia los siguientes: - El a quo le endilgó el incumplimiento de la carga de la prueba, con lo cual desconoció que este deber procesal no es exclusivo del demandante. Por ende, el juez tiene la facultad de distribuir tal carga e imponerla a la parte que se encuentre en la posición más favorable para aportar los medios de convicción que estime necesarios.
Además, tiene la potestad para decretar las pruebas de oficio con el ánimo de esclarecer los hechos controvertidos y 7 Folios 320 a 327. 8 Folios 375 a 415 del expediente. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019). Demandante: María Mercedes Nova Muñoz someterlas a las reglas de contradicción, en virtud del debido proceso. - Si bien el actor les insistió a los funcionarios de la entidad territorial demandada para que allegaran los documentos requeridos para sustentar sus pretensiones, lo cierto es que solo se envió un certificado de las horas extras reconocidas, pero no le informaron las efectivamente laboradas ni los demás factores de salario que recibió y que debieron computarse en el cálculo de las diferencias que se causaron a su favor, como efecto de la homologación y nivelación salarial. - Pese a lo anterior, en el expediente obran pruebas suficientes, entre ellas, la resolución acusada, que permiten establecer: (i) que no se tuvieron en cuenta «los factores salariales y no salariales»9 desde el 2003 y hasta el 2009;
(ii) en lo concerniente a la indexación, que los valores reconocidos fueron actualizados con base en el IPC anual y no mensual, por cuanto este oscila cada mes, de manera que hay una diferencia desfavorable en perjuicio del empleado; y (iii) que los intereses moratorios se debieron reconocer desde que la administración incurrió en mora en el pago del retroactivo salarial, esto es a partir del 2003, conforme con las normas del Código Civil10 que resultan aplicables en el presente caso por analogía, en aras de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas. - En consecuencia, la sentencia impugnada se fundamentó en consideraciones «inexactas, totalmente erróneas, demasiado elementales y alejadas de la realidad jurídica y procesal, por carecer de argumentos que en lo más mínimo no constituyen fundamentos de hecho y de derecho». 1.5.
Pronunciamiento de las partes en segunda instancia En esta oportunidad, la parte demandante presentó recurso de reposición contra el auto del 14 de febrero del 2019, por medio del cual se admitió el recurso de apelación contra la sentencia del 5 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad A, bajo el argumento de que en primera instancia: i) no se resolvió la recusación presentada contra el a quo; y ii) se le vulneró el derecho al debido proceso, en tanto se le negó el decreto de una inspección judicial «con el fin de demostrar los factores salariales no tenidos en cuenta en su liquidación», por lo que solicitó la nulidad de lo actuado en segunda instancia. 9 Hizo referencia a las cesantías, los intereses a las cesantías, los días de descanso compensatorio no disfrutados, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas técnica y de navidad, así como las horas extras efectivamente laboradas. 10 Artículos 1608, 1610, 1613, 1614, 1615 y 1617. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz Lo anterior fue denegado por medio de los autos proferidos el 11 de noviembre de 202011 y 27 de agosto de 202112, respectivamente, razón por la cual, el presente asunto ingresó para proferir la sentencia13. La parte demandada guardó silencio.14 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado no intervino en esta oportunidad procesal, tal y como se verifica con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación15. 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: i) ¿María Mercedes Nova Muñoz tiene derecho a la reliquidación del retroactivo derivado de la homologación y nivelación salarial por el período comprendido entre los años 2003 al 2009, con inclusión de los factores salariales y no salariales adicionales a los reconocidos por medio del acto acusado, y con la actualización del IPC mensual y no anual? ii) En caso afirmativo, la Sala analizará si ¿tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios sobre el valor de la liquidación por la homologación y nivelación salarial desde el año 2003? 2.2.
Análisis del primer problema jurídico 2.2.1. De la nacionalización de la educación y el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos 11 Folios 444 y 445. 12 Folios 447 a 449. 13 Según el informe de Secretaría de la Sección Segunda proferido el 23 de octubre de 2021 (fl. 443) 14 En el índice 30 de Samai obra un oficio por medio del cual el profesional universitario de la entidad demandada le comunicó a la Secretaría Jurídica del Atlántico, las decisiones adoptadas en los autos proferidos el 11 de noviembre de 2020 y 27 de agosto de 2021 en el proceso de la referencia, al correo electrónico juridica@atlantico.gov.co, sin que allegara manifestación alguna. 15 Ibidem. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz En virtud de la Ley 43 de 197516 ocurrió el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que prestaban los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios, intendencias y comisarias, el cual se desarrolló entre el 1.º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
Con fundamento en la Constitución Política de 1991 y en desarrollo de los principios constitucionales sobre el servicio público y esencial de la educación, fue proferida la Ley 115 de 199417 a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, e igualmente, se reguló como una función social acorde con las necesidades de las personas, la familia y la sociedad18; por consiguiente, previó la obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso y la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales de garantizar su cobertura19.
En armonía con el desarrollo del concepto de educación como función pública y como elemento determinante en el cumplimiento de los fines del Estado, se expidió la Ley 60 de 199320, por la cual se creó el situado fiscal que sería destinado a la educación y definió los porcentajes de participación cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería administrado bajo la responsabilidad de los departamentos y distritos.
La citada ley les confirió a los departamentos competencias en materia de educación21, en particular, para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales22. Igualmente, dispuso la entrega de los recursos necesarios –bienes y personal- a los departamentos, distritos y municipios certificados para el ejercicio de la actividad docente.
Más adelante, el Acto Legislativo 01 de 200123 modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y creó el Sistema General de Participaciones de los entes 16 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones. 17 «Por la cual se expide la ley general de educación» 18 Art. 1 Ley 114 de 1994. 19 Art. 4 ibidem. 20 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 21 Artículo 3, literal a), de la Ley 60 de 1993. 22 Artículo 6 de la Ley 60 de 1993. 23 «Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […] Artículo 2.
El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: 9 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019). Demandante: María Mercedes Nova Muñoz territoriales. En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 715 de 200124 que fijó la proporción de la distribución de los recursos para los sectores de educación, salud y propósito general; asimismo, definió el porcentaje que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos.
Adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural (artículos 5 a 7), mediante los cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, así como la administración del personal.
En los artículos 34 y 38 ibidem, se dispuso la incorporación de docentes, directivos y del personal administrativo a los cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones25 –antes situado fiscal- por parte de la respectiva entidad territorial, con prioridad del personal vinculado que cumpliera los requisitos.
Frente a este proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil emitió el Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, con el fin de resolver una consulta planteada por la ministra de educación nacional26, indicó que las entidades territoriales debían homologar al personal administrativo que recibieron o ingresara en adelante, con ocasión de la descentralización del servicio educativo, a través del procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.
Lo anterior, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, dentro de un límite máximo salarial acorde con su realidad fiscal, siempre en búsqueda de la Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios.
Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios […]». 24 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros» 25 En adelante SGP 26 «1.- ¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo? 2.- Debe la Nación asumir con cargo al Sistema General de Participaciones los costos de la homologación del personal administrativo realizado por las entidades territoriales durante la vigencia de la ley 60 de 1993? 3.- Debe la Nación asumir con cargo al Sistema General de Participaciones el costo de la homologación del personal administrativo que realicen las entidades territoriales certificadas en virtud de lo establecido en la ley 715 de 2001?» 10 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz eficiencia, en aras de contribuir a la equivalencia de aquellos y al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4.ª de 199227. Al respecto, el Ministerio de Educación Nacional mediante Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, determinó que el procedimiento de homologación y nivelación salarial del personal administrativo docente comprendería las siguientes etapas: i) La elaboración del estudio técnico, cuyo producto es la creación de una tabla de homologación con la clasificación del empleo -código y grado-, las funciones, los requisitos y la asignación salarial de la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora; y ii) la homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha, por medio de un acto administrativo general y luego individualizado por cada funcionario, con el cargo a homologar y la nivelación salarial respectiva, previo certificado de disponibilidad presupuestal. 2.2.2.
El proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo en el departamento del Atlántico El Ministerio de Educación Nacional emitió concepto favorable al departamento del Atlántico para la administración del servicio educativo y el consecuente proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, a través del Oficio 2009EE30647 de mayo de 2009.
Por lo anterior, la entidad territorial por medio del Decreto 208 del 24 de junio de 2009, dispuso homologar y nivelar salarialmente los cargos administrativos de la secretaría de educación y de instituciones educativas del ente territorial financiados con recursos del SGP. Este proceso se agotó así: 27 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […] Artículo 12.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo.- El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.» 11 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz i) La Secretaría de Educación del Atlántico expidió la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, que asignó la respectiva denominación, código, grado y salario mensual, por cada funcionario del personal administrativo. ii) La dirección de fortalecimiento a la gestión territorial del Ministerio de Educación Nacional «revisó, aprobó y certificó la consistencia del estudio técnico de homologación de cargos y nivelación salarial» de los administrativos, por el lapso comprendido entre 1997 y el 23 de julio de 2009, según el Oficio 2010EE81422 del 10 de noviembre de 2010. iii) El ente territorial demandado y la autoridad ministerial celebraron acuerdo de pago el 31 de diciembre de 2010, en el que se estipuló que la segunda reconocería a favor del primero una suma equivalente a $28.755´797.596 por concepto del aludido proceso de homologación, para lo cual se concedió un término de 15 meses contados a partir del pago efectuado el 27 de febrero de 2011. iv) A pesar del inicio de las actuaciones administrativas tendientes a efectuar los respectivos pagos a los servidores homologados, la secretaría de educación evidenció errores en el cómputo de los valores a reconocer puestos en conocimiento del ministerio por medio del Oficio 3981 del 28 de noviembre de 2011.
Por ende, a través del Oficio 2011EE77306 del 29 de diciembre de 2011, la citada dirección territorial suspendió el proceso hasta nueva revisión y aprobación por parte del Ministerio de Educación, lo cual ocurrió con la expedición del Oficio 2013EE34201 del 11 de junio de 2013. v) La gobernación del Atlántico dio por finalizado el proceso administrativo, al proferir los correspondientes actos administrativos de carácter particular en los que reconoció la suma correspondiente a cada funcionario, por concepto de valores retroactivos derivados de la homologación de cargos y salarios, con el descuento de los aportes parafiscales, patronales y las deducciones por concepto de retención tributaria. 2.3.
Análisis del caso concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso En el presente asunto, se encuentra probado lo siguiente: - María Mercedes Nova Muñoz fue nombrada en provisionalidad a través del Decreto 250 del 21 de marzo de 2003 como auxiliar de servicios generales, 12 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz código 605, grado 06, en la institución educativa de Sabanalarga y se posesionó el 9 de abril de ese año28. - Por medio de la Resolución 03853 del 26 de junio de 200929, se le asignó la clasificación como auxiliar de servicios generales, código 470, grado 2230 del departamento del Atlántico. - A través de la Resolución 00664 del 30 de enero de 201431, la Secretaría de Educación del Atlántico estableció de manera concreta la diferencia salarial entre el SGP y el departamento, así: «[…] NOMBRAMIENTO Documento: cédula Fecha: 21 de Marzo de 2003 Cargo: Auxiliar de Servicios Generales Fecha de ingreso Dpto: 9 de Abril de 2003 Homologado a: Auxiliar de servicios generales INFORMACIÓN DE DIFERENCIAS SALARIALES Año SGP GOBERNACIÓN DIFERENCIA Salario SGP Acto Administrativo de Salarios Salario Departamento Acto Administrativo de Salarios 2003 406.481 Decreto 3535 de 2003 416.546 Ordenanza No. 000036 de 2002 10.065 2004 432.862 Decreto 4150 y 4352 de 2004 506.103 Ordenanza No. 000031 de 2003 73.241 2005 456.670 Decreto 916 de 2005 556.713 Ordenanza No. 000012 de 2004 100.043 2006 479.504 Decreto 372 de 2006 584.549 Ordenanza No. 000002 de 2005 105.045 2007 501.082 Decreto 600 de 2007 610.854 Ordenanza No. 000026 de 2006 109.772 2008 529.594 Decreto 643 de 2008 645.611 Ordenanza No. 000028 de 2008 116.017 2009 570.214 Decreto 708 de 2009 695.129 Ordenanza No. 000057 de 2009 124.915 […]» En cuanto a los factores salariales que «afectan la homologación» discriminó solo el de horas extras en el 2009, por la suma de $670.001.
Sobre la diferencia salarial arrojada de cada año aplicó la indexación anual y señaló las sumas por aportes parafiscales y patronales en cada período, así: 28 Folios 80 y 81 29 «Por medio de la cual se asigna la correspondiente denominación, código, grado y asignación mensual determinado en la planta de cargos homologada al personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del Sistema general de participaciones en el departamento del Atlántico» 30 Folio 159 31 Folios 194 a 202. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz «[…] CUADRO No. 1 AÑO DEVENGADO INDEXADO APORTES PARAFISCALES APORTES PATRONALES TOTAL 2003 92.637 5.119 14.908 112.665 2004 1.527.651 89.406 267.228 1.884.284 2005 1.986.352 122.123 369.707 2.478.182 2006 1.999.806 128.229 393.116 2.521.151 2007 1.980.017 133.999 417.667 2.531.683 2008 1.955.816 141.622 446.886 2.544.304 2009 1.060.580 80.546 254.829 1.395.955 TOTALES 10.602.859 701.043 2.164.321 13.468.223 APORTES PARAFISCALES CAJACOPI 311.574 ICBF 233.681 SENA 38.947 ESAP 38.947 ESCUELA E INST.
INDUST. Y TÉCNICAS 77.894 SUBTOTAL 701.043 APORTES PATRONALES CESANTÍAS 702.431 SALUD 593.006 PENSIÓN 831.382 ARP 37.502 SUBTOTAL 2.164.321 SUMA APORTES 2.865.364 […]» Con base en la anterior liquidación se le reconoció la suma de $10.602.859 por concepto del valor retroactivo del proceso de nivelación salarial, valor resultante luego de la deducción de los aportes parafiscales ($701.043) y patronales ($2.164.321). - Se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal 342542, la constancia de registro presupuestal 3403166 del 29 de abril de 2014 y la orden de pago 34070607 del 6 de mayo de 201432, por la suma de $10.602.859. - En virtud de la prueba decretada de oficio en la audiencia inicial celebrada el 1.º de marzo de 201633, la oficina de contabilidad de la entidad demandada a través del Oficio OC-0509-16 del 19 de abril de 201634 certificó que los valores reconocidos del año 2003 al 2009 fueron los siguientes: 32 Folios 206 a 208. 33 Folio 257. 34 Folios 268 a 271. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz 2003 Valor supuesto Deuda indexada Valor indexación únicamente Parafiscales Patronales Total deuda indexada 61.901 92.637 30.736 5.119 14.908 112.665 2004 Valor supuesto Deuda indexada Valor indexación únicamente Parafiscales Patronales Total deuda indexada 1.081.060 1.527.651 465.590 89.406 267.228 1.884.284 2005 Valor supuesto Deuda indexada Valor indexación únicamente Parafiscales Patronales Total deuda indexada 1.476.666 1.986.352 509.686 122.123 369.707 2.478.182 2006 Valor supuesto Deuda indexada Valor indexación únicamente Parafiscales Patronales Total deuda indexada 1.550.497 1.999.806 449.309 128.229 393.116 2.521.151 2007 Valor supuesto Deuda indexada Valor indexación únicamente Parafiscales Patronales Total deuda indexada 1.620.269 1.980.017 359.748 133.999 417.667 2.531.683 2008 Valor supuesto Deuda indexada Valor indexación únicamente Parafiscales Patronales Total deuda indexada 1.712.448 1.955.816 243.368 141.622 446.866 2.544.304 2009 Valor supuesto Deuda indexada Valor indexación únicamente Parafiscales Patronales Total deuda indexada 967.633 1.060.580 92.946 80.546 254.829 1.395.955 GRAN TOTAL Valor supuesto Deuda indexada Valor indexación únicamente Parafiscales Patronales Total deuda indexada 8.470.475 10.602.859 2.132.384 701.043 2.164.321 13.468.223 En esta misma prueba documental, la entidad anexó los factores que tuvo en cuenta para liquidar los valores reconocidos, a saber: 15 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz 2.3.2. Estudio del primer problema jurídico María Mercedes Nova Muñoz manifestó su desacuerdo frente a la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda por incumplimiento de la carga de la prueba de «los factores salariales y no salariales» que no fueron incluidos en la liquidación del retroactivo.
En su criterio, la resolución acusada es prueba suficiente de la omisión de la entidad territorial demandada. Al respecto, la Sala observa que con la demanda se aportó la liquidación que, según la solicitante, debió realizar el secretario de educación departamental del Atlántico en la Resolución 664 del 30 de enero de 2014: Año Sueldo Horas extras Subsidio alimentación Auxilio de transporte Bonific. por servicios Prima de servicios Prima de vacaciones Prima de navidad Bonificac.
Especial de recrea. 2003 406.481 0 345.660 450.000 203.241 244.861 255.064 531.383 27.099 2004 432.862 0 368.100 499.200 216.431 261.586 272.486 567.679 28.857 2005 456.670 0 388.356 534.000 228.335 276.280 287.792 599.567 30.445 2006 479.504 0 407.784 572.000 239.752 290.583 302.690 630.605 31.967 2007 501.082 0 426.144 609.600 250.541 304.136 316.809 660.018 33.405 2008 529.594 0 450.396 660.000 264.797 322.097 335.517 698.995 35.306 2009 570.214 670.001 484.944 711.600 285.107 346.842 361.294 752.696 38.014 16 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz Se advierte que el cálculo aportado por la demandante registra las siguientes falencias: - No establece los años a que hizo referencia, puesto que respecto de los salarios señalados en el cuadro de la nivelación -contenido en el acto acusado- solo coinciden a partir de la fila 5 por valor de $432.862, que fue el devengado en el 2004 a cargo del SGP, pues no devengó una suma inferior o cercana a $300.000. - Omitió detallar los factores de salario que no fueron tenidos en cuenta por la administración, a pesar de que fueron devengados por María Mercedes Nova Muñoz.
Si bien en la demanda señaló que se trataba de las bonificaciones por servicios prestados y por recreación; las primas de servicios, de vacaciones, técnica y de navidad; las cesantías y sus intereses; la indemnización por vacaciones y los días compensatorios; lo cierto es que no discriminó los valores correspondientes a cada anualidad para efectos del cómputo. - Para el 2004, señaló una diferencia respecto de la asignación básica de $878.892, la cual es inferior a la indicada por la entidad demandada, esto es $1.081.060.
Esto sucede también en el 2005, en el que indicó $1.200.516 frente a $1.476.666 que certificó la administración. En principio, ello permitiría inferir que la entidad tuvo en cuenta sumas adicionales al salario básico. - En los años 2006 a 2008 refirió unos salarios que correspondían aproximadamente al doble del sueldo devengado con cargo al SGP, sin exponer la razón de esa diferencia, pues lo cierto es que fue homologada al mismo empleo en el departamento del Atlántico.
En consecuencia, la proporción que le resulta como el «[t]otal devengado indexado por año» es mucho más alta a la reconocida, sin que la justifique a partir de la documental allegada al proceso. - Tampoco diferenció el valor sin indexar frente al reajustado con base en el IPC, que, según lo manifestado en la apelación, debe ser mensual y no anual.
De acuerdo con la Resolución 664 de 2014, la secretaría de educación departamental señaló que el retroactivo reconocido es «[p]roducto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso de que se presenten y las no salariales aplicables a cada caso, como por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bonificación especial de recreación».
Al referirse al caso concreto de la demandante, solo discriminó el valor de $670.001 por concepto de 17 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019). Demandante: María Mercedes Nova Muñoz horas extras, el cual fue percibido en el 2009, de tal manera que para su liquidación no solo se tuvo en cuenta la asignación básica, sino además las horas extras.
A partir del oficio OC-0509-16 del 19 de abril de 2016, decretado como prueba de oficio por el tribunal de primera instancia, es posible determinar cuánto devengó efectivamente María Mercedes Nova Muñoz. Así las cosas, a partir de los elementos de juicio aportados y con el fin de hacer una aproximación de las diferencias que resultan entre las sumas que recibió la demandante por concepto de factores de salario y las que se debían reconocer por la homologación y nivelación salarial desde el año 2003 hasta el 2009, la Sala procede a hacer un cálculo, no sin antes precisar que el valor de la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación de recreación con el salario homologado se realizó según los Decretos 1042 y 1045 de 1978 y que el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte se mantiene invariable, comoquiera que no se demostró que fuera diferente del señalado en el orden nacional: Con base en lo anterior, se llega a la siguiente diferencia: Diferencia salarial SIN INDEXAR Valor total de la indexación aplicada Diferencia salarial INDEXADA $ 8.470.475 $2.132.384 $10.602.859 De allí se establece que, para la liquidación del retroactivo salarial se computó el sueldo, las horas extras, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, 18 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz la prima de navidad y la bonificación especial de recreación; todos ellos certificados en el citado oficio OC-0509-16 del 19 de abril de 2016. Lo anterior, desvirtúa la afirmación de la parte recurrente atinente a que la liquidación efectuada en la Resolución 664 del 2014 solo tuvo en cuenta la asignación básica, pues se demostró que además le fueron computados todos los factores salariales y no salariales devengados entre el 2003 y el 2009, de manera que no hay lugar a la reliquidación pretendida, comoquiera que se mantiene incólume la presunción de legalidad de la decisión administrativa acusada, tal como lo consideró el a quo.
Por otro lado, en la apelación la demandante sostuvo que la actualización se realizó con base en el IPC anual y no mensual. Por lo tanto, en atención a que este oscila cada mes, ello implica una diferencia desfavorable en perjuicio del empleado. Frente a este argumento se precisa que las pretensiones de la demanda solamente se encaminaron a la reliquidación de las diferencias salariales y no salariales, así como al reconocimiento de los intereses moratorios desde el 2003, sin perjuicio de la indexación, en razón a que se originan por circunstancias diversas.
Asimismo, que en la liquidación aportada con el escrito inicial se propuso la actualización de las sumas producto de las diferencias salariales con el IPC anual y no mes por mes, como ahora lo exige. Así las cosas, el recurso de apelación no es la oportunidad procesal para incluir nuevas pretensiones, pues admitir lo contrario, implicaría afectar el debido proceso de la demandada, al pretermitir todas las oportunidades procesales de la primera instancia para ejercer su derecho de defensa y contradicción, así como la garantía de la doble instancia. 2.4.
Análisis del segundo problema jurídico La demandante sostiene que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios desde el 2003, por la tardanza en el pago del valor correspondiente a la homologación y nivelación salarial, de acuerdo con las normas del Código Civil que prevén las consecuencias de la mora del deudor en las obligaciones de hacer estipuladas en los contratos privados y aplicables al presente caso por analogía. Sobre el particular, se observa que el proceso de homologación y nivelación salarial del departamento del Atlántico se ordenó a través del Decreto 208 del 24 de junio de 2009, en virtud del cual, se expidió la Resolución 664 del 30 de enero de 2014, 19 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz que le reconoció $10.602.859, por todas las diferencias salariales indexadas durante el período de 2003 a 2009, como se señaló en el acápite precedente. En consecuencia, a pesar de que el proceso de homologación se consolidó hasta el 2014 cuando se efectuó el pago del retroactivo correspondiente, lo cierto es que se debieron agotar múltiples etapas, propias de la transferencia de los recursos de la Nación a las entidades territoriales e incluso fue objeto de suspensión con el fin de enmendar los errores advertidos, de modo que solo hasta el 11 de junio de 2013 se aprobó un nuevo estudio técnico por parte del Ministerio de Educación Nacional.
En todo caso, la pérdida del valor adquisitivo de las sumas dinerarias reconocidas fue contrarrestado por la indexación o actualización monetaria con base en el IPC certificado por el DANE para los años 2003 a 2009. En este sentido, esta Subsección, mediante sentencia del 4 de mayo de 202335, sostuvo que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, sin que exista un mandato legal que determine en forma expresa su imposición, dada su naturaleza sancionatoria.
Por ende, tampoco hay lugar a la aplicación analógica de las normas que regulan las obligaciones contractuales entre particulares. En suma, no hay lugar a los intereses moratorios pretendidos en esta litis, toda vez que el empleador cumplió la obligación dentro de un plazo razonable, si se tiene en cuenta que el levantamiento de la suspensión del proceso de homologación ocurrió en el 2013 y el reconocimiento a la demandante tuvo lugar en enero de 2014, al igual que el pago realizado en mayo del mismo año. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación 08001-23-33-000-2014-00966- 01 (0675-2021). En igual sentido se ha pronunciado la Subsección B en las sentencias del 22 de febrero de 2018, radicado 73001-23-33-000-2014-00404-01(2475-15); del 1 de marzo de 2018, radicado 73001-23-33-000-2014-00221-01(1914-15) y 73001-23-33-000-2014-00265-01(3484-15). 20 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.36 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que María Mercedes Nova Muñoz no tiene derecho a la reliquidación de la diferencia correspondiente al proceso de homologación y nivelación salarial, puesto que se computaron, además de la asignación básica, todos los factores salariales y no salariales devengados por la demandante desde el año 2003 al 2009.
Tampoco es procedente el reconocimiento de intereses moratorios, en el entendido que existió una justificación razonable para la dilación en el pago del correspondiente retroactivo, además, la pérdida del valor adquisitivo fue conjurada con la indexación. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 5 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad A, que denegó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 36 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 21 Radicado: 08001-23-33-000-2014-00880-01 (0223-2019).
Demandante: María Mercedes Nova Muñoz administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 5 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda presentada por María Mercedes Nova Muñoz contra el departamento del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. – Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.