Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Tema: Auto que resuelve medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO 1.

Se procede a resolver la solicitud de medida cautelar, en los términos solicitados por la parte actora. 1.

ANTECEDENTES 1. Demanda y solicitud de suspensión provisional 2. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,1 el señor José Elberth Veloza Rincón, actuando en nombre propio, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) literales c), g) e i) del Criterio Unificado «provisión de empleos públicos mediante encargo y comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período» del 13 de agosto de 2019, expedido por la CNSC;2 y ii) los numerales 1, 2 y 5 del «instructivo para la provisión transitoria de empleos de carrera administrativa» del 3 de octubre de 2019, suscrito por la Agencia para la Reincorporación y la Normalización, en adelante ARN. 3.

El accionante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las siguientes razones: i) Los actos acusados establecieron unos criterios de desempate cuando existe pluralidad de servidores que cumplen requisitos para desempeñar, bajo las figuras de encargo y comisión, un empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo; 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Comisión Nacional del Servicio Civil.

Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin embargo, la CNSC carecía de competencia para fijar tales lineamientos, por lo que se extralimitó en sus funciones. ii) La CNSC también excedió sus atribuciones legales, en tanto les concedió a las entidades públicas la potestad de crear otros criterios y organizar a su arbitrio los ya establecidos. iii) Los criterios de desempate desconocen los artículos 150 (numeral 1) de la Constitución Política y 24 de la Ley 909 de 2004, así como los principios del mérito, igualdad, eficacia, buena fe y debido proceso.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que el acceso y ascenso a los empleos oficiales debe atender a las cualidades, talentos y capacidades de los ciudadanos. iv) La CNSC implementó los criterios de desempate sin motivación alguna o explicación sobre la necesidad de su adopción. v) La ARN quebrantó el artículo 44 del CPACA, pues ejerció de manera desproporcionada su facultad de administrar el talento humano, por cuanto suprimió 4 de los criterios fijados por la CNSC y varió el orden de los demás. vi) La ARN dejó de lado la experiencia y la educación para hacer los desempates y, en su lugar, privilegió que «el aspirante pertenezca a la misma dependencia teniendo en cuenta primero la pertenencia al mismo Grupo Interno de Trabajo, posteriormente a la misma área funcional y luego a la misma Subdirección / Dirección, es decir, de lo particular a lo general haciendo absolutamente cerrados los procesos de encargo y dando al traste con la finalidad que es permitir la promoción de todos los servidores de carrera, no sólo los del grupo de trabajo». vii) Los literales y numerales demandados implementaron 3 criterios de desempate que son subjetivos, no se relacionan con las normas superiores reguladoras del encargo y resultan ajenos al concepto del mérito, en tanto se refieren a que el servidor pertenezca a la misma dependencia del empleo a proveer, que tenga más antigüedad o cuente con mejor suerte.

Por el contrario, la experiencia, la formación académica y las competencias requeridas para el desempeño de un empleo son los únicos criterios objetivos que deben tenerse en cuenta al momento de hacer los desempates. viii) Exigir que el empleado pertenezca a la misma dependencia del cargo a proveer limita las posibilidades de acceso dentro de un sistema de provisión abierto. ix) En el marco del criterio de antigüedad puede ocurrir que un servidor demuestre más años al servicio de la entidad, pero que no se haya preocupado por adquirir la idoneidad para el desempeño del empleo (educación y experiencia) respecto de otro Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que podría ser más nuevo, pero contar con mayor experiencia para la labor que se va a realizar o incluso tener estudios especializados en la materia. 2.

Pronunciamiento de la parte demandada 2.1. La CNSC se opuso a la medida cautelar en los siguientes términos: i) El demandante no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 230 y 231 del CPACA para la procedencia de las medidas cautelares. ii) El accionante no explicó la razonabilidad, urgencia y necesidad de la medida invocada.

Tampoco desarrolló el concepto de violación de forma clara, cierta, suficiente y específica, por lo que sigue incólume la presunción de legalidad y acierto de los actos acusados. iii) El actor no identificó los elementos jurídicos y fácticos que le permitan al juez hacer «un juicio de ponderación que no sacrifique el bien más valioso sin perjuicio del bien sacrificado». 2.2.

La ARN solicitó que se negara el decreto de la medida cautelar por los siguientes motivos: i) Mediante el Criterio Unificado, la CNSC autorizó a las entidades públicas para «aplicar entre otros y en el orden que estime[n] pertinente» los criterios allí establecidos, en razón a que el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 no reguló las situaciones de empate que se pueden presentar al momento de proveer un empleo a través del encargo o la comisión. ii) La CNSC brindó herramientas a las entidades públicas para resolver este tipo de situaciones de manera objetiva y de ninguna manera incurrió en una extralimitación de funciones o una arbitrariedad ni vulneró el debido proceso. iii) La ARN respetó el principio del mérito que debe orientar la selección del personal.

En efecto, desde el punto de vista de la formación, estableció una puntuación por estudios académicos formales adicionales a los mínimos exigidos para el cargo y, desde la experiencia laboral, fijó un puntaje por los años de experiencia relacionada adicional a la exigida para el empleo. Además, el criterio de antigüedad no es ajeno al mérito. iv) Los actos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento superior y el actor no logró demostrar de qué manera vulneraron el debido proceso, el principio del mérito y la legislación preexistente en materia de encargo.

Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 4. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 5.

Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 6. La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 7.

Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 8. Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 2.

De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.

El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares y, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de estos. 10.

La norma en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 11. Al respecto. la disposición en comento establece: Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

(Subrayado y negrilla fuera de texto) 3. Caso concreto Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12. Teniendo en cuenta los razonamientos que fundaron la medida cautelar en el sub lite, en armonía con la oposición de las entidades demandadas, la normativa aplicable y las pruebas obrantes en el expediente, el despacho encuentra mérito suficiente para negar la suspensión provisional de los actos acusados.

Para efectos metodológicos, se agruparán temáticamente los argumentos del accionante en aras de resolver integralmente sus reparos. 3.1. Falta de motivación 13. El demandante adujo que la CNSC implementó los criterios de desempate sin motivación alguna o explicación sobre la necesidad de su adopción. 14. Sin embargo, el despacho se aparta del anterior razonamiento, pues la lectura del Criterio Unificado demandado evidencia que la Sala Plena de la referida comisión sesionó el 13 de agosto de 2019 con el fin de ajustarse a los lineamientos legales en materia de encargo. 15.

En ese sentido hizo un recuento del marco normativo del encargo, dentro del cual citó los artículos 24, 25 y 31 de la Ley 909 de 2004; los Decretos 1083 de 2015 y 648 de 2017 y la Ley 1960 de 2019. 16. En aras de contextualizar y justificar las decisiones adoptadas en el Criterio Unificado, la CNSC planteó una serie de interrogantes sobre la figura del encargo y respondió cada uno de ellos, entre los que se destacan los siguientes: ¿Qué es el encargo? ¿Cómo se proveen los empleos de carrera en vacancia definitiva? ¿Cuáles son los presupuestos para que proceda el derecho preferencial de encargo de un servidor de carrera? ¿Cómo proceder a la provisión de una vacante mediante encargo cuando existe pluralidad de servidores de carrera que cumplen los requisitos? ¿Cómo se proveen las vacancias temporales en empleos de carrera? ¿Puede un servidor de carrera administrativa, solicitar al nominador ser encargado en un empleo que se encuentra vacante en forma definitiva? ¿El derecho a encargo es susceptible de ser exigido por vía de reclamación laboral administrativa? ¿Un empleado de carrera puede ser encargado en un empleo de libre nombramiento y remoción?. 17.

Se resalta que las respuestas a los mencionados cuestionamientos se basaron en fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinarios, así como en literatura autorizada. 18. En el sub lite cobra relevancia la motivación respecto de las situaciones en las que se considera que existe un empate entre los servidores interesados en ser beneficiarios de la figura del encargo, esto es, porque varias personas cumplen con los requisitos para desempeñar un empleo en encargo, de modo que se hace Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario implementar otros lineamientos que permitan definir cuál de ellos debe primar. 19.

Además, si bien es cierto que la CNSC no explicó la razón de ser o el orden de los criterios enlistados para hacer el desempate, la lectura sistemática del acto acusado denota que la administración se encaminó a implementar los criterios que consideraba más objetivos y que permitían satisfacer los principios orientadores del acceso al empleo público. 20.

Es así como en diferentes apartes del acto se hizo énfasis en los perfiles de los empleos, especialmente en cuanto a las funciones, requisitos para su desempeño y la necesidad de que el área de talento humano, o quien hiciera sus veces, escogiera el personal que demostrara las mejores habilidades, aptitudes y capacidades de cara a las necesidades y misión institucional. 3.2.

Falta de competencia 21. El accionante sostuvo que la CNSC carecía de competencia para crear los criterios de desempate en comento. Además, se extralimitó en sus funciones, en tanto les concedió a las entidades públicas la potestad de crear otros criterios y organizar a su arbitrio los ya establecidos. 22. En esta etapa preliminar del proceso no es posible sostener que la CNSC actuó sin competencia para fijar las aludidas directrices; por el contrario, la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 han resaltado que la CNSC es el ente rector de la carrera administrativa. 23.

Igualmente, la Sentencia C-372 de 19995 reafirmó que la CNSC tiene la jerarquía de un órgano autónomo y permanente, goza de independencia y autonomía, por lo que ejerce sus atribuciones «sin sujeción al Gobierno ni a pautas distintas de las que la misma Carta y la ley señalen, y con la estructura y fuerza institucional necesarias para lograr que el engranaje de la carrera opere con seguridad y efectividad, y exclusivamente dentro de los criterios constitucionales». 24.

Bajo esta línea de intelección, es importante recordar que el artículo 130 de la Constitución Política atribuyó a la CNSC la responsabilidad de administrar y vigilar la carrera administrativa. Al respecto, la jurisprudencia ha explicado:6 4.2.1. Resalta la Sala que la Constitución establece las expresiones ‘la administración’ y ‘la vigilancia’ de forma escueta.

Esto es, no se desarrolla cuál es su contenido. No se determina qué se ha de entender por cada uno de estos conceptos de forma detallada y precisa. En otras palabras, se trata de conceptos jurídicos indeterminados; nociones 3 Sentencia C-172 de 2021. 4 Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, radicado 11001-03-25-000-2016-01017-00 (4574-2016). 5 Proferida por la Corte Constitucional. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-471 de 2013.

Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contempladas por la Carta de forma amplia y general, sin mayores delimitaciones y precisiones.7 Tal técnica constitucional conlleva un respeto hacia la deliberación democrática, permitiendo que sea ésta la que precise el alcance de lo que implica la administración y la vigilancia de los sistemas de carrera administrativa. 4.2.2.

Por supuesto, el que se trate de conceptos jurídicos indeterminados y no de nociones jurídicas delimitadas de forma clara y precisa, no quiere decir que pueda el legislador prescindir de algunos contenidos básicos y estructurales de sentido y significación que tienen ambas nociones. No puede dejarse de poner en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil funciones que clara y evidentemente se requiere tener asignadas para poder ‘administrar’ o ‘vigilar’ un sistema de carrera administrativa.

Si bien existen ‘zonas de penumbra’ en que el alcance del significado de la expresión ‘administración’ de los sistemas de carrera pueden ser precisadas o delimitadas con autoridad por parte del legislador respecto a qué implica administrar o vigilar un sistema de carrera administrativa, existe un núcleo duro de significado, unos contenidos mínimos que no pueden ser desconocidos.8 4.2.3.

Según el uso corriente de la expresión ‘administrar’, se hace referencia a ordenar, disponer u organizar.9 Teniendo en cuenta el uso habitual de las expresiones en derecho, concretamente, puede señalarse que administrar implica, ‘gobernar’, ‘regir’, ‘cuidar’, ‘manejar’.10 De forma específica, suele entenderse que la administración de un asunto público, suele implicar algunos aspectos básicos.11 A saber, la autoridad, sin la cual, nada se puede ordenar, exigir ni imponer; la responsabilidad, para que no se trate de un poder arbitrario; la independencia, que le permite, además de ejecutar, disponer y organizar.

La generalidad y neutralidad de las reglas y principios que la rigen; la permanencia, por la naturaleza de sus fines y la capacidad de acción, basada en los medios de los que disponen aquellas personas que, por sus méritos, han sido designadas para ejercer la administración pública. En tal sentido, estos conceptos constituyen unos de los criterios básicos para establecer los contenidos básicos y nucleares de la ‘administración de las carreras administrativas’. 25.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 escindió las funciones de administración (artículo 11) y las de vigilancia (artículo 12) atribuidas a la CNSC. A su turno, la Corte Constitucional ha entendido que las primeras atañen a una «facultad de impartir órdenes e instrucciones».12 26. Es así como dicha disposición prevé expresamente la potestad de «expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa». 7 En varias ocasiones la Corte Constitucional se ha referido a conceptos jurídicos indeterminados; entre otras ver, por ejemplo, las sentencias: C-393 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil, SV Jaime Araujo Rentería), C-095 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, SV Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto), C-350 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-432 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), C-910 de 2012 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV María Victoria Calle Correa). 8 Ver al respecto, por ejemplo, HART, H.L.A. (1961) El concepto del derecho.

Abeledo-Perrot (1968). 9 Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española. 10 CABANELLAS, Guillermo (1981) Diccionario enciclopédico de derecho usual. Heliasta. Tomo I. Buenos Aires, 1981. Ver ‘administrar’. Pag.172. 11 CABANELLAS, Guillermo (1981) Diccionario enciclopédico de derecho usual. Heliasta. Tomo I. Ver ‘administración pública’, caracterizaciones.

Pag.171. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-1265-2005. Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27. Asimismo, el Consejo de Estado tuvo oportunidad de estudiar la legalidad de una circular que impartió algunos lineamientos en torno a la figura del encargo y encontró que la CNSC tenía competencia para el efecto.

Al respecto, sostuvo:13 Según los apartes normativos transcritos [artículos 7, 11 y 12 de la Ley 909 de 2004] a la CNSC le corresponde ejercer dos tipos de funciones a saber: i) las relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, siendo una de ellas la de expedir circulares instructivas como la que es objeto de la presente demanda y, ii) funciones relacionadas con la vigilancia de la aplicación de las normas sobre carrera administrativa, que se traduce en la adopción de medidas que garanticen la correcta aplicación del principio del mérito e igualdad en el ingreso y desarrollo de la carrera de los empleados públicos.

Por tanto, el acto enjuiciado fue expedido por la autoridad competente esto es por la CNSC en el marco de la facultad legal reconocida por los literales h) de los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, como quiera que la Circular parcialmente acusada lo que hizo fue plantear unas directrices o pautas para que las entidades sometidas a la carrera administrativa, tuvieran más conocimiento en la puesta en práctica en el caso particular, del derecho preferencial de encargo. 28.

Así las cosas, conforme a los artículos 130 de la Constitución Política, 7 y 11 de la Ley 909 de 2004, se concluye que la CNSC está facultada para emitir las directrices o lineamientos que considere pertinentes para la administración de la carrera administrativa. En todo caso, tal facultad debe ejercerse con respeto del ordenamiento superior, por lo cual, a continuación se analizará este aspecto que también fue alegado por el actor. 3.3.

Desconocimiento del ordenamiento superior 29. El demandante manifestó que los criterios de desempate desconocen los artículos 150 (numeral 1) de la Constitución Política y 24 de la Ley 909 de 2004, así como los principios del mérito, igualdad, eficacia, buena fe y debido proceso. 30. En aras de resolver el anterior motivo de inconformidad, resulta pertinente analizar la forma en que se encuentra regulado el encargo en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el cual preceptúa: Artículo 24.

Encargo. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de octubre de 2023, radicado 11001-03- 25-000-2019-00617-00 (4743-2019).

En similar sentido, ver la sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001- 03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012). Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley. Parágrafo 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique. 31.

Por su parte, el Criterio Unificado de la CNSC dispuso: Criterios de desempate para la provisión de un empleo de carrera mediante encargo cuando existe pluralidad de servidores de carrera que cumplen requisitos. Existirá un empate cuando varios servidores de carrera cumplan la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 200414 para ser encargados, caso en el cual la administración deberá actuar bajo unos parámetros objetivos y previamente establecidos con fundamento en el mérito, pudiendo aplicar entre otros y en el orden que estime pertinente, los siguientes criterios. a) El servidor con derechos de carrera administrativa que acredite mayor experiencia relacionada (de acuerdo a lo exigido en el Manual de Funciones y Competencias Laborales). b) Mayor puntaje en la última calificación definitiva del desempeño laboral. c) Pertenecer a la misma dependencia en la que se encuentra el empleo objeto de provisión. d) El servidor público que cuente con distinciones, reconocimientos u honores en el ejercicio de sus funciones durante los últimos cuatro (4) años. e) El servidor con derechos de carrera que acredite educación formal relacionada y adicional al requisito mínimo exigido para el cargo, para lo cual se verificará la información que se encuentre en la historia laboral.

Se deberá establecer un puntaje por cada título de educación formal adicional al requisito mínimo. f) El servidor con derechos de carrera que acredite la condición de víctima, en los términos del artículo 131 de la Ley 1448 de 2011, "Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones" 14 Modificado por la Ley 1960 de 2019 Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) El servidor con derechos de carrera más antiguo de la entidad. h) El servidor de carrera que hubiere sufragado en las elecciones inmediatamente anteriores, para lo cual deberá aportar el certificado de votación de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 403 de 1997. i) De no ser posible el desempate, se decidirá a la suerte por media de balotas, en presencia de pluralidad de servidores de la entidad, entre ellos control interno. 32.

De acuerdo con las anteriores transcripciones, no es viable concluir que el acto acusado quebrantó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, ya que este no reguló la situación de empate que podría presentarse cuando dos o más servidores cumplen los requisitos para desempeñar un empleo mediante encargo. 33. En ese contexto, es posible considerar que la CNSC buscó implementar unos lineamientos objetivos que permitieran escoger al empleado que tendría mejor derecho para ser encargado. 34.

De otro lado, el actor sostuvo que la ARN quebrantó el artículo 44 del CPACA, pues ejerció de manera desproporcionada su facultad de administrar el talento humano, por cuanto suprimió 4 de los criterios fijados por la CNSC y varió el orden de los demás. 35. Asimismo, el accionante reprochó que la ARN dejó de lado la experiencia y la educación para hacer los desempates y, en su lugar, privilegió que «el aspirante pertenezca a la misma dependencia teniendo en cuenta primero la pertenencia al mismo Grupo Interno de Trabajo, posteriormente a la misma área funcional y luego a la misma Subdirección / Dirección, es decir, de lo particular a lo general haciendo absolutamente cerrados los procesos de encargo y dando al traste con la finalidad que es permitir la promoción de todos los servidores de carrera, no sólo los del grupo de trabajo».

Textualmente, el instructivo acusado dispuso: f. Criterios de desempate Si en el mismo grado salarial descendiente, de acuerdo con lo anotado anteriormente, hay dos o más postulados que cumplen requisitos para el empleo a proveer mediante encargo, se aplicarán los siguientes criterios objetivos de desempate, en su orden: • Desempeñar un cargo en la misma dependencia del cargo a proveer: Tendrán prioridad de obtener el encargo los funcionarios que pertenezcan a la misma dependencia en el que se encuentra el empleo a encargar.

Teniendo en cuenta primero la pertenencia al mismo Grupo Interno de Trabajo, posteriormente a la misma área funcional y luego a la misma Subdirección / Dirección. • Quien tenga mayor tiempo de antigüedad como servidor en carrera administrativa al interior de la Entidad. Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Quien posea más estudios formales relacionados con las funciones a desempeñar, adicionales al requisito mínimo del cargo de acuerdo con los puntajes establecidos en la siguiente tabla: Tabla 1.

Puntaje Educación Formal Nivel educativo Puntaje Bachiller 5 puntos Técnico 10 puntos Tecnólogo 15 puntos Profesional 20 puntos Especialización 25 puntos Maestría 30 puntos Doctorado 35 puntos Únicamente se contabilizarán los estudios debidamente certificados, conforme lo establecido en los Artículos 2.2.2.3.2, 2.2.2.3.3 y 2.2.2.3.4 del Decreto 1083 de 2015, soportados y que reposen en la historia laboral del funcionario. • El empleado que acredite mayor experiencia relacionada de acuerdo con la exigida para el empleo a proveer.

Contar con mayor tiempo de experiencia profesional relacionada (cargos de nivel asesor y profesional) o laboral (cargos de nivel técnico y asistencial): Se asignará un puntaje por cada año adicional a la experiencia requerida para el cargo, de acuerdo con el Manual de Funciones y de Competencial Laborales vigente, como se indica a continuación: Tabla 2.

Puntaje Experiencia Adicional Tiempo Puntaje Uno a dos años 10 puntos Tres a cuatro años 15 puntos Cinco años o más 20 puntos Únicamente se contabilizarán las experiencias laborales debidamente acreditadas y soportadas, que reposen en la historia laboral del funcionario. • Sorteo: De no ser posible el desempate con los anteriores criterios, se decidirá mediante sorteo público a través de balotas donde se debe contar con la participación del Asesor de Talento Humano, un profesional de Talento Humano y un representante de la Oficina de Control Interno de Gestión de la ARN. 36.

Al respecto, se observa que el Criterio Unificado de la CNSC les permitió a las entidades empleadoras «aplicar entre otros y en el orden que estime[n] pertinente» los parámetros allí indicados, es decir, que las entidades quedaron habilitadas para estudiar los procesos internos y optar por los lineamientos que mejor se ajustaran a sus particularidades. 37.

En consecuencia, el demandante tenía la carga de demostrar las razones por las que consideraba que la ARN ejerció dicha potestad en forma desproporcionada; sin embargo, se limitó a afirmarlo sin hacer un contraste con las necesidades de la entidad, misionalidad y funciones, por lo que se presume que estos aspectos Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron tenidos en cuenta al momento de establecer los criterios y concederles un orden. 38.

En similar sentido, una aproximación preliminar al acto demandado tampoco conduce a afirmar que el hecho de que, para efectos del desempate, la ARN revise primero la pertenencia al grupo de trabajo al que estaba adscrito el empleo a proveer mediante encargo automáticamente implique un desconocimiento del principio del mérito, pues la CNSC permitió a las entidades variar el orden de los criterios por ella propuestos o suprimirlos. 39.

Dicha autorización permite inferir que, aún bajo la orientación de los principios del mérito, eficiencia y moralidad administrativa, los criterios propuestos por la CNSC eran pertinentes, pero en todo caso admitían un margen de acción a las entidades empleadoras. 40. Por lo tanto, no existía un parámetro inamovible o que no pudiera trasladarse en una jerarquía distinta a la sugerida por la comisión; por el contrario, en la medida en que las entidades empleadoras quedaron facultadas para prescindir de algunos o variar el orden, se entiende que para la CNSC no resultaba irregular o sospechoso que se prefirieran unos frente a otros. 41.

Además, el empate para desempeñar el cargo parte de la base de que todos los servidores interesados se encuentran dentro de los supuestos legales para ser beneficiarios del encargo, esto es: i) pertenecen al sistema de carrera administrativa; ii) acreditan los requisitos para el ejercicio del empleo al que aspiran; iii) poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño; iv) no han sido sancionados disciplinariamente en el último año; v) su última evaluación del desempeño fue sobresaliente; y vi) ocupan el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal. 42.

Entonces, prima facie puede considerarse que la pertenencia al mismo grupo de trabajo permite que el cargo a proveer sea ejercido por una persona que conoce de manera directa sus responsabilidades, por lo que también se promueve la eficiencia y la eficacia en la función pública. 43. Por otra parte, el demandante expresó que los literales c), g) e i) del Criterio Unificado suscrito por la CNSC, así como los numerales 1, 2 y 5 del instructivo expedido por la ARN fijaron 3 criterios de desempate que son subjetivos, no se relacionan con las normas superiores reguladoras del encargo y resultan ajenos al concepto del mérito, en tanto se refieren a que el servidor pertenezca a la misma dependencia del empleo a proveer, que tenga más antigüedad o cuente con mejor suerte.

Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44. Igualmente, el actor estimó que exigir al empleado pertenecer a la misma dependencia del cargo a proveer limita las posibilidades de acceso dentro de un sistema de provisión abierto.

Además, el criterio de antigüedad podría conducir a que un servidor demuestre más años al servicio de la entidad, pero que no se haya preocupado por adquirir la idoneidad para el desempeño del empleo (educación y experiencia) respecto de otro que podría ser más nuevo, pero contar con mayor experiencia para la labor que se va a realizar o incluso tener estudios especializados en la materia. 45.

Respecto a estos últimos reparos se reiteran las consideraciones antes expuestas, ya que, al presentarse un empate entre varios empleados idóneos y calificados para desempeñar un empleo en encargo, la administración puede buscar maneras objetivas y verificables con miras a primar a uno de ellos frente a los demás. 46. Como se explicó, la pertenencia a la dependencia donde se ubica el empleo vacante permite que este sea desempeñado por quienes conocen mejor los procesos que allí se surten. 47.

A su vez, la antigüedad, por regla general, admite considerar que la persona con mayor tiempo laborado ha aquilatado sus conocimientos y habilidades, por lo que goza de amplias condiciones para ser seleccionada y preferida frente a sus homólogos. 48. Además, el supuesto que plantea el actor, esto es, que una persona tenga mayor antigüedad, pero menos calidades para desempeñar un cargo se trata de una situación hipotética y que no resulta suficiente para suspender los efectos de los actos enjuiciados. 49.

A su turno, el sorteo si bien no es un parámetro deseable para efectuar un desempate al momento de escoger entre dos o más servidores idóneos para desempeñar un empleo, en el escenario antes descrito tampoco resulta arbitrario, pues es la última opción a la que acuden las entidades luego de haber agotado otros criterios que propenden por la designación del empleado mejor capacitado para ejercer un cargo. 50.

Las anteriores conclusiones también han sido acogidas por el Consejo de Estado en casos con supuestos similares al presente, bajo las siguientes consideraciones:15 En esa medida, el criterio discrecionalidad brinda la posibilidad al nominador a que acuda, en caso de que persista el empate, a otras pautas de desigualar que pueden estar dadas por las necesidades del servicio e, incluso, alienadas [sic] con las señaladas en precedencia por la Comisión Nacional del Servicio Civil, las cuales permiten acudir 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de marzo de 2023, radicado 11001-03- 25-000-2018-01546-00 (5053-2018).

Radicación: 11001032500020210013100 (0794-2021) Demandante: José Elberth Veloza Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como último recurso a la suerte, con tal de que se efectivice el derecho del servidor de carrera a ser promovido mediante la figura del encargo. […] En ese orden, los criterios que se implementaron a través de los preceptos demandados lejos de exceder las materias objeto de reserva de ley y la norma rectora (artículo 24 de la Ley 909 de 2004), son un intento válido de la administración de desarrollar un procedimiento que efectivice esta última. 51.

Así las cosas, los argumentos expuestos por el demandante para el decreto de la medida cautelar invocada no están llamados a prosperar. No obstante, se aclara que las conclusiones plasmadas en la presente providencia obedecen a un estudio preliminar que no implica prejuzgamiento. 52. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos: i) literales c), g) e i) del Criterio Unificado «provisión de empleos públicos mediante encargo y comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período» del 13 de agosto de 2019, expedido por la CNSC;16 y ii) los numerales 1, 2 y 5 del «instructivo para la provisión transitoria de empleos de carrera administrativa» del 3 de octubre de 2019, suscrito por la ARN.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA. 16 Comisión Nacional del Servicio Civil.