Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Temas: Asignación de retiro. Separación absoluta. Mala conducta. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 04 de mayo del 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en la que se negaron las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Germán Leonardo Fajardo Carvajal, por 2 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal medio de apoderado judicial, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio E- 00003-201825715-CASUR del 3 diciembre del 2018, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el artículo 1 del Decreto 1157 del 2017; (ii) reconocer una asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990; (iii) pagar todos los haberes dejados de percibir desde el momento en que se produjo el retiro del servicio;
(iv) pagar las mesadas adicionales, prestaciones, subsidios, aumentos anuales, reajustes o cualquier otro derecho causado, con la respectiva indexación; (v) que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011; y (vi) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Germán Leonardo Fajardo ingresó a la Escuela General Santander en calidad de cadete y alférez, institución de la que se graduó el día 3 de noviembre del 2000 en el grado de oficial. ii) El 4 de abril del 2008, el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar ordenó iniciar una investigación preliminar por la presunta comisión del delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad, con ocasión de los hechos ocurridos el 4 de 3 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal marzo del año 2006, en donde se extendió, de forma irregular, la detención de una persona por más de 36 horas. iii) Después de una serie de trámites judiciales, el juzgado de conocimiento profirió sentencia en la que absolvió al investigado por no encontrar demostrado el aspecto volitivo en la comisión del delito imputado; sin embargo, esa decisión fue apelada por el ente investigador y revocada por el Tribunal Superior Militar y de Policía a través de sentencia del 29 de mayo del 2015. iv) La sentencia de segunda instancia declaró responsable al demandante del delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad, por lo que se le impuso una pena de 36 meses de prisión y le concedió el subrogado penal de ejecución condicional, en virtud del artículo 71 de la Ley 522 de 1999. v) El 14 de diciembre del 2015, el Ministerio de Defensa Nacional profirió la Resolución número 5623 en la que separó de forma absoluta al capitán Germán Leonardo Fajardo Carvajal del servicio activo de la Policía Nacional. vi) El 22 de octubre del 2018, el demandante solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1212 de 1990, puesto que para la época del retiro contaba con un total de 17 años, 1 mes y 12 días de servicio. vii) El anterior reconocimiento fue negado por medio de Oficio e-00003.201825715 del 3 de diciembre del 2018, con el argumento de que el personal separado de forma absoluta del servicio requiere de un mínimo de servicio de 20 años, según lo 4 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal dispone el Decreto 1157 del 2014.
El acto demandado manifestó que no procedía ningún tipo de recurso, razón por la que se entiende agotada la vía administrativa. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 13, 25, 47, 48, 49, 53, 84 y 220 de la Constitución Política; 2 y 3 de la Ley 923 del 2004; 144 y 175 del Decreto 1212 de 1990; y 67 y 68 del Decreto 1791 del 2000.
En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) La asignación de retiro se encuentra consagrada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en donde se señala que el reconocimiento de esta prestación procede en aquellos casos en los que el oficial o suboficial de la Policía Nacional cumple con un tiempo de servicio mínimo de 15 años, siempre y cuando el motivo del retiro del servicio sea alguno de los consignados en el artículo citado. ii) El artículo 24 del Decreto 4433 del 2004 y el artículo 1 del Decreto 1157 del 2014, disponen que el personal que sea separado de forma absoluta del servicio solo puede acceder a una asignación de retiro cuando cumpla un mínimo de 20 años de servicio, es decir, que es una norma menos favorable para el demandante, quien cumple con los requisitos del Decreto 1212 de 1990, pero no con los establecidos en el Decreto 4433 del 2004. iii) El Decreto 1157 del 2014 incrementó, de forma arbitraria, el tiempo mínimo de servicio para poder acceder al reconocimiento de la asignación de retiro en los casos de separación absoluta.
En ese sentido, el artículo 1 del aludido decreto 5 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal debe ser inaplicado por inconstitucionalidad, y, en su lugar, resolver la situación prestacional del señor German Fajardo de conformidad con lo consagrado en el Decreto 1212 de 1990. iv) El Ministerio de Defensa Nacional erró al aplicar la sanción de separación absoluta del servicio con ocasión de lo consagrado en el artículo 66 del Decreto 1791 del 2000, puesto que en realidad debió atender lo consagrado en los artículos 67 y 68 de esa norma, toda vez que la separación del cargo debió ser temporal y no definitiva. v) Ante el anterior error cometido, es necesario que se acuda al principio de favorabilidad y se acceda a aplicar la norma más beneficiosa para el interesado y concederle el reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que cumple con el requisito de contar con un mínimo de 15 años de servicio, a partir del momento en que se hizo efectiva la sanción de retiro absoluto de la institución. vi) El Decreto 1212 de 1990 no contempla la separación absoluta como una causal para el reconocimiento de la asignación de retiro a partir de los 15 años de servicio, pero el Consejo de Estado1 ha señalado que esa circunstancia es equiparable a la causal de mala conducta, la cual sí se encuentra en listada en la norma aludida. 1.2.
Contestación de la demanda 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 14 de septiembre del 2017, radicado interno 2201-07. M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 6 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: i) El señor Germán Leonardo Fajardo ingresó en calidad de alumno a la Escuela de Cadetes General Santander el 17 de enero de 1998, momento para el cual se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, que en su artículo 144 señala que el reconocimiento de un asignación de retiro por la causal de separación del servicio depende del cumplimiento de un tiempo laborado mínimo de 20 años, requisito con el que no cumple el accionante. ii) El señor Fajardo Carvajal fue retirado del servicio de la Policía Nacional por la causal de separación absoluta el 14 de diciembre del 2015, momento para el cual contaba con un tiempo laborado de 17 años, 4 meses y 10 días, lo que quiere decir que no cuenta con los 20 años de servicio que exigen los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 24 del Decreto 4433 del 2004 para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro que pretende. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda por medio de Fallo del 4 de mayo del 2021, en donde explicó lo siguiente: i) Los argumentos propuestos por la parte accionante relacionados con la legalidad del acto de ejecución de la sentencia penal condenatoria dictada en contra del señor Fajardo Carvajal no serán analizados, toda vez que la discusión sobre la aplicación de la separación absoluta o temporal del servicio no hace parte 7 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal del acto administrativo demandado, al paso que la resolución que contiene lo relativo a ese asunto no fue incluida en las pretensiones de nulidad del presente proceso. ii) De acuerdo con el material probatorio que obra en el proceso, el señor Germán Leonardo Fajardo ingresó a la Policía Nacional el 17 de enero de 1998 en calidad de cadete y alférez; se recibió como oficial el 3 de noviembre del 2000; y fue retirado por separación absoluta el 14 de diciembre del 2015, lo que quiere decir que cuenta con un tiempo total de 17 años, 4 meses y 6 días en la institución. iii) A partir del 25 de junio del 2014, el régimen de asignación de retiro de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional es el contenido en el Decreto 1157 del 2014, el cual resulta ser el aplicable en el presente asunto toda vez que era la norma vigente para la fecha de retiro del servicio del demandante, quien, además, ostentaba la calidad de oficial. iv) Tanto el Decreto 1212 de 1990 como el Decreto 1157 del 2014 establecen que cuando el retiro del servicio se da con ocasión de la causal de separación absoluta, el interesado deberá acreditar un tiempo de servicio mínimo de 20 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, requisito que no satisface el demandante, quien apenas cuenta con poco más de 17 años. v) Si bien la parte demandante asegura que la causal de separación absoluta es equiparable a la causal de mala conducta, para la cual la exigencia es de 15 años de servicio para la procedencia del reconocimiento de la asignación de retiro, lo 8 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal cierto es que, según el Consejo de Estado,2 tal asimilación solo es admisible frente a la destitución del servicio en virtud de la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, pero de ningún modo podría equipararse a una condena de prisión o arresto por la comisión de un delito. vi) En el presente caso no es posible asimilar la separación absoluta del servicio de la que fue objeto el demandante con la causal de mala conducta establecida en el Decreto 1212 de 1990, toda vez que ello solo procede en casos en los que la aludida separación absoluta se da como resultado de una decisión disciplinaria y no con ocasión de una sentencia penal como ocurre en esta oportunidad. 1.4.
El recurso de apelación Por medio de apoderado judicial, el señor German Leonardo Fajardo Carvajal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de acuerdo con los siguientes argumentos: 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 14 de septiembre del 2017, radicado 76001 23 31 000 2006 02942 01 (2201-07).
M.P. Dr. William Hernández Gómez. El aparte citado es el siguiente: por su parte, la evolución normativa de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto41 de 1994, posteriormente derogado pro el Decreto 1791 del 2000 que en su artículo 66 dispuso: «el personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, pro delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».
Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional.
En conclusión, se puede afirmar que la causal de destitución es asimilable con la causal de mala conducta establecida en los Decreto 1212 y 1213 de 1990, debido a la evolución normativa que ha tenido el régimen de carrera profesional de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; situación que únicamente hace alusión a una falta disciplinaria. 9 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal i) El Tribunal Administrativo de Antioquia interpretó de forma errónea la situación fáctica y jurídica del presente proceso, pues omitió el carácter protector que impone el artículo 230 constitucional sobre la solución de situaciones laborales y prestacionales como la discutida en este proceso. ii) El acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al señor Germán Fajardo no hace parte de la fijación del litigio y no se solicitó estudio alguno de legalidad sobre ese aspecto, debido a que es un acto de trámite que se limita a dar cumplimiento a la sentencia penal que originó el retiro del demandante; sin embargo, el contenido de ese acto es relevante para decidir el presente asunto pues contiene las razones por las cuales el oficial fue separado de la institución. iii) El hecho de que el acto de retiro no haya sido demandado no prohíbe que se realice un estudio que permita efectuar una adecuación normativa de la situación prestacional del demandante.
Así, si bien no se pretende que se emita un juicio de legalidad sobre el acto de retiro, la información contenida en ese documento debe ser valorada a la luz de los artículo 67 y 68 del Decreto 1791 del 2000 para poder determinar si el acto demandado adolece de ilegalidad. iv) El a quo no tuvo en cuenta el régimen de transición consagrado en la Ley 923 del 2004, según el cual los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía que se encontraban activos a la entrada en vigencia de la mencionada norma, es decir, el 31 de diciembre del 2004, no se le exigiría un tiempo de servicios mayor al contemplado en el Decreto 1212 de 1990, posición que ha sido admitida por el Consejo de Estado.3 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 9 de marzo del 2017.
Radicado 27001 23 33 000 2013 00068 01. M.P. Dr. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal v) El artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 dispone un tiempo mínimo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuando el citado retiro se dé con ocasión de, entre otras, la causal de mala conducta, la cual es asimilable a la de separación absoluta, lo que quiere decir que al demandante se le debe reconocer la prestación reclamada, toda vez que cuenta con más de 17 años de servicio, es decir, que se encuentra satisfecha tal exigencia. vi) Por último, el apelante solicitó que le sea revocada la condena en costas impuesta en primera instancia al considerar que lo debatido en este proceso es eminentemente jurídico. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Ambas partes guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Germán Leonardo Fajardo Carvajal, quien cuenta con poco más de 17 años de servicio en la Policía Nacional, tiene derecho 11 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, al haber sido separado de la institución por la causal de separación absoluta. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.
En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. 12 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal Ahora, la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional pertenecientes a los niveles de oficiales y suboficiales fue regulada por el Decreto 1212 de 19904 en su artículo 144, el cual en su tenor normativo reza: Artículo 144.
Asignación de Retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Posteriormente, en vigencia del nuevo marco constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 180 de 19955 mediante la cual creó el nivel ejecutivo en 4 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. 5 Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes. 13 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal la Policía Nacional.
De ello, que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1091 de 19956, norma que, entre otros asuntos, previó en su artículo 51 los requisitos para obtener la asignación de retiro de estos miembros de la Fuerza Pública. Empero, la anterior disposición fue declarada nula por parte del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007, bajo el sustento que el presidente de la República no contaba con las facultades legales para modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, al ser un asunto con reserva de ley.7 A su vez, el presidente de la República emitió el Decreto 41 de 19948 con el cual reguló la carrera profesional de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Dicha norma, en el tenor literario de su artículo 1159, derogó el Decreto 1212 de 1990 salvo, entre otros títulos, el «VI» que regula lo atinente a las prestaciones sociales, incluida la asignación de retiro contemplada en el artículo 144 ejusdem. Por tanto, la prestación social continuó regida por esta última disposición. 6 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2007, actor: Ferney Enrique Camacho González, radicado: 11001032500020040010901(1240-2004).
En la sentencia se expresó lo siguiente: «[…] Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.
Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley». (Resalta la Sala) 8 Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones. 9 «Artículo 115.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto- ley 1212 de 1990 con excepción de los Títulos IV, VI, IX y X de éste, y demás disposiciones que le sean contrarias». 14 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 200010, norma que derogó el Decreto 41 de 1994, pero mantuvo la vigencia de lo señalado en su artículo 115, en cuanto a la conservación del régimen prestacional de los integrantes de la Policía Nacional.
De esta manera, las normas sobre prestaciones sociales previstas en el título «VI» del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículo 140 y subsiguientes), no fueron derogadas ni por el Decreto 41 de 1994 ni por el 1791 de 2000. Por consiguiente, para dicha época continuaba vigente en lo que atañe a definir la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
Más adelante, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 200411 la cual señaló las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
Para tal efecto, en sus artículos 2 y 3 dispuso: Artículo 2. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, 10 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. 11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 15 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma […] Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
En la citada Ley 923 del 2004 se dispuso la implementación de un régimen de transición que favoreciera a aquellas personas con expectativas legítimas que se encontraran próximos a acceder a sus derechos prestacionales. Es así como en el artículo 3.1 se indicó que al personal que se encontrara activo para la fecha de entrada en rigor de esa norma no se le exigiría un tiempo de servicio superior al consagrado en las normas vigentes hasta ese momento, es decir, un tiempo mínimo de 20 años para quienes se retiraran por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando se produzca por otra razón, tal como lo disponía el Decreto 1212 de 1990. 16 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal La aludida ley marco fue desarrollada por el presidente de la República, quien expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 200412, en el que se fijaron, entre otros aspectos, los requisitos para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
El cual en su artículo 24 previó: Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 12 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 17 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 2 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» La frase «sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio» contenida en el primer inciso del citado artículo, fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de febrero de 201313, al considerar que se desconocieron los parámetros del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en especial el numeral 3.1.
Lo anterior, en los siguientes términos: […] En virtud de lo dicho, si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, actores: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor, radicado 11001032500020070006100(1238-07). 18 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto mencionado. […] Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente, se encuentran viciadas de nulidad.
Bajo el anterior preludio, resulta evidente a la luz de lo expuesto que, al quedar en firme la providencia que declaró la nulidad parcial del Decreto 4433 de 2004, debe entenderse que los apartes nulos desaparecieron del ordenamiento jurídico desde el mismo momento en que fueron expedidos. En consecuencia, las condiciones previstas para la asignación de retiro del personal que se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, son las consignadas en el decreto 1212 de 1990. 2.2.2.
De las causales de separación absoluta y mala conducta en el Decreto 1212 de 1990. Como se expuso en el acápite que precede, el Decreto 1212 de 1990 en relación con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales 19 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal y suboficiales de Policía en su artículo 144 previó, entre otras, las causales de mala conducta y de retiro o separación del cargo.
Por su parte, los artículos 123 y 175 del Decreto 1212 de 1990 definieron la causal de desvinculación del servicio por separación absoluta, en los siguientes términos: Artículo 123. Separación absoluta. Cuando el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.
También será separado en forma absoluta cuando así determine el Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional. El Oficial o Suboficial que sea separado en forma absoluta no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional. […] Artículo 175. Separación absoluta. El Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que sea separado del servicio en forma absoluta durante la vigencia del presente Decreto, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar por razón de su servicio, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones.
Bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas por el personal se calificaban como faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el Decreto 100 de 198914, que modificó el término infracciones por el de faltas, dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta, sancionables con la separación absoluta de conformidad con su artículo 9515. 14 Por el cual se reforma el régimen disciplinario para la Policía Nacional, aprobado y adoptado por el Decreto número 1835 de 1979. 15 Artículo 95.
SEPARACIÓN ABSOLUTA. La separación absoluta se impondrá por la comisión de faltas constitutivas de mala conducta y consiste en la cesación definitiva del ejercicio de las funciones y atribuciones propias de la calidad policial del infractor. 20 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal Con estas consideraciones, es clara la razón por la cual el Decreto 1212 de 1990 hizo alusión a la causal de «mala conducta», pues para entonces, así se denominaban las infracciones o faltas disciplinarias que daban lugar al retiro del servicio conforme al régimen disciplinario de la Policía Nacional vigente (Decreto 100 de 1989).
Se colige por tanto que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 contempló tanto las conductas constitutivas de faltas disciplinarias como delitos, que son sancionadas con la separación absoluta. Ambas se constituyen en causales para acceder a la asignación de retiro. 2.3. Hechos probados i) El señor Germán Leonardo Fajardo Carvajal ingresó a la Escuela General Santander en calidad de cadete y alférez el día 17 de enero de 1998 y se recibió como oficial de la Policía Nacional el 23 de octubre del 2000, según Resolución 1615 de esa fecha.16 ii) El demandante fue vinculado a un proceso penal por el delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad que fue decidido en segunda instancia por el Tribunal Superior Militar en sentencia del 29 de mayo del 2015, en la que revocó el fallo absolutorio de primera instancia dictado por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional el 6 de octubre del 2014. 16 Hoja de vida en folio 21 21 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal Como consecuencia de lo anterior, declaró al señor Germán Leonardo Fajardo Carvajal responsable de la conducta investigada y lo condenó a la pena principal de 36 meses de prisión, pero le otorgó el subrogado de ejecución condicional de la pena consagrado en al artículo 71 de la Ley 522 de 1999.17 iii) El 14 de diciembre del 2015, la Dirección General de la Policía Nacional profirió la Resolución número 5623, por medio de la cual separó de forma absoluta del servicio al señor Germán Leonardo Fajardo Carvajal.18 iv) El 22 de octubre del 2018, el demandante interpuso una solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en donde solicitó que se le concediera el citado derecho prestacional en atención a que contaba con más de 17 años de servicio, razón por la que, a su juicio, cumple con el requisito establecido en el Decreto 1212 de 1990 para tal fin.19 v) El 3 de diciembre del 2018, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional emitió el Oficio E-00003-201825715-CASUR en la que se negó lo pedido por el demandante con el argumento de que, debido a que la separación del servicio ocurrió con ocasión de la separación absoluta, el requisito de tiempo de servicio era de 20 años, razón por la que el señor Fajardo Carvajal no cumplía con las exigencias legales necesarias.20 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 17 Sentencia en los folios 38 al 110 18 Folios 111 al 112 19 Folios 25 y 26 20 Folio 27 22 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal Para poder determinar si al señor Germán Fajardo le asiste o no razón en cuanto al reconocimiento del derecho prestacional que reclama, es necesario establecer, prioritariamente, cuál es el régimen aplicable a su situación particular para, posteriormente, definir si cumple o no con los requisitos establecidos en la norma.
Pues bien, para lo anterior, es importante valorar el hecho de que el señor Germán Fajardo ingresó a la Policía Nacional el 17 de enero de 1998, según consta en el extracto de la hoja de vida visible en el folio 21 del expediente, momento para el cual se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, que contempla un tiempo mínimo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, siempre que la causa del retiro del servicio sea distinta a la voluntad del servidor.
De igual modo, el 14 de diciembre del 2015, el accionante fue retirado de la institución por la causal de separación absoluta consagrada en el artículo 66 del Decreto 1791 del 2000, con ocasión de una sentencia penal en su contra, dictada por el Tribunal Superior Militar el 29 de mayo del 2015, en la que se le declaró responsable de la conducta de prolongación ilícita de la privación de la libertad, aunque se le benefició con el subrogado penal de ejecución condicional de la pena.
De acuerdo con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004, lo cual ocurrió el 30 de diciembre de ese año, el señor Fajardo Carvajal ya se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, época para la cual ya contaba con poco menos de 8 años en la institución, razón por la que es necesario acudir al régimen de transición descrito 23 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal en esas normas, el cual fue concretamente explicado en el acápite del marco normativo.
Así las cosas, el inciso segundo del artículo 3.1 de la Ley 923 del 2004, según el cual «a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal».
En virtud de lo indicado, la decisión sobre la asignación de retiro del señor Fajardo Carvajal debe atender lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, norma vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 923 del 2004, y no lo consagrado en el Decreto 1157 del 2014. Entonces, definido el sustento normativo aplicable al presente asunto, debe acudirse al artículo 144 del aludido Decreto 1212 de 1990 que dispone que el reconocimiento de la asignación de retiro dependerá de la acreditación de un mínimo de 15 años de servicio cuando el motivo del retiro del servicio sea: por llamamiento a calificar servicios, por mala conducta, por no asistir al servicio por más 5 días sin causa justificada, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por incapacidad profesional o por conducta deficiente. 24 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal Por su parte, la norma también dispone que en caso de que el retiro se lleve a cabo con ocasión de la voluntad del servidor o por separación, el interesado deberá contar con un mínimo de 20 años laborados a la institución. El anterior aparte normativo fue el utilizado por el a quo para negar las pretensiones de la demanda, pues consideró que el demandante debía cumplir con esta exigencia al haber sido separado de forma absoluta en razón de la condena penal que le fue impuesta.
Pues bien, sobre la causal de separación absoluta el Consejo de Estado ha sostenido la tesis de que dicha circunstancia es equiparable a la de mala conducta descrita en el inciso primero del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Así se ha pronunciado esta Corporación:21 Ahora bien, es necesario señalar que, en el artículo 178 del Decreto 1211 de 1990 se estableció que, en caso de separación absoluta de oficiales y suboficiales, estos tendrían derecho a las prestaciones sociales que se determinan en el Capítulo III, Título V, como lo es la asignación de retiro.
Pese a ello, la parte demandada señaló que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no consagró la separación absoluta dentro de las causales que dan lugar al retiro del servicio, por lo que no tendría derecho a obtener la asignación de retiro. Contrario a lo expuesto por el apelante, esta Sala considera necesario interpretar de manera amplia la disposición, ya que, incluso si no se estableció de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encajar dentro de lo que el mencionado artículo 163 denominó «conducta deficiente». […] Si bien es cierto que esa norma se refirió específicamente al contenido del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la lógica de la normativa es exactamente la misma que en el Decreto 1211 de 1990: esto es, las conductas malas o deficientes, que 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021), radicación: 25000-23-42-000-2017- 01913-01 (2684-2019), Demandante: Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil. 25 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro, la cual se reconoce en los términos de la respectiva normativa, que, para el caso objeto de estudio, se encuentra en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990.
Ahora, es cierto que el anterior pronunciamiento no se refiere de forma expresa al Decreto 1212 de 1990; sin embargo, esta Subsección ha considerado en otras oportunidades que la interpretación de la norma en este aspecto debe ser amplia. La apreciación fue del siguiente tenor:22 [E]l fin del legislador en dichas normas [Decretos 1211 y 1213 de 1990] y en el Decreto 1212 de 1990 es concordante, esto es, contemplaron que las conductas malas o deficientes que son sancionables con la separación absoluta, o en todo caso la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro si el interesado ha cumplido con las exigencias previstas para ello.
Si además se tiene en cuenta que, conforme a la sentencia del 18 de febrero de 2010 citada en precedencia, la Sección Segunda se pronunció en mismo hilo argumentativo cuando se analizaron las particularidades propias del caso que de manera idéntica se regía por las disposiciones salariales y prestacionales incluidas en el Decreto 1212 de 1990; en el sentido de equiparar las causas y consecuencias de los conceptos en discusión, y determinar que el requisito temporal para acceder al derecho pensional correspondía a un lapso de 15 años de servicios previos a la separación absoluta del cargo.
De acuerdo con los apartes transcritos, a partir de una apreciación amplia y garantista de la norma, la causal de separación absoluta del servicio es equiparable a la causal de mala conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que en casos como el de marras, el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 10 de junio del 2021.
Radicado 66001 23 33 000 2016 00151 01 (5478-18). Demandante Jesús Antonio Cárdenas Marroquín. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur). 26 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal El a quo no desconoció la mentada asimilación, pero al momento de adoptar una decisión de fondo aseguró que la separación absoluta solo puede asemejarse a la mala conducta cuando la aludida separación se da como resultado de un proceso disciplinario, no siendo así para procesos de índole penal.
La anterior afirmación tampoco se ajusta a la posición de esta autoridad judicial, que en previas oportunidades ha señalado lo contrario. Así se ha explicado:23. Ahora bien, respecto del argumento de la demandada para negar la prestación reclamada, debe precisarse que si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de mala conducta, razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, le reconozcan la asignación de retiro que solicita.
La anterior postura ha sido reiterada por la Sección Segunda de esta Corporación del siguiente modo: 24 En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de febrero de 2010.
Radicado 19001 23 31 000 2004 00666 01. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 19 de julio de 2019, radicado interno 5445-2018. 27 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado.
Visto lo anterior, resulta claro que en casos como el que nos ocupa, la separación del servicio activo de la Policía Nacional es equiparable a la causal de mala conducta desarrollada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que, al analizar las pruebas aportadas al proceso, se puede concluir que el señor Germán Leonardo Fajardo Carvajal sí tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca una asignación de retiro en los términos descritos por la norma.
Explicado lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se declarara la nulidad del acto administrativo demandado y se ordenará a la parte demandada reconocer una asignación de retiro el favor del señor Fajardo Carvajal en cuantía del 50 % del monto de los primeros 15 años de servicio y un 4 % adicional por cada año que exceda esos 15, sin que el total sobrepase el 85 %.
En cuanto al tema de la prescripción, debe decirse que el demandante fue retirado del servicio el 14 de diciembre del 2015; que la solicitud de reconocimiento data del 22 de octubre del 2018; y que el acto demandado fue proferido el 3 de diciembre de esa anualidad; entonces, entre la fecha en la que se causó el derecho y la interposición del presente medio de control, que ocurrió el 9 de marzo del 2020,25 transcurrió un aproximado de 4 años y 3 meses, razón por la que se 25 Folio 114 28 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal aplicará la prescripción cuatrienal de mesadas y, en consecuencia, la presente orden judicial tendrá efectos fiscales solo a partir del 9 de marzo del 2016. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201626, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 29 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. del artículo 365 del Código General del Proceso27, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia debido a que no resultaron probadas. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el señor Germán Leonardo Fajardo Carvajal sí tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca una asignación de retiro en virtud de lo consignado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Los valores adeudados serán actualizados de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta 27 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 30 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia de primera instancia del 4 de mayo del 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Germán leonardo Fajardo Carvajal en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con las razones explicadas en la parte motiva de este fallo.
Segundo. Declarar la nulidad total del Oficio E-00003-201825715-CASUR del 3 diciembre del 2018 dictado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual negó el reconocimiento de una asignación de retiro en favor del señor Germán Leonardo Fajardo Carvajal, de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de este proveído.
Como consecuencia de lo anterior: Tercero. Ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que le reconozca al señor Germán Leonardo Fajardo Carvajal una asignación de retiro de 31 Radicado: 05001 23 33 000 2020 00669 01 (3488-2021) Demandante: Germán Leonardo Fajardo Carvajal conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, es decir, en cuantía del «50 % del monto de los primeros años de servicio y un 4 % más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85 % de los haberes de actividad» a partir del 15 de diciembre del 2015, con efectos fiscales desde el 9 de marzo del 2016 por prescripción cuatrienal.
Las sumas resultantes a favor del demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente decisión. Cuarto. Sin condena en costas. Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente28 LBC 28 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.