1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: JOSÉ ORLANDO ROSERO TOBAR Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - el operador judicial debe verificar si la medida de aseguramiento se impuso bajo los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad – la privación de la libertad de la que fueron objeto los aquí actores no fue injusta / CAUSA PETENDI – el análisis del juez debe limitarse a lo estrictamente alegado en la demanda, pues, de no ser así, se vulneraría el derecho al debido proceso.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 25 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por activa de todos los demandantes. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización por los perjuicios sufridos con ocasión de la privación injusta de la libertad que afrontaron, durante más de 1 año, los señores José Orlando Rosero Tobar, José Hermes Godoy Godoy, Carlos Ramiro Pedroza García, Luis Alberto Murayari Chuña y Wilmar Otálvaro Pulgarín, por el punible de homicidio preterintencional.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 4 de diciembre de 2006, José Orlando Rosero Tobar, José Hermes Godoy Godoy, Carlos Ramiro Pedroza García, Wilmar Otálvaro Pulgarín, Luis Alberto Murayari Chuña y otros, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios derivados “del error judicial y la privación injusta de la libertad” por la medida de detención preventiva que padecieron los mencionados señores.

En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: El 21 de junio de 1998, José Luis Valencia Murcia instauró denuncia por lesiones personales que sufrió Lizandro Valencia Criollo, señor que murió posteriormente, por lo que se abrió una investigación y los aquí actores fueron vinculados mediante indagatoria. El 10 de septiembre de 1998, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Gachetá profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de los policías José Orlando Rosero Tobar, José Hermes Godoy Godoy, Carlos Ramiro Pedroza García, Wilmar Otálvaro Pulgarín y Luis Alberto Murayari Chuña, por el punible de homicidio preterintencional.

Días después, el 14 de septiembre de 1998, ese despacho ofició al director general de la Policía Nacional para que suspendiera a los aquí actores de sus respectivos cargos. Ampliadas las indagatorias, el defensor de los demandantes solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, petición que fue resuelta por la Fiscalía Delegada de Gachetá mediante Resolución del 23 de noviembre de 1998, por medio de la cual se revocó la detención preventiva únicamente respecto del señor José Hermes Godoy Godoy, porque frente a los demás actores se mantuvo la medida.

Mediante Resolución del 12 de febrero de 1999, la Fiscalía Delegada de Gachetá calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. Luego, a través de providencia del 25 de octubre de 1999, el Juzgado Penal de Circuito de Leticia concedió la libertad provisional a los señores José Orlando Rosero Tobar, Carlos Ramiro Pedroza García, Wilmar Otálvaro Pulgarín y Luis Alberto Murayari Chuña, por vencimiento de términos. El 30 de agosto de 2000, la Procuraduría Judicial 183 en lo Penal solicitó al juez penal del circuito de Leticia que el proceso se enviara a la justicia penal militar, por considerar que esa era la jurisdicción a la que le correspondía conocer el asunto, petición a la que accedió el juez y, por ende, remitió el caso a la Inspección General de la Policía Nacional, porque el supuesto ilícito fue cometido por policías en ejercicio de sus funciones.

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 El 7 de febrero de 2001, el inspector general de la Policía Nacional resolvió que a la justicia penal militar sí le correspondía conocer del asunto, por lo que declaró la nulidad todo lo actuado en la jurisdicción ordinaria.

Mediante Resolución del 31 de agosto de 2001, el fiscal penal militar 142 dispuso que los aquí actores continuaran gozando de su libertad provisional. El 27 de junio de 2003 dictó resolución de cesación de procedimiento en favor de los hoy demandantes y, además, revocó la medida de aseguramiento que se había impuesto en su contra. Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía Tercera ante el Tribunal Superior Militar del Ministerio de Defensa Nacional el 15 de diciembre de 2004.

A juicio de la parte actora, a la Fiscalía le asiste responsabilidad por las actuaciones de la Fiscalía Delegada de Gachetá porque, sin tener elementos de juicio y pruebas serias -tuvo en cuenta dos testimonios pocos confiables-, vinculó a los ahora demandantes al proceso y los privó de la libertad de manera injusta, toda vez que el indicio grave que existía en su contra tuvo origen en un hecho indicador errado, pues determinó que los policías que estaban en la estación para la época de los hechos eran los responsables del delito endilgado. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Fiscalía General de la Nación1 señaló que, en vista de que existían indicios graves en contra de los actores con base en documentos y testimonios, se justificaba la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, de ahí que la privación de su libertad no fue injusta. 2.2.

La Rama Judicial2 indicó que sus actuaciones estuvieron ajustadas a derecho. 3. La sentencia de primera instancia El a quo, mediante sentencia del 25 de mayo de 20123, declaró la falta de legitimación en la causa por activa de todos los demandantes, porque “analizadas las pruebas se evidencia que el material probatorio, con el cual se pretende probar el daño se aportó en fotocopia, lo que imposibilita la valoración de los daños causados a los aquí demandantes por cuanto carecen de autenticación”. 1 Folios 155 a 166 del cuaderno principal. 2 Folios 100 a 120 del cuaderno principal. 3 Folios 334 a 339 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que sí se cumplió con la autenticidad de las copias, ya que la fiscal penal 42 militar de la Inspección General de la Policía Nacional certificó que eran auténticas; además, señaló que las pruebas obrantes en el proceso demuestran el parentesco de los actores y los daños que sufrieron, de ahí su legitimación en la causa por activa4. 5.

El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de la segunda instancia. III. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala5 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los siguientes presupuestos procesales: competencia y demanda en tiempo.

Lo atinente a la legitimación en la causa será abordado en el acápite del “caso concreto”, porque fue un punto apelado. 1. El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con el reparo concreto de la apelación, la Sala determinará el alcance y el valor probatorio de las copias aportadas al proceso, aspecto que incide en el análisis de legitimación en la causa por activa, pues el fundamento para que el a quo declarara probada tal excepción obedeció a que los documentos no estaban autenticados.

En caso de darle pleno valor a los documentos allegados a este proceso y de concluirse que los demandantes sí están legitimados, se analizarán las actuaciones de la Fiscalía, especialmente si la medida de aseguramiento estuvo justificada, previas consideraciones sobre el régimen de responsabilidad aplicable. 4 Folios 342 a 350 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 2. Caso concreto 2.1. El valor probatorio de las copias aportadas al presente proceso y la legitimación en la causa por activa En el fallo apelado se sostuvo que no existía legitimación en la causa por activa, debido a que el material probatorio con el que se pretendía acreditar el daño causado no se aportó en copia auténtica; sin embargo, en el recurso de apelación la parte actora alegó, entre otras cosas, que los documentos que se allegaron al proceso sí fueron autenticados por una fiscal penal militar.

Revisado el expediente la Sala no observa que los documentos hayan sido autenticados por una fiscal, pero, independientemente de ello, se advierte que algunos se aportaron en copia auténtica, como la mayoría de los registros civiles con los que se pretende acreditar el presupuesto de la legitimación en la causa por activa de los demandantes, y otros en copia simple, como algunos registros civiles y los que conforman el proceso penal que se adelantó en contra de los actores, por el punible de homicidio preterintencional.

Aunque algunas pruebas sobre las cuales se fundamentaron las pretensiones se aportaron en copia simple, lo cierto es que esta Corporación, desde el 28 de agosto 20136, unificó el criterio de reconocerle valor probatorio a los documentos aportados en copia simple en los procesos ordinarios, salvo en los que concierne a los procesos ejecutivos.

Entonces, de conformidad con la jurisprudencia unificada de esta Sección, la Sala valorará las copias simples aportadas por las partes; además, porque no fueron tachadas de falsas por las demandadas y porque frente a estas se surtió y se garantizó el principio de contradicción. En los términos anteriores queda claro que, al dársele mérito probatorio a las copias simples aportadas al presente proceso de reparación de directa -además del valor que tienen las copias auténticas-, la Sala, luego de analizar los documentos correspondientes con los cuales se pretende acreditar el parentesco de los familiares de las víctimas directas, llega a la conclusión de que todos los demandantes están legitimados en la causa por activa7, lo que conlleva a revocar el fallo del a quo. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente No. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. 7 José Orlando Rosero Tobar, José Hermes Godoy Godoy, Carlos Ramiro Pedroza García, Luis Alberto Murayari Chuña y Wilmar Otálvaro Pulgarín se encuentran legitimados en la causa por activa, pues fueron quienes estuvieron privados de la libertad, tal como se constata con el proceso penal Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 2.2.

Régimen de responsabilidad aplicable en estos asuntos y análisis de la medida de aseguramiento dictada en contra de los demandantes En la demanda se pidió la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por los perjuicios derivados “del error judicial y la privación injusta de la libertad”, por cuenta de la medida de detención preventiva que se les impuso a los aquí actores.

En los fundamentos de derecho se señaló que la referida medida decretada por la Fiscalía Delegada de Gachetá fue injusta y desmesurada, con lo que se incurrió en un “error judicial”, porque no había pruebas “serias” que justificaran la imposición de la medida restrictiva de la libertad por un delito que los demandantes no habían cometido “y por el cual habían sido privados injustamente de su libertad”.

También se indicó que los ahora actores no tenían el deber jurídico de asumir la carga que implicaba la privación de la libertad, porque en su contra “no existía prueba seria y confiable que comprometiera su responsabilidad”. Se observa que indistintamente en la demanda se hizo alusión a un error judicial y a una privación injusta de libertad.

Se anticipa que, más allá de que en algunos apartes se hubiese mencionado un “error judicial” respecto de la medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía Delegada de Gachetá, este asunto no puede estudiarse bajo dicha óptica porque, además de que no hay un ataque concreto contra tal proveído -pues, genéricamente, se dijo que la detención fue injusta y desmesurada-, con las pruebas recaudadas en este proceso y como más adelante se verá, la justicia penal militar anuló tal actuación, de ahí que no se cumpla uno de los presupuestos para la configuración del error judicial, consistente en que la providencia se encuentre en firme -art. 67.2 de la Ley 270 de 19968-. que se aportó al presente asunto.

Adicionalmente, con la demanda se allegaron los documentos con los cuales se acredita el parentesco de los familiares de las víctimas directas y que son demandantes en el asunto en cuestión. Familiares de José Orlando Rosero Tobar. Luis Alberto, Rubiela Margarita, Mary Raquel, Melva Paulina y Doris Rosa Rosero Tobar; María Alejandra Rosero Benavides y Luis Gerardo Rosero y María Paulina Tobar (folios 1 a 14 del cuaderno de pruebas).

Familiares de José Hermes Godoy Godoy: José Huber y María Isabel Meneses Godoy; Ana Lucía Godoy Godoy y Gynna Alejandra Godoy García (folios 22 a 25 del cuaderno de pruebas). Familiares de Carlos Ramiro Pedroza García. María Herminda García Arenas, Aura Rocío, Natalia Carolina y Ángela Yamile Pedroza García; Celestino y Jaime Humberto García Arenas y Zamanda Lorena Garnica (folios 40 a 49 del cuaderno de pruebas).

Familiares de Luis Alberto Murayari Chuña: Karen Aneldi Rodríguez Tanger; Cinthya Vanessa, Misael Eduardo Murayari Rodríguez y Josefina Chuña (folios 82 a 87 del cuaderno de pruebas). Familiares de Wilmar Otálvaro Pulgarín: Claudia Patricia Restom Jaraba; Daniela y Nathalia Vanessa Otálvaro Restom; Ramón Hernán Otálvaro Fernández y Gladys Pulgarín de Otálvaro;

Yined Otálvaro Pulgarín, Eduardo Enrique Restom, Myriam Jaraba de Restom, Myriam Elena Restom Jaraba y María Beatriz Restom (folios 57 a 74 del cuaderno de pruebas). 8 “ARTÍCULO

67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 De este modo, el caso concreto se estudiará desde la perspectiva de la privación injusta de la libertad, cuyo análisis se centrará, de acuerdo con lo estrictamente alegado en la demanda, en si la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía Delegada de Gachetá se encontraba justificada o no, teniendo en cuenta el régimen de responsabilidad aplicable en estos asuntos, al cual se hará alusión en seguida. 2.2.1.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 19969, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación10, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;

(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201811, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C- 037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada. 1.

El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme” (se destaca). 9 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 11 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201812, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela13, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo14, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199615, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado16 como la Corte Constitucional17 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela18, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia19. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 13 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 15 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 16 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 17 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 18 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 19 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 En ese contexto, la Subsección considera que en estos asuntos no opera la aplicación automática de un régimen objetivo, sino que a la Sala le corresponde examinar si la medida de aseguramiento fue apropiada, razonable y/o proporcionada, es decir, si la detención devino o no en injusta, cuestión esta última que pasa a estudiar enseguida. 2.2.2.

En la demanda se le atribuye responsabilidad a la Fiscalía por la medida restrictiva de la libertad que adoptó frente a los aquí actores, porque se profirió sin tener pruebas serias y elementos de juicio, más cuando se partió de un hecho indicador errado, al considerar como responsables de la conducta endilgada a los policías que estaban de turno para la época de los hechos.

Es así que, con el fin de resolver lo estrictamente alegado en la demanda, la Sala se referirá a los hechos probados: Está acreditado que el señor Lizandro Valencia fue capturado el 19 de junio de 1998, a eso de la 4:00 p.m., en Gachetá, y luego fue llevado a las instalaciones de la SIJIN20, en buenas condiciones de salud, tal como lo declararon Bladimir Rozo Gómez, Henry Barreto Serrano y María Patricia Galindo, quienes lo vieron cuando se lo llevó la patrulla21.

También está probado que, el mismo 19 de junio de 1998, una auxiliar de enfermería fue a hacerle una curación al señor Lizandro Valencia en la SIJIN y esta manifestó, en la declaración que rindió, que aquel solamente tenía una ceja cortada y unas escoriaciones pequeñas en las manos, pero que no le vio golpes ni maltratos y no presentaba lesiones de magnitud22.

El 20 de junio de 1998, a las 2:00 a.m., al señor Lizandro Valencia se le practicó un reconocimiento médico legal en el hospital de Leticia, en el que quedó plasmado que sufrió lesiones en su abdomen, causadas con elemento contundente. El médico que lo valoró rindió declaración y manifestó que, a pesar de ello, el paciente no de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Correa). 20 Folio 195 del cuaderno de pruebas. 21 Folios 198 y 199 del cuaderno de pruebas. 22 Folio 199 del cuaderno No. 2 de primera instancia. Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 requería de hospitalización, por lo que regresó nuevamente a la SIJIN luego de practicado el reconocimiento y de tomársele una radiografía de abdomen23; sin embargo, ese mismo 20 de junio de 1998, a eso de las 10:00 a.m., el mencionado señor fue trasladado nuevamente al hospital y la médica que lo atendió en ese instante manifestó que se encontraba en muy mal estado24, cuestión que fue corroborada por el nuevo reconocimiento médico legal que se le practicó el 22 de junio de 1998, en el que se consignó que Lizandro Valencia ingresó con trauma abdominal cerrado, estallido visceral y hepático, así como shock hipovolémico, todo ello causado por elementos contundentes, quien, finalmente, murió el 23 de junio de 1998, en cuya necropsia se plasmó “shock hemorrágico segundario a estallido hepático y hematoperitoneo mavivo (sic) causadas por mecanismo contundente”25.

Por otra parte, se encuentra probado que Lizandro Valencia fue golpeado por agentes de la Policía en las instalaciones de la SIJIN, que a cada rato entraban policías al sitio donde se encontraba recluido este señor y se escuchaban gritos y golpes, según dieron cuenta en sus testimonios Juan Carlos Riveros Ramírez y Marcelino Lesmes Celis, personas que para ese momento estaban recluidas en la SIJIN.

Todo lo anterior conllevó a que la Fiscalía Delegada de Gachetá, mediante providencia del 10 de septiembre de 199826, impusiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de los ahora demandantes -quienes estuvieron de turno en las instalaciones de la SIJIN cuando ocurrieron las lesiones en contra del señor Lizandro Valencia-, por el punible de homicidio preterintencional.

En la referida decisión se analizaron las declaraciones de Juan Carlos Ramírez y Marcelino Lesmes Celis -quienes manifestaron que los agentes de policía que se encontraban en la SIJIN golpearon al señor Lizandro Valencia en múltiples ocasiones y que se escuchaban fuerte gritos- en armonía con las demás pruebas, tanto documentales como testimoniales, dando credibilidad a sus dichos, en tanto coincidían, en lo fundamental, con los demás medios de prueba. 23 Folio 200 del cuaderno de pruebas. 24 El señor Jorge Asdrubal García Ospina, quien valoró al señor Lizandro Valencia el 20 de junio de 1998 a medio día, lo encontró en muy malas condiciones halló sangre fresca en el abdomen y con una gran herida en el hígado (folios 174 y 175 del cuaderno de pruebas). 25 Folio 195 del cuaderno de pruebas. 26 Folios 172 a 184 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 Está probado que, por petición del defensor de los demandantes en el proceso penal, fundada en pruebas sobrevinientes a la resolución de la situación jurídica27, la Fiscalía, a través de providencia del 23 de noviembre de 1998, revocó la medida de aseguramiento en relación con el señor José Hermes Godoy Godoy, pero la mantuvo frente a José Orlando Rosero Tobar, Carlos Ramiro Pedroza García, Wilmar Otálvaro Pulgarín y Luis Alberto Murayari Chuña. Respecto de José Hermes Godoy Godoy -aquí actor-, en tal decisión se sostuvo que, con ocasión de la prueba sobreviniente, no se podía seguir manteniendo la medida de aseguramiento frente a él, porque se acreditó que fue muy poco el tiempo que permaneció en las instalaciones de la SIJIN, mientras ocurrieron los hechos.

Frente a los demás demandantes, José Orlando Rosero Tobar, Carlos Ramiro Pedroza García, Wilmar Otálvaro Pulgarín y Luis Alberto Murayari Chuña, sí se mantuvo la medida de aseguramiento, por cuanto no sobrevino prueba que desvirtuara los argumentos plasmados cuando se resolvió la situación jurídica, pues lo claro era que el señor Lizandro Valencia recibió golpes mientras se encontraba en las instalaciones de la SIJIN y “que quienes pudieron haber causado esas lesiones que finalmente originaron la muerte (…) tuvieron que haber sido el personal de la SIJIN bajo cuyo cuidado y responsabilidad se encontraba LIZANDRO”.

Se acreditó que, el 12 de febrero de 1999, la Fiscalía dictó resolución de acusación contra todos los ahora demandantes, porque las pruebas recaudadas comprometían seriamente su responsabilidad penal como coautores del delito28. Posteriormente, el Juzgado Penal del Circuito de Leticia, a través de providencia del 25 de octubre de 199929, concedió la libertad provisional a los señores José Orlando Rosero Tobar, Carlos Ramiro Pedroza García, Wilmar Otálvaro Pulgarín y Luis Alberto Murayari Chuña, por vencimiento de términos. Está probado que, el 27 de junio de 2003, la Fiscalía Penal Militar 142 ante el Juzgado de Primera Instancia de la inspección General – Policía Nacional dictó resolución de cesación de procedimiento en favor de los aquí demandantes, con fundamento en que no se acreditó que golpearan al señor Lizandro Valencia y que 27 En este sentido se hizo la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento: “Fundamenta la petición (…) argumentando que dentro de la presente investigación, de las pruebas practicadas con posterioridad a la resolución mediante la cual se resolvió la situación jurídica de los aquí incriminados, se puede concluir que no existe mérito para seguir manteniendo la medida de aseguramiento” (folio 191 del cuaderno de pruebas). 28 Folios 204 a 235 del cuaderno de pruebas. 29 Folios 336 a 246 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 como consecuencia de ello se generó su deceso30. Este proveído fue confirmado por la Fiscalía Tercera ante el Tribunal Superior Militar, mediante providencia del 15 de diciembre de 2004.

En este punto de la providencia resulta importante poner de presente que en los antecedentes de la decisión del 27 de junio de 2003 se hizo el siguiente recuento procesal: (i) que por solicitud del agente del Ministerio Público el Juzgado Penal del Circuito de Leticia remitió el asunto a la Inspección General de la Policía Nacional, y (ii) que el juez de primera instancia de la Inspección avocó conocimiento de la actuación penal y declaró la nulidad de todo lo actuado en la justicia ordinaria y remitió las diligencias al fiscal penal militar, correspondiéndole al 142, autoridad que, a través de proveído del 31 de agosto de 2001, dispuso que los procesados continuaran gozando de la libertad provisional.

Se advierte que ninguna de estas actuaciones se allegó al proceso de reparación directa objeto de estudio. Realizado este recuento de los hechos probados la Sala pasa a considerar, con estricto apego a lo alegado en la demanda en cuestión, si los actores sufrieron un daño antijurídico con ocasión de la supuesta privación injusta de la libertad de la que fueron objeto, en tanto, según se afirmó, la Fiscalía Delegada de Gachetá, sin tener elementos de juicio y pruebas serias -tuvo en cuenta dos testimonios pocos confiables, de los señores Juan Carlos Ramírez y Marcelino Lesmes Celis- profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra.

En efecto, el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 -vigente para la época de los hechos- establecía que la imposición de la medida de aseguramiento era procedente cuando aparecía, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. En atención a la prueba testimonial en el proceso penal, que dio cuenta de que Lizandro Valencia se encontraba en buen estado cuando se lo llevó la patrulla de la Policía a las instalaciones de la SIJIN -situación que fue corroborada en la declaración de la auxiliar de enfermería que lo atendió en ese lugar, quien afirmó que solamente tenía una ceja cortada-, y a la prueba documental, relativa a los reconocimientos médicos que se le practicaron cuando de la SIJIN fue trasladado al hospital de Leticia, en la que constaba que Lizandro Valencia ingresó en muy mal estado a la institución hospitalaria -días después falleció-, por un trauma abdominal y por un estallido visceral y hepático, ocasionado, según se plasmó, con un 30 Folios 249 a 277 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 elemento contundente, la Sala evidencia la existencia del indicio grave exigido por la norma referida para la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra los aquí demandantes, la cual resultaba razonable, porque aquellos estuvieron de turno en las instalaciones de la SIJIN cuando ocurrieron las lesiones en contra del señor Lizandro Valencia. Cabe señalar, además, que en la decisión de imposición de la detención preventiva se valoraron los testimonios de los señores Juan Carlos Ramírez y Marcelino Lesmes Celis -quienes manifestaron que los agentes de policía que se encontraban en la SIJIN golpearon al señor Lizandro Valencia en múltiples ocasiones y que se escuchaban fuerte gritos- que, según la demanda, eran poco confiables, porque eran personas que se encontraban capturadas en las instalaciones de la SIJIN, por lo que sus dichos no merecían credibilidad.

Sobre esas declaraciones, hay que decir que la Fiscalía Delegada de Gachetá, bajo la sana crítica y la libre apreciación del material probatorio, las confrontó con otros testimonios y con los dictámenes médicos, lo que razonablemente le permitió inferir que los aquí demandantes, quienes se encontraban de turno en las instalaciones de la SIJIN, fueron quienes golpearon a Lizandro Valencia31.

Contrario a lo alegado en la demanda, la Sala considera que sí había elementos probatorios que razonablemente comprometían la responsabilidad de los ahora actores, aunado al hecho de que no se evidencia, de ninguna manera, una valoración arbitraria o alejada de la sana crítica por parte de la Fiscalía Delegada de Gachetá en relación con los testimonios de Juan Carlos Ramírez y de Marcelino Lesmes Celis. 31 Esto se consignó en la referida decisión (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “En criterio de la Fiscalía el relato que hicieron estos declarantes, los señores JUAN CRALOS RIVEROS y MARCELINO LESMES CELIS, si bien es cierto provienen de personas para l anoche de lo hechos fueron capturadas por la Policía por esta sindicadas de algún hecho punible, lo que podría dar pie para pensar que son parcializados o que en sus dichos existe ánimo de venganza contra sus captores, sin embargo debe dársele credibilidad por cuanto existen otros elementos de prueba que así lo demuestran, como son: 1.

La declaración del señor José Luis Valencia Murcia, padre del hoy occiso (…) 2. La declaración de la señora Gloria de Jesús España, tía de Lizandro (…) Podría igualmente pensarse que por ser dichos declarantes padre y tía del fallecido, sus relatos estarían parcializados; empero considera el despacho que sus dichos son dignos de credibilidad puesto que existe prueba testimonial en tal sentido proveniente de personas que no tenían ni tienen nexo alguno con el mencionado señor, ni tampoco se les puede endilgar que tengan animadversión por los integrantes de la policía, sin que hasta le momento exista indicio alguno en tal sentido.

Ellos son: a) La declaración del dr. Jorge Asdrubal García Ospina, médico cirujano, quien afirma que cuando valoró a Lizandro antes de la cirugía lo encontró en amalas condiciones y que le manifestó de haber recibido trauma en su abdomen ‘ocasionado por la policía’; b) El testimonio de la dra. María Paulina Posada Vergara, médica del hospital San Rafael de Leticia relató que cuando recibió a Lizandro Valencia Giraldo el paciente repitió como 2 o 3 veces que lo había pateado (…)”.

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 Lo anterior permite concluir que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en ese momento, se justificaba con el material probatorio existente.

La Sala no desconoce que las actuaciones que se adelantaron ante la justicia ordinaria fueron declaradas nulas -incluso, hasta la medida de aseguramiento- porque la competencia del asunto le correspondía a la justicia penal militar, autoridad que fue la que terminó definiendo el caso con resolución de cesación de procedimiento en favor de los aquí demandantes, porque, a su juicio, no se acreditó que hubiesen golpeado a Lizandro Valencia; sin embargo, ha de señalarse que en la demanda objeto de estudio no se alegó que la privación de la libertad fue injusta porque la detención preventiva la decretó una autoridad sin competencia, sino porque la Fiscalía Delegada de Gachetá la dictó sin que existieran elementos de juicio y pruebas “serias” que justificaran su imposición, cuestión que ya fue descartada con lo considerado líneas atrás. En otras palabras, en este caso no es posible fundar el análisis bajo la perspectiva de que la medida de aseguramiento la dictó una autoridad sin competencia32, porque se vulneraría el principio de congruencia que debe regir toda decisión judicial, por cuanto en este asunto la causa petendi se orientó a solicitar la responsabilidad por la supuesta privación injusta de la libertad de la que fueron objeto los demandantes con ocasión de la detención preventiva impuesta por la Fiscalía Delegada de Gachetá, autoridad que, según la demanda, profirió dicha medida sin pruebas “serias” que la justificaran, contexto en el cual debía ceñirse -y así se hizo- el análisis de responsabilidad en el sub lite, en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso.

En ese orden ideas, la Sala concluye que, al margen de la nulidad que se declaró respecto de las actuaciones de la justicia ordinaria por falta competencia, lo cierto es que, contrario a lo estrictamente alegado en la demanda, sí existían los elementos de prueba que justificaban la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por parte de la Fiscalía Delegada de Gachetá, la cual fue adoptada el 10 de septiembre de 1998, época para la cual, en ese proceso penal, no había discusión sobre la competencia de dicha autoridad33. 32 Al proceso de reparación directa no se allegó la decisión que declaró la nulidad de las actuaciones de la justicia ordinaria. 33 Lo relativo a la competencia de la justicia penal militar se advirtió solamente hasta 2001.

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 Conviene destacar que, si bien la misma Fiscalía Delegada de Gachetá revocó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva respecto del señor José Hermes Godoy Godoy, ello no supone una falencia o una irregularidad de dicha entidad al momento de resolverle su situación jurídica, porque el fundamento de la revocatoria obedeció a una prueba sobreviniente, lo que descarta la configuración de una falla en el servicio cuando se impuso, el 10 de septiembre de 1998, la medida restrictiva de la libertad en su contra.

Por otra parte, aunque la Rama Judicial también fue demandada en este asunto, la Sala señala que resulta inane analizar sus actuaciones -por cierto, a los demandantes se les concedió la libertad provisional, por vencimiento de términos, por cuenta de la providencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Leticia el 25 de octubre de 1999- y, por ende, el estudio de responsabilidad de tal entidad, toda vez que el fundamento de la demanda hizo referencia, únicamente, frente a la Fiscalía General de la Nación, concretamente por la imposición de la medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía Delegada de Gachetá. Por todo lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la demanda. 3.

Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia del 25 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el Radicación: 25000-23-26-000-2006-02183-01 (46.053) Actor: José Orlando Rosero Tobar y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 16 expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF