CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2013-06033-01 Nº Interno: 4097-2019 Demandante: Rubiel Yara Mejía Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria - destitución e inhabilidad por el término de 12 años.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 4 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rubiel Yara Mejía por conducto de apoderado judicial, demandó las siguientes declaraciones y condenas. Que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios del 19 y 29 de junio de 2012 y la Resolución 02869 del 14 de agosto del mismo año, proferidos por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC 2, por la Inspectora Delegada Especial MEBOG y el Director General de la Policía Nacional, mediante los cuales se impuso un correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por el término de 15 años, se confirmó parcialmente la decisión anterior imponiendo una sanción de 12 años y se ejecutó la misma.
A título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la parte actora pidió el reintegro del señor Rubiel Yara Mejía al cargo asignado en la Policía Metropolitana de Bogotá u otro de superior categoría y grado al que ostenten sus compañeros de curso al momento de su reintegro. Asimismo, pidió que se condene a la demandada a reconocer y pagar todos los sueldos y prestaciones sociales correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los emolumentos e intereses moratorios debidamente indexados desde que se produjo el retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado al empleo sin solución de continuidad.
Por último, pretende que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El apoderado de la parte actora expuso, que el señor Rubiel Yara Mejía ingresó a la Policía Nacional como alumno del Nivel Ejecutivo el 20 de agosto de 1996. Posteriormente, fue dado de alta como patrullero de la Policía Nacional, y ascendió al grado de Intendente a través de la Resolución 03055 del 31 de agosto de 2011.
Afirmó, que de acuerdo con la hoja de servicio del 16 de agosto de 2012 el demandante laboró en la Policía Nacional 15 años, 11 meses y 25 días. Sostuvo, que mediante los fallos disciplinarios del 19 y 29 de junio del 2012, la demandada le impuso al intendente Rubiel Yara Mejía sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 12 años.
Explicó, que el origen de la investigación disciplinaria contra el demandante fue la queja presentada por el auxiliar de policía Eduar Alfredo Carabalí Solarte en la que afirmó entregarle $180.000 pesos al actor, con el fin de que este no presentara informe relacionado con la pérdida de un radio de comunicaciones que tenía asignado en su turno de servicio.
Agregó, que a pesar de la anterior declaración, no existió prueba contundente que demostrara que efectivamente se le haya extraviado el radio y tampoco se le abrió una investigación disciplinaria. Aseguró, que el auxiliar de policía Flaver Cabrera Valderrama afirmó que le ofreció al actor la suma de $100.000 pesos para que se abstuviera de presentar un informe contra él, advirtiendo que no se encontraba en su lugar de facción. Argumentó, que a pesar de lo expuesto por el auxiliar de policía, no se le adelantó una investigación disciplinaria y ni se le vinculó al proceso sancionatorio adelantado contra el señor Rubiel Yara Mejía. Adujo, que una vez realizada la práctica de las pruebas testimoniales no se lograron probar los hechos por los cuales el intendente Rubiel Yara Mejía fue destituido; insinúo el apoderado, que esta situación se debió resolver a favor del investigado, en la medida que los testigos expresaron en sus declaraciones que no les consta la presunta entrega de los dineros por parte de los señores Eduar Alfredo Carabalí Solarte y Flaver Cabrera Valderrama; por esta razón, no existen argumentos que corroboren los actos denunciados.
Normas violadas y concepto de violación. El abogado de la parte actora señaló como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 83, 121, 122, 123, 124, 125, 209, 211, 218, 222 y el numeral 1º del 278. Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los artículos 1, 3, 103, 104 y 138.
De la Ley 734 de 2002. De la Ley 1015 de 2006. De la Ley 1395 del 2010. Del Decreto 1791 de 2000. 2. La contestación de la demanda La apoderada de la Policía Nacional mediante memorial del 29 de enero de 2014, contestó la demanda presentada por el señor Rubiel Yara Mejía, en la cual se opuso a todas las pretensiones. Recordó, que al demandante se le adelantó un proceso disciplinario en el cual se le indilgó la falta disciplinaria prevista en el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la cual señala: “solicitar o recibir directa o indirectamente dadivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones”.
Aseguró, que la conducta es calificada como dolosa en concordancia con lo indicado en el artículo 21 de la Ley 599 de 2000, debido a que el agente conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y pese a ello la realizó. Sostuvo, que al señor Rubiel Yara Mejía se le garantizó el “derecho a la defensa y al debido proceso de defensor de confianza”, ya que el demandante contó con una defensa técnica y se cumplió con cada una de las etapas procesales.
Precisó, que el señor subteniente Jhon Jairo Barberi Forero quien fungió como jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC 2, era el competente para proferir el fallo en primera instancia de acuerdo con sus funciones. Agregó, que los señalamientos del señor Eduar Alfredo Carabalí Solarte fueron corroborados por varios testigos quienes aseveraron que el señor Rubiel Yara Mejía había solicitado la entrega de dineros para omitir hacer los reportes correspondientes.
Explicó, que los testigos de estos hechos son los auxiliares Castiblanco y Burbano, los cuales estuvieron presentes en el momento de la entrega del dinero que fue recibido por el demandante para no poner en conocimiento de las autoridades del orden disciplinario, administrativo o penal, la novedad suscitada con la pérdida del radio. Insistió, que no hay suficientes pruebas que determinen el grado de certeza de que el demandante incurrió en la conducta prevista en el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006; sin embargo, una de las pruebas es el hecho relacionado con el recibimiento del anillo de oro del auxiliar de policía Flaver Cabrera Valderrama como prenda de garantía, para que posteriormente el actor obtuviera la suma de $100.000 pesos a cambio de no informar la evasión del auxiliar de policía de su puesto de facción. Finalmente, dijo que la expedición de los actos administrativos se hizo conforme a las normas prexistentes y con estricto cumplimiento a la Constitución y la ley. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección “A”, mediante sentencia del 4 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: El a quo señaló, que el vicio que alega el demandante como causal de nulidad de los actos administrativos (falta de competencia del funcionario de primera instancia) no se presentó, debido a que su competencia esta atribuida mediante el artículo 54 de la Ley 1015 de 2006 que prevé que el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno cuenta con la atribución adecuada para la investigación. Precisó, que el señor Rubiel Yara Mejía planteó que existe una expedición irregular del acto acusado, debido a que en el proceso no se realizó la valoración integral de las pruebas y el análisis conforme a las reglas de la sana critica, y en efecto no quedó bien demostrada su responsabilidad en el proceso disciplinario.
Por lo anterior, advierte el tribunal que una vez se analizaron los testimonios se observó que hay unos testigos que dan cuenta de que el disciplinado si cobró $180.000 pesos a un subalterno y a otro policía una suma parecida, entre los cuales se encuentra Flaver Cabrera Valderrama y Juan Camilo Castiblanco Valencia. Por último, precisó que la prueba testimonial recaudada si es concordante en circunstancias de modo, tiempo y lugar.
Reiteró, que a la Policía Nacional le asiste un mayor grado de inteligencia ética ya que ejerce la vigilancia y control de la actuación de los ciudadanos, y por ello sus actuaciones deben corresponder con los principios de moralidad de la función administrativa. 4. El recurso de apelación A través del proveído del 7 de mayo de 2019, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 4 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección “A”, en los siguientes términos: Manifestó, la existencia de una violación a los principios orientadores de la presunción de inocencia y resolución de la duda, los cuales se hallan consagrados tanto en la Ley 734 de 2002 como en la Ley 1015 de 2006, precedentes normativos que contemplan la figura jurídica de in dubio pro disciplinario, el cual debió ser utilizado en la medida que se observó en la investigación una duda razonable imposible de eliminar.
Así las cosas, el apoderado advierte que el material probatorio no cuenta con los soportes suficientes para satisfacer los elementos jurídicos de objetividad y contundencia para llegar a la verdad, siendo procedente que se aplique el principio de presunción de inocencia e in dubio pro disciplinario. Afirmó, que se violó el derecho al debido proceso ya que existió falta de competencia por parte del subteniente Jhon Jairo Barberi Forero, quien falló en primera instancia el proceso disciplinario adelantado contra el señor Rubiel Yara Mejía. Aclaró, que el señor Jhon Jairo Barberi Forero avocó el conocimiento de la investigación sin que se hubiere citado el acto administrativo que lo facultó para ello, la autoridad que lo nombra y sin posesión alguna.
Precisó, que una vez se advirtió de dicha irregularidad y después de haberse proferido el fallo de primera instancia, se allegó la Orden Interna 022 del 1º de junio de 2012 expedida por la Inspección General, mediante la cual se le encargó como jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno al subteniente Jhon Jairo Barberi Forero. Insistió, en que no se realizó una valoración integral de las pruebas según las reglas de la sana critica, ya que los falladores de instancias no tuvieron en cuenta que los informes presentados en el proceso no cuentan con el sustento probatorio, por el contrario, generaron dudas sobre su actuar, siendo esto perjudicial para el demandante en la medida que se tomó una decisión apresurada, equivocada e ilegal frente a la pérdida de su empleo.
Para finalizar, reiteró que no se respetaron los principios de presunción de inocencia y duda razonable, respecto de aquellos aspectos desconocidos dentro del proceso disciplinario y que no se pudieron probar, se debió aplicar el principio universal de la resolución de la duda a favor del disciplinado, aspecto que también se vulneró en fallo disciplinario de primera instancia. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto, conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del Códígo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, a través de informe secretarial del 2 de diciembre de 2020, se indicó que las partes presentaron alegatos de conclusión por vía SAMAI y el Ministerio Público guardó silencio. 5.1.
De la parte demandante. Mediante escrito del 5 de octubre de 2020, el apoderado del actor presentó alegatos de conclusión ratificando todo lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 5.2. De la parte demandada. Mediante escrito del 13 de octubre de 2020, el apoderado de la entidad demanda presentó alegatos de conclusión indicando que lo pretendido por el demandante no tiene fundamento jurídico ni probatorio, ya que los fallos disciplinarios se ajustaron a la normatividad vigente y cumplieron con los principios: (i) al debido proceso, dado que se desarrollaron todas etapas procesales;
(ii) el derecho de defensa, pues desde la apertura de la investigación disciplinaria contra el señor Rubiel Yara Mejía se decretaron y practicaron las pruebas dentro del proceso; y (iii) el principio de publicidad, ya que la Policía Nacional le comunicó la investigación disciplinaria, el auto de citación a la audiencia, los fallos de primera y segunda instancia y la resolución de retiro del servicio al disciplinado.
Explicó, que el actuar de los funcionarios competentes que fallaron el proceso disciplinario contra el intendente Rubiel Yara Mejía no configuró la falsa motivación que aduce el demandante. Por el contrario, los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia fueron estructurados aplicando los derechos del investigado y empleando los principios fundamentales de transparencia y publicidad, lo cual permitió que se garantice la participación del disciplinado, el abogado que lo representó y la doble instancia, actuaciones que descartan vicios de nulidad frente a lo fallado.
En último lugar, señaló que las alegaciones expuestas desvirtúan en su totalidad las pretensiones presentadas por el actor, debido a que el uniformado en su momento incurrió en los hechos narrados y en consecuencia se le atribuyó una falta disciplinaria, como quedó demostrado en los fallos de primera y segunda instancia los cuales garantizaron al investigado todos sus derechos fundamentales y legales.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, si procede a revocar el fallo de primera instancia, dado que en criterio del recurrente los actos administrativos demandados se expidieron con inobservancia de los principios de la presunción de inocencia y de la duda razonable, violación al debido proceso por falta de competencia e indebida valoración de las pruebas.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1 Actuación disciplinaria y 2.2 Caso concreto. 2.1 Actuación disciplinaria Revisado el expediente administrativo, la Sala encuentra que con Oficio del 23 de mayo de 2012, la Inspección Delegada Especial MEBOG – Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS, informó a la Procuraduría General de la Nación que contra el señor Rubiel Yara Mejía se abrió una investigación disciplinaria el 17 de mayo de 2012.
Con auto del 28 de mayo de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS declaró instalada una audiencia disciplinaria conforme al procedimiento verbal previsto en el artículo 57 de la Ley 1474 de 2012, en cumplimiento del auto del 17 de mayo del mismo año. El 30 de mayo de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS instaló la audiencia dentro del radicado COPE2 -2012-24 contra el señor Rubiel Yara Mejía, en la cual se recepcionaron las declaraciones de los señores Burbano Tapia Jefferson, Juan Camilo Castiblanco, Castaño Sierra Cristian Andrés y Flaver Cabrera Valderrama.
A través de proveído del 4 de junio de 2012, el subintendente Jhon Jairo Barberi Forero en calidad de jefe (e) de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS, avocó conocimiento de la Investigación disciplinaria identificada con el radicado COPE2-2012-24 contra el señor Rubiel Yara Mejía. Por medio de providencia del 19 de junio de 2012, la Inspección Delegada Especial MEBOG – Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS declaró probado y no desvirtuado el cargo formulado contra el señor Rubiel Yara Mejía, y en consecuencia, lo responsabilizó por infringir el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 a título de dolo, sancionándolo con destitución e inhabilidad general por un término de 15 años.
El Grupo de Procesos Disciplinarios de Segunda Instancia de la Inspección Delegada Especial MEBOG, con decisión del 29 de junio de 2012, resolvió el recurso de apelación contra el fallo del 19 de junio de 2012, confirmándolo parcialmente y en consecuencia le aplicó el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por 12 años.
Mediante Resolución 02869 del 14 de agosto de 2012, el Director General Policía Nacional resolvió retirar del servicio activo por destitución e inhabilidad al señor intendente Rubiel Yara Mejía. 2.2 Caso concreto. 2.2.1 Vulneración del principio in dubio pro disciplinario. El apoderado del actor manifestó, que existió de una violación a los principios orientadores de la presunción de inocencia y resolución de la duda, los cuales se hallan consagrados tanto en la Ley 734 de 2002 como en la Ley 1015 de 2006, precedentes normativos que contemplan la figura jurídica de in dubio pro disciplinario, el cual debió ser utilizado en la medida que se observó en la investigación una duda razonable imposible de eliminar.
Así las cosas, el apoderado advierte que el material probatorio no cuenta con los soportes suficientes para satisfacer los elementos jurídicos de objetividad y contundencia para llegar a la verdad, siendo procedente que se aplique el principio de presunción de inocencia e in dubio pro disciplinario. Para resolver el vicio de nulidad señalado por el demandante, la Sala estima necesario referirse a la presunción de inocencia como garantía irrefutable del debido proceso, la cual establece la posibilidad de que toda persona sea considerada inocente mientras que no se le haya declarado judicialmente culpable.
La Corte Constitucional en sentencia C - 244 de 1996, sostuvo que: “(…) Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.
Ahora bien: el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia utilización en materia delictiva, y que se venía aplicando en el proceso disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado.
El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues esta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. Como es de todos sabidos, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado.
Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado.
(…)” Ahora bien, en materia disciplinaria se encuentra prevista esta presunción de inocencia en el artículo 9 del Código Disciplinario Único, el cual dispone “A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado…”. En consonancia con lo anterior, esta Corporación en sentencia de 11 de junio de 2020, estableció: “(…) En efecto, en concordancia con la presunción de inocencia, el artículo 142 del CDU señala que: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».
De ahí que la sanción proferida sin que las pruebas recaudadas lleven a la convicción que exige la disposición en comento, resulta en una flagrante violación del debido proceso por desconocimiento a la presunción de inocencia. En consecuencia, la sanción disciplinaria solamente procederá cuando la valoración integral de las pruebas lleve a la certeza de que el servidor público investigado cometió la falta que se le imputa.
La existencia de dudas al respecto, implica que necesariamente estas deban resolverse en su favor, pues así se deriva del principio al in dubio pro disciplinado y la garantía sustancial de la presunción de inocencia. (…)” Ciertamente, revisado el acervo probatorio del proceso sancionatorio la Sala estima que se encuentra probado que el actor en su condición de intendente de la Policía Nacional le solicitó la entrega de una suma de dinero al auxiliar de policía Eduar Alfredo Carabalí Solarte, lo anterior, conforme a la declaración rendida en la diligencia del 30 de mayo de 2012 por el auxiliar de policía Juan Camilo Castiblanco Valencia, el cual al preguntarle dijo: “PREGUNTADO: A usted le consta efectivamente la entrega de dinero de Carabalí al IT.
YARA. CONTESTÓ: En realidad vi cuando le pasó algo en la mano…”. Por otra parte, se tiene que en la misma audiencia se recibió la declaración jurada del señor Flaver Cabrera Valderrama, el cual manifestó que: “PREGUNTADO: Se sintió presionado para pasar este informe máxime que transcurrió un mes. CONTESTÓ: Si, me dijeron que me embalaban…” (…) “PREGUNTADO: Tuvo algo que ver la falla del servicio que usted días antes reconoce haber cometido.
CONTESTÓ: Si, estaba desesperado. PREGUNTADO: Ese miedo conllevó a ofrecer dinero al IT. YARA. CONTESTÓ: Si señor…” (…) “PREGUNTADO: El anillo que porta en esta diligencia es el anillo al que hace referencia en su queja. CONTESTÓ: Si señor…” (…) “PREGUNTADO: En su diligencia de ampliación de queja del día 11 de abril de 2012 usted afirmó haber entregado al señor IT.
YARA un anillo que tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: Yo le entregué el anillo a mi sargento como ponchera. PREGUNTADO: A cambio de que usted entregó el anillo IT. YARA. CONTESTÓ: A cambio de que yo le ofrecí $100.000 pesos y no tenía plata. PREGUNTADO: En diligencia usted afirma haber mandado el anillo al IT. YARA con otra persona, diga con quien envío el mismo.
CONTESTÓ: Yo personalmente se lo entregué a mi sargento YARA. PREGUNTADO: Por qué usted tiene puesto el anillo en esta diligencia. CONTESTÓ: Porque mi sargento me lo entregó. PREGUNTADO: Porque le entregó el anillo. CONTESTÓ: No sé, porque yo escuché comentarios de una radio de comunicaciones. PREGUNTADO: Informe al despacho después de cuánto tiempo le entregó el anillo.
CONTESTÓ: No me acuerdo. PREGUNTADO: Si dice no acordarse haga un aproximado de cuanto demoró la entrega del anillo. CONTESTÓ: Aproximadamente un mes.” En el mismo sentido, el operador disciplinario en el fallo del 19 de junio de 2012, concluyó: “(…) Para el despacho las pruebas practicadas en el desarrollo de la audiencia en nada cambia el rumbo de la investigación, pues como ya se refirió en el acápite “análisis de la prueba”, se establece contundentemente la responsabilidad disciplinaria del encartado, tanto para el caso acaecido con el auxiliar CABRERA como el hecho denunciado por el AUXILIAR CARABALÍ; igualmente la defensa insiste en exponer que hay dudas por cuanto los testigos de los hechos no dan rotunda certeza de la conducta endilgada; postura que aunque muy respetable no se comparte como quiera que de acuerdo al análisis ya realizado por este despacho se ha llegado a la conclusión que no existe el mínimo asomo de duda en cuanto a la responsabilidad disciplinada del señor Intendente, RUBIEL YARA MEJÍA. Nótese como el caso denunciado por el Auxiliar CABRERA, donde el Auxiliar CRISTIAN ANDRÉS CASTAÑO, si bien no fue testigo de la entrega del anillo, si lo fue de palabras del señor Intendente YARA, cuando este le mandó a decir a CABRERA que si le recibía el anillo mientras reunía cien mil pesos para ir a reclamarlo (…)”.
Sumado a esto, la demandada en la providencia del 29 de junio de 2012, expuso: “…no cabe incertidumbre alguna en descifrar claramente que quien solicitó las dadivas y su posterior recibimiento fue el señor intendente RUBIEL YARA MEJÍA, en resumen no puede pensarse que hay duda en el actor de la falta disciplinaria, cuando a todas luces es evidente quien era el superior aprovechando su grado para la exigencia a sus subalternos…”.
En efecto, la Sala considera que si bien es cierto que no hay certeza de que el señor Rubiel Yara Mejía recibió una suma de dinero por parte de auxiliar de policía Eduar Alfredo Carabalí Solarte, para que este no presentara el informe por la pérdida de un radio de comunicaciones, no es menos cierto, que el sujeto disciplinado sí recibió por parte del auxiliar Flaver Cabrera Valderrama un anillo de oro que sirvió como prenda para garantizar el pago de $100.000 pesos que le fueron ofrecidos, con el fin de evitar que se realizara el reporte contra el auxiliar de policía antes mencionado.
Por ello, es evidente que la conducta realizada por el actor se adecuó a la falta disciplinaria prevista en el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que en su tenor indica: “Son faltas gravísimas las siguientes: 4. Solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.” Ahora bien, revisados los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia es claro que la demandada al analizar el material probatorio no tuvo dudas de que el actor era responsable disciplinariamente por la conducta endilgada.
En ese sentido, es innegable que el principio de in dubio pro disciplinario no fue vulnerado por la Policía Nacional, en la medida que el funcionario instructor del procedimiento sancionador llegó a la certeza de que el señor Rubiel Yara Mejía había cometido la falta señalada. En consecuencia, el vicio de nulidad propuesto por el actor no tiene vocación de prosperidad. 2.2.2.
Violación del debido proceso por falta de competencia. Afirmó el abogado del demandante, que se violó el derecho al debido proceso ya que existió falta de competencia por parte del subteniente Jhon Jairo Barberi Forero, quien falló en primera instancia el proceso disciplinario adelantado contra el señor Rubiel Yara Mejía. Aclaró, que el señor Jhon Jairo Barberi Forero avocó el conocimiento de la investigación sin que se hubiere citado el acto administrativo que lo facultó para ello, la autoridad que lo nombra y sin posesión alguna.
Precisó, que una vez se advirtió de dicha irregularidad y después de haberse proferido el fallo de primera instancia, se allegó la Orden Interna 022 del 1º de junio de 2012 expedida por la Inspección General, mediante la cual se le encargó como jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno al subteniente Jhon Jairo Barberi Forero. Para desatar el vicio de nulidad propuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala considera necesario precisar cuales son las autoridades con atribuciones disciplinarias dentro de la Policía Nacional, con el fin de establecer si el funcionario que expidió el fallo disciplinario de primera instancia era competente para hacerlo.
Sobre las autoridades con atribuciones disciplinarias al interior de la Policía Nacional, el capítulo II de la Ley 1015 de 2006 en su artículo 54, dispuso que: “(…)
ARTÍCULO
54. AUTORIDADES CON ATRIBUCIONES DISCIPLINARIAS. Para ejercer la atribución disciplinaria se requiere ostentar grado de Oficial en servicio activo. Son autoridades con atribuciones disciplinarias para conocer e imponer las sanciones previstas en esta ley, las siguientes:
1. DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por el Inspector General.
2. INSPECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Inspectores Delegados. En Primera Instancia de las faltas cometidas por: a) Oficiales Superiores; b) Personal en comisión en el exterior; c) Personal en comisión en organismos adscritos o vinculados a la Administración Pública; d) Jefes de Oficinas Asesoras de la Dirección General de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 1 o. Podrá iniciar, asumir, proseguir, remitir o fallar cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad policial señalada en esta ley, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional.
PARÁGRAFO 2 o. Sin perjuicio de su atribución disciplinaria, el Inspector General ejercerá vigilancia, control y seguimiento de las actuaciones disciplinarias. 3. INSPECTORES DELEGADOS. a) En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno de su jurisdicción; b) En Primera Instancia de las faltas cometidas por los Oficiales Subalternos en su jurisdicción.
4. JEFE DE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA DIRECCION GENERAL. En Primera Instancia de las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá, D. C., por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, y Auxiliares de Policía, que labore en la Dirección General, Subdirección General, Inspección General, Direcciones y Oficinas Asesoras.
5. JEFES DE OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE POLICIAS METROPOLITANAS Y DEPARTAMENTOS DE POLICIA. En Primera Instancia de las faltas cometidas en su jurisdicción, por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO. La Oficina de Control Disciplinario Interno de Comando de Policía Metropolitana organizada por Departamentos, conocerá en Primera Instancia de las faltas cometidas por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional, adscrito al respectivo Comando de Metropolitana.
(Subrayado y las negritas son nuestras) (…) De la anterior cita normativa, la Sala infiere que la autoridad competente para conocer en primera instancia la falta cometida por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional, es la Oficina de Control Disciplinario Interno de las policías metropolitanas y departamentos de policía. Ahora bien, como quiera que el actor prestó sus servicios en la jurisdicción de la Policía Metropolitana de Bogotá y estaba adscrito al Nivel Ejecutivo en el grado de intendente, era el subteniente Jon Jairo Barberi Forero quien fungía como jefe (e) de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS.
Aclarado esto, la Sala observa que mediante auto del 4 de junio de 2012, efectivamente el subteniente Jhon Jairo Barberi Forero avocó la competencia de la investigación disciplinaria que se adelantaba contra el actor, conforme a lo previsto en la Orden Interna 022 del 1º de junio de 2012, expedida por el Inspector General de la Policía Nacional la cual señaló en su parte considerativa que: “Encárguese sin perjuicio de sus demás funciones al señor subteniente JHON JAIRO BARBERI FORERO …, como Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS a partir del 2 de junio de 2012, mientras dure la ausencia de la titular quien saldrá a disfrutar de un periodo vacacional autorizado por el señor Inspector General”.
En ese orden, la Sala advierte que no le asiste razón al demandante en la medida que la providencia cuestionada fue clara al decir en su epígrafe que el oficial que asumió la competencia de la investigación del señor Rubiel Yara Mejía, lo hacía conforme a lo ordenado por la Inspección General de la Policía Nacional; la cual dispuso en la Orden Interna 022 del 1º de junio de 2012, que el señor subteniente Jhon Jairo Barberi Forero era el encargado de asumir la dirección de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS.
Por consiguiente, no se puede hablar de falta de competencia del instructor disciplinario, por el solo hecho de que no se hizo mención en el acto administrativo que encargó al oficial de la dirección de la Oficina de Control Disciplinario Interno; máxime, cuando la Orden Interna 022 del 1º de junio de 2012 fue expedida con anterioridad a la promulgación del auto deprecado.
En conclusión, la Sala considera que lo expuesto por el actor no es una razón suficiente para quebrantar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, y por eso la causal de nulidad invocada no está llamada a prosperar. 2.2.3. Indebida valoración de las pruebas. El abogado del actor, insistió en que no se realizó una valoración integral de las pruebas según las reglas de la sana critica, ya que los falladores de instancias no tuvieron presente que los informes presentados en el proceso no cuentan con sustento probatorio, por el contrario, generaron dudas sobre su actuar, siendo esto perjudicial para el demandante en la medida que se tomó una decisión apresurada, equivocada e ilegal frente a la pérdida de su empleo.
Con el fin de determinar si el operador disciplinario hizo una correcta apreciación del acervo probatorio y un análisis del mismo, es necesario traer a colación las consideraciones realizadas en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia. Análisis probatorio del operador disciplinario en la providencia del 19 de junio de 2012.
“(…) una unidad reporta la garita cuatro yo te digo al AP CARABALI, conteste ese… radio, entonces en ese momento él se percata que ni él… ni CASTIBLANCO tienen el radio empiezan a echarse la culpa entre los dos…les manifestó que ese radio tiene que aparecer porque tengo que entregar el servicio sin novedad… me digo nuevamente al recinto del comandante de guardia …. así estuve hasta las 06:10 que entregué el servicio al señor IT.
YARA MEJÍA (sic), cuando le entrego le informo la situación y le digo que yo había cogido el radio de la garita No. 4 porque el centinela se descuidó porque hablando y que el centinela no sabe quien tiene el radio le hago entrega del radio de comunicaciones al señor IT. YARA MEJIA que me recibía segundo turno, le digo que entregara este más tarde y que pusiera a apoyar cuando turno al AP CASTIBLANCO y al AO.
CARABALI (sic), por el descuido al servicio y haber dejado votado el radio me retiro a descansar ". Como consecuencia de lo anterior, el investigado aprovechando la situación decidió solicitar una "ponchera" al auxiliar CARABALI, so pena de poner en conocimiento ante las autoridades disciplinarias y penales militares la novedad ocurrida, advertencia que igualmente mencionó el señor ABACUC PASTRANA POLANIA, sacerdote de la Estación, quien dijo que luego de suscitada la presunta novedad con el elemento, el joven Auxiliar acudió a él porque se encontraba muy triste y aburrido, contándole que el señor Intendente YARA MEJIA le había dado una hora para que apareciera el radio o " le iba a poner una denuncia penal militar otra disciplinaria y que le informaba al señor Coronel comandante de la estación ".
(…) Los señalamientos de CARABALÍ, relacionados con la solicitud de una "ponchera" fueron corroborados por el Auxiliar CASTIBLANCO, quien aseguró que efectivamente cuando hablaron con el señor Intendente RUBIEL YARA MEJÍA, este le dijo que tenía que pagarle ponchera por la novedad del radio y que esta era para él, un Patrullero y el Intendente MURAYARI; sin embargo, del testimonio rendido por el Auxiliar de Policía se considera que las dádivas en mención eran solo para el investigado, como quiera que ante la solicitud que le hizo CARABALÍ, relacionada con el nombre del Patrullero para efectos de entregarle personalmente la ponchera, el institucional evadió la respuesta y le contestó finalmente que no, que la "ponchera" solo era para él y el Intendente MURAYARI, así mismo el institucional también le dijo que le entregaba (del dinero acordado) la suma de ochenta mil pesos ($80.000) a él y el resto, esto es, cien mil pesos ($100.000), al señor Intendente MURAYARI, respondiéndole que no, que él arreglaba con el suboficial, lo que nos permite concluir que los señalamientos del investigado no eran ciertos y por esto sus evasivas frente a la identificación del Patrullero y con relación a la entrega personal del dinero a MURAYARI.
(…) Así las cosas, esta instancia considera que los testimonios de los Auxiliares, aunado a lo mencionado por el párroco, nos permiten concluir sin hesitación alguna que el señor Intendente efectivamente solicitó dinero, ciento ochenta mil pesos ($180.000) al auxiliar CARABALÍ, siendo testigos presenciales de la entrega de ese dinero los Auxiliares CASTIBLANCO Y BURBANO, dinero que recibió con el fin, según le manifestó al Auxiliar CARABALÍ, para efectos de "no embalarlo", es decir, no poner en conocimiento ante las distintas autoridades de orden disciplinario, administrativo y/o penal, la novedad suscitada con el extravió del radio.
Claro está, que las pruebas arrimadas demuestran que la pérdida del elemento de comunicación no existió y esto fue utilizado indignamente por el investigado para efectos de constreñir y presionar solicitando dádivas al joven uniformado con el fin de que accediera a su pretensión evidentemente ilegal, esto es, que le pagara una "ponchera" que ascendió a la suma mencionada en precedencia y, en últimas, corresponde a la dádiva mencionada por el tipo disciplinario enrostrado.
(…) De lo expuesto se determina que el señor Intendente RUBIEL YARA MEJÍA incurrió en la falta disciplinaria, que adecuada típicamente, prohíbe “…recibir directamente dádivas para sí con el fin de omitir el ejercicio de sus funciones", como quiera que el institucional para el día 3 de febrero de este año, en horas de la tarde, y a raíz de la novedad suscitada con el Auxiliar Cabrera, quien al parecer no se encontraba en su punto de facción para el primer turno del día 02, amanecer 3, del mismo mes y año, aceptó el ofrecimiento presentado por el joven uniformado, el cual estaba relacionado con la entrega de cien mil pesos ($100.000) a cambio de no reportar la novedad ante las diferentes autoridades disciplinaras y penales, esto es, por omitir el ejercicio de sus funciones, y la transacción ilícita se hizo por cuanto todo indica que el investigado le recibió un anillo, que según se dice era de oro, como prenda mientras se le hacía entrega del monto acordado, el cual posteriormente se regresó sin ninguna contraprestación, no obstante, ello no significa, como se expuso en el auto de cargos, acápite "Concepto de la Violación", que la posible responsabilidad del investigado no esté comprometida, como quiera que los tipos disciplinarios son de mera conducta y no de resultado.
Así las cosas concluye esta instancia que existen las suficientes pruebas para considerar que el investigado incurrió objetivamente en la falta disciplinaria enrostrada y que su responsabilidad está comprobada. (…)” Análisis probatorio del operador disciplinario en la providencia del 29 de junio de 2012. “(…) Manifestaciones más que claras y conexas con los hechos denunciados por el Auxiliar de Policía Carabalí Solarte Eduar, por tanto no es justo la defensa en mencionar que el a-quo ha realizado un examen amañado de las pruebas y menos que no sea el efecto de un estudio integral de las mismas, pues dadas las condiciones de los declarantes ello no es un indicador de que sus juradas sean mezquinas o acomodadas como lo resalta la defensa.
Por el contario debe advertirse la sensatez de los deponentes antes nombrados incluyendo al mismo informante y directo afectado CARABALI, quien de forma honesta y valiente frente al Intendente YARA MEJÍA, no dudaron en señalarlo como el superior que solicitó y recibió las dádivas por el descuido con el radio de comunicaciones, lo que conllevo al A-quo a determinar la responsabilidad de su prohijado en dicho evento, aunado que existen otros elementos probatorios, junto con los indicios¹¹ que parten de pruebas reales y certeras para demostrar el cargo hoy enrostrado y sancionado al disciplinado.
(…) Es influyente anotar que hay congruencia entre los hechos, el cargo y el fallo de primera instancia emitido por el A - Quo, lo que determina que ha sido un proceso efectuado de conformidad a los parámetros consagrados en la ley disciplinaria. Pues se han tenido en cuenta los presupuestos fácticos necesarios para la aplicación del correctivo por parte del A - Quo, los cuales son de recibo por parte de esta instancia. Ahora bien, concluye esta instancia que el cargo endilgado no fue desvirtuado por el apoderado del disciplinado, que la conducta del Intendente RUBIEL YARA MEJÍA, es merecedora de un correctivo disciplinario, que la decisión se ajusta a derecho ya que está soportada en los términos jurídicos a la luz de la Ley 1015 del 7 de Febrero de 2006 "Régimen Disciplinario para la Policía Nacional" y con el respeto al ordenamiento superior.
(…)” Conforme a lo anterior, la Sala estima que el artículo 141 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la apreciación Integral de las pruebas en materia disciplinaria, dicha disposición dispuso que “Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de las sana crítica… En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que se fundamenta (…)”.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación ha dicho, que: “(…) En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.
Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). (…)” Analizadas las consideraciones hechas en los fallos disciplinarios, la Sala considera que contrario a lo expuesto por la parte actora, tanto la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS como la Inspección Delegada Especial MEBOG, valoraron las pruebas recaudadas, solicitadas y practicadas de manera integral, respetando las reglas de la sana crítica, concluyendo, entre otras cosas que el señor intendente Rubiel Yara Mejía se aprovechó de su condición de superior jerárquico para pedir dádivas a los auxiliares de policía Eduar Alfredo Carabalí Solarte y Flaver Cabrera Valderrama, a cambio de no reportar las anomalías en las que habían incurrido sus subalternos, es decir, para no informar sobre la pérdida de un radio de comunicaciones y la ausencia de uno de ellos en el puesto de facción. Por lo antes expuesto, la Sala estima que el vicio de nulidad no tiene vocación de prosperidad dado que del análisis probatorio realizado por la demandada se pudo concluir que el investigado sí cometió la conducta descrita en el numeral 4° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 4 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) En comisión de servicios SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER.