Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Accionante: Polivio Leandro Rosales Cadena Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta.

Tema: Acción de tutela contra sentencia de única instancia dictada en proceso de nulidad electoral, en la que se declaró probada de oficio la existencia de cosa juzgada y se anuló la elección de un senador de la República por la Circunscripción Especial Indígena. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 14 de diciembre de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente la acción.

ANTECEDENTES El señor Polivio Leandro Rosales Cadena promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso (doble instancia), tutela judicial efectiva, participación en la conformación, ejercicio y control del poder político y vigencia de los derechos políticos y el principio de seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Quinta.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS El actor manifestó que el 13 de marzo de 2022 fue elegido senador de la República, por la Circunscripción Nacional Especial Indígena, avalado por el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia (AICO).

Que el 20 de octubre de 2022 el Consejo de Estado, Sección Quinta, admitió demanda de nulidad electoral en su contra, por la supuesta inscripción de dos contratos interadministrativos (2021000755 y 2021000759) con el Instituto Departamental de Salud de Nariño, proceso con radicado 11001-03-28-000-2022- 00273-00. Que el 28 de septiembre de 2023 el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró probada de oficio la existencia de cosa juzgada, en los términos del parágrafo del artículo 1.° de la Ley 1881 de 2018, en relación con la configuración de la inhabilidad del artículo 179.3 superior, por la suscripción del Contrato 2021000759 dentro de los 6 meses anteriores a la jornada electoral en el que fue elegido congresista, conforme a la sentencia del 7 de julio de 2023 emitida por la Sala Especial Decimosegunda de Decisión de Pérdida de Investidura en el proceso 11001-03-15- 000-2023-01743-00.

Que, en consecuencia, y al haberse también comprobado la estructuración de esa inhabilidad por la suscripción del Contrato 2021000755, declaró la nulidad de la Resolución E-3332 de 2022 y el Formato E26 SEN, en cuanto a su elección como senador de la República para el período constitucional 2022-2026 y, adicionalmente, advirtió a las partes que contra esa decisión no procedían recursos.

Que el 24 de octubre de 2023 radicó incidente de nulidad originada en la sentencia y el 31 de ese mes y año presentó recusación contra el magistrado ponente Pedro Pablo Vanegas Gil, por lo cual el 30 de octubre de 2023 se corrió traslado de la nulidad por el término de 3 días, esto es, entre el 1° y el 3° de noviembre de 2023, las cuales a la fecha de instauración de la tutela (14/11/2023) no se han resuelto.

Que, a pesar de lo anterior, el 1° de noviembre de 2023 la Secretaría de la corporación remitió comunicación de la mencionada providencia al presidente del Congreso de la República, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Nacional del Estado Civil, para lo cual señaló «las decisiones quedaron legalmente ejecutoriadas para el 26 de octubre de 2023 a las 5:00 de la tarde», por lo cual el 2 de noviembre de 2023 presentó solicitud de dejar sin valor y efecto la anterior actuación. Considera que la sentencia del 28 de septiembre de 2023 constituye una amenaza y vulneración flagrante y ostensible al debido proceso, a los artículos 8.2 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que confluye en la defensa, el juez natural, la contradicción y el acceso efectivo a la administración de justicia, y a los artículos 2.3 y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Que el Consejo de Estado, Sección Quinta, incurrió en defecto procedimental absoluto y orgánico, puesto que en el numeral tercero de la providencia referida denegó el acceso a la administración de justicia, al establecer que contra esa decisión no procedían recursos, lo cual tiene fundamento en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2022, pese a que esa disposición es contraria al debido proceso, conforme a la Convención mencionada, en tanto no garantiza la doble instancia ni la doble conformidad.

Que el Estado colombiano no ha adoptado normas de derecho interno para asegurar esa garantía, aun cuando tiene soporte en los artículos 2, 8.2 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en las sentencias de los casos Ulloa vs. Costa Rica y Mohamed vs. Argentina, y aplica para procesos distintos a los penales, como se sostuvo en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Que el Consejo de Estado, Sección Quinta, incurrió en violación directa de la Constitución, porque en la demanda y en cada uno de los memoriales se le solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto a la Ley 1437 de 2011, por preverse el medio de control de nulidad electoral como de única instancia, a pesar de lo cual aquel guardó silencio y se limitó a advertir que contra la sentencia no procedían recursos, con lo que desconoció el bloque de constitucionalidad y el control de convencionalidad.

Que ese defecto también se configuró por la remisión de la comunicación de la sentencia a las autoridades, sin tener en cuenta que esta no había quedado ejecutoriada, debido a que está pendiente por resolverse la solicitud de nulidad Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 originada en la sentencia elevada en tiempo y la recusación formulada, por lo que está en inminente riesgo de que se materialice la decisión y deje de fungir como senador de la República sin que legalmente la decisión se encuentre en firme; situación con la cual también se desconoció el artículo 145 del Código General del Proceso, según el cual aquel se suspenderá desde que se formule la recusación y hasta que se resuelva.

PRETENSIONES Solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad garantizando el bloque de constitucionalidad, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la posibilidad de recurrir la decisión judicial; dejar sin efectos el numeral tercero de la sentencia del 28 de septiembre de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta; ordenarle a este último otorgar la oportunidad procesal para recurrir el fallo con la debida observancia de los principios, derechos fundamentales y el precedente constitucional y convencional; otorgar a la sentencia de tutela efectos inter comunis e inter pares, con el fin de materializar el principio de igualdad en los fallos subsiguientes, propios o en casos semejantes; y cualquier otra orden que se estime pertinente.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 20 de noviembre de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto, en el que se negaron las medidas provisionales solicitadas; y se ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Quinta, como accionado; y al señor Richard Humberto Fuelantala Delgado, al presidente del Congreso de la República, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, como terceros con interés. POSICIÓN DEL ACCIONADO El Consejo de Estado, Sección Quinta, por conducto del magistrado ponente de la sentencia cuestionada en esta sede, precisó que la Corte Constitucional, en la Sentencia C605/19, se pronunció frente a la exequibilidad de los artículos 151 y 152 de la Ley 1437 de 2011 que reproducen el contenido del artículo 149.3 de esa Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 codificación, en lo referido a la única instancia en que puede tramitarse el medio de control de nulidad electoral, encontrándola compatible con el texto superior, entre otras cosas, en atención al amplio margen del legislador para configurar los procedimientos legales.

Agregó que el contenido del artículo 149.3 de la Ley 1437 de 2011 no modifica una instancia procesal prevista en la Constitución, conforme lo advirtió la Corte Constitucional en esa decisión judicial, por lo que es claro que al disponerse que no procedían recursos ordinarios contra la sentencia del 28 de septiembre de 2023 dentro del medio de control de nulidad electoral adelantado contra el actor como senador de la República, no se incurrió en vulneración alguna de los derechos reclamados en protección. Afirmó que no es cierto que desde el inicio del proceso y en cada una de sus etapas solicitó la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 149.3 de la Ley 1437 de 2011, pues solamente solicitó la aplicación de aquella respecto del numeral 3 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992, al pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de su acto de elección. Expuso, respecto al derecho convencional, que la Corte Constitucional, al referirse al principio de doble instancia, en la Sentencia C795/04, y luego de analizar los artículos 29 del texto superior, 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, resaltó que la impugnación es un derecho subjetivo de rango y jerarquía constitucional en cabeza de quien ha sido condenado penalmente, por lo que en el presente asunto no resulta aplicable.

Añadió que el actor pretende atacar la constitucionalidad de una norma mediante la acción de tutela, escenario que solo es viable a través de la acción pública de inconstitucionalidad. En cuanto a la ejecutoria de la sentencia, mencionó que luego de proferida aquella el señor Polivio Leandro Rosales Cadena solicitó su aclaración y adición mientras que algunos terceros pidieron su nulidad, y el 19 de octubre de 2023 la Sala Electoral decidió desfavorablemente la petición del hoy accionante.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que el 24 de octubre del 2023 el demandado solicitó la nulidad del fallo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 294 de la Ley 1437 de 2011, y el 31 de octubre de 2023 aquel presentó un escrito mediante el cual recusó al magistrado ponente para conocer de la nulidad incoada.

Que, a su vez, el 1.° de noviembre de 2023 la Secretaría de esa Sección, en aplicación del artículo 298 de la Ley 1437 de 2011, comunicó al presidente del Congreso de la República, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, lo resuelto en la sentencia del 28 de septiembre de 2023. Refirió que el 19 de octubre de 2023 la Sala Electoral negó las solicitudes de aclaración y adición, y rechazó la solicitud de nulidad presentada, providencia que fue debidamente notificada el 23 siguiente, por lo cual, conforme al artículo 302 de la Ley 1564 de 2012, la ejecutoria acaeció el 26 de octubre de 2023.

Expresó que la existencia del incidente de nulidad formulado contra la sentencia del 28 de septiembre de 2023 no implica la suspensión de sus efectos al no tratarse de un recurso, razón por la cual dicha providencia se entiende ejecutoriada. Solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, al no configurarse ninguno de los vicios o defectos alegados por el accionante ni las situaciones irregulares en torno a la ejecutoria de la providencia discutida.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El Consejo Nacional Electoral, por intermedio del profesional universitario adscrito a la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial, adujo que no ha vulnerado los derechos fundamentales referidos por el actor, en tanto la Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio constitucional para administrar justicia, por lo que solicitó su desvinculación o, en su defecto, negar la acción de tutela.

La Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio del jefe de la Oficina Jurídica, sostuvo que el actor no hizo algún pronunciamiento del que pueda determinarse la supuesta transgresión de los derechos y ni siquiera explicó cómo ha quebrantado las prerrogativas constitucionales. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que las situaciones narradas por el solicitante del amparo son de carácter estrictamente jurisdiccional, cuya función es ajena a las que le corresponden.

Por lo tanto, solicitó desvincularla de la presente acción. El Senado de la República, a través de su secretario general, señaló que la sentencia del 28 de septiembre de 2023 le fue comunicada mediante Oficio 2023- 524 del 1,° de noviembre de 2023 al correo institucional, en el que se informó que la decisión quedó legalmente ejecutoriada el 26 de octubre de 2023 a las 5:00 de la tarde, por lo que se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 278 de la Ley 5 de 1992, previa solicitud de certificación expedida por el Consejo Nacional Electoral, lo que evidencia que no se está frente a situaciones deliberadas del Congreso ni mucho menos violatorias de derechos fundamentales.

Que la acción de tutela no es un mecanismo para sustituir las vías ordinarias ni una instancia adicional para discutir la valoración probatoria o la interpretación de la ley, por lo cual solicitó declarar improcedente la acción y negar las pretensiones, por no existir vulneración de derecho fundamental alguno. El señor Richard Humberto Fuelantala Delgado guardó silencio.

SENTENCIA IMPUGNADA El 14 de diciembre de 2023 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las solicitudes de desvinculación elevadas por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil y declaró improcedente la acción de tutela, porque consideró que la discusión planteada por el accionante sobre la constitucionalidad de una norma compete a la Corte Constitucional, a través de la acción pública de constitucionalidad.

Al respecto, aclaró que, si bien en el trámite de la acción de tutela los jueces deben aplicar la excepción de inconstitucionalidad, solo pueden hacerlo cuando, según las particularidades del caso, encuentren que la aplicación de una disposición legal resulta violatoria de la Constitución Política; agregó que el juez de tutela no es el competente para decidir de manera integral si una norma es inconstitucional, como Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 lo pretende el actor con el artículo 149.3 de la Ley 1437 de 2011, pues ello recae en la Corte Constitucional.

Refirió que al accionante se le impuso la pérdida de investidura por la misma causal de nulidad electoral, pero en el primer proceso aquel no agotó el recurso de apelación, a pesar de que tuvo la oportunidad para interponerlo; añadió que la sentencia discutida en esta sede se limitó a declarar la excepción de cosa juzgada, a partir de lo definido previamente, por lo que advirtió que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena controvierte la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, cuando lo cierto es que donde se decidió efectivamente su incursión en una inhabilidad fue con el proveído en el que se decretó la pérdida de investidura.

Aclaró que mediante auto del 16 de noviembre de 2023 la recusación se declaró infundada y en el auto del 30 de noviembre la solicitud de nulidad fue rechazada, por lo que a la fecha la sentencia acusada se encuentra ejecutoriada y debe cumplirse. De otra parte, negó las solicitudes de desvinculación formuladas por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, en tanto fueron vinculadas al proceso en calidad de terceros con interés. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la sentencia de tutela y solicitó revocarla y conceder las pretensiones; para el efecto, expuso que, contrario a lo definido en primera instancia, conforme al artículo 4° constitucional, cualquier autoridad judicial y/o administrativa puede aplicar la excepción de constitucionalidad, sin que ello implique que necesariamente deba recurrirse de forma previa a la Corte Constitucional, mediante la acción pública de inconstitucionalidad.

Agregó que la discusión planteada conllevaba no solo la excepción mencionada, sino el control de convencionalidad, conforme a lo expuesto en el escrito inicial y adicionalmente de acuerdo con la Sentencia C122/11 y el auto del 19 de mayo de 2023 proferido por la Sala Especial de Decisión núm. 9. Afirmó que nada obsta para que el juez de tutela dé aplicación a esa figura y permita recurrir la decisión de única instancia del proceso de nulidad electoral.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En relación con la falta de agotamiento del recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el proceso de pérdida de investidura, expresó que ese proceso y el de nulidad electoral son independientes, por lo que no puede sostenerse que el derecho a recurrir una decisión judicial se garantice por el hecho de que curse contra una misma persona un proceso de pérdida de investidura de doble instancia, pues ello equivaldría a señalar que el medio de control de nulidad electoral constituye una tercera instancia de aquel.

Además, señaló que se mantuvo su investidura, por lo que no tenía que recurrir esa decisión, y que lo aquí discutido es el derecho a recurrir la sentencia de única instancia en el proceso de nulidad electoral, como se prevé en el artículo 31 constitucional. Manifestó su oposición al criterio según el cual se salvaguarda la doble instancia con la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra el fallo del medio de control de nulidad electoral, pues se trata de un medio extraordinario y no encaja en ninguna de las causales de revisión de que trata el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, insistió en la violación directa de la Constitución Política, por la remisión de la comunicación de la sentencia a los presidentes del Congreso de la República y del Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a pesar de que la sentencia no estaba ejecutoriada. Reiteró que no se ha resuelto la solicitud de dejar sin valor y efecto la actuación del 1° de noviembre de 2023.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En síntesis, el señor Polivio Leandro Rosales Cadena manifestó su desacuerdo con la declaratoria de improcedencia de la acción de la referencia, porque considera que: 1) el Consejo de Estado, Sección Quinta, debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad y realizar un control de convencionalidad, con el fin de garantizar la doble instancia, sin que fuera necesario acudir previamente a la Corte Constitucional; 2) los procesos de nulidad electoral y pérdida de investidura son independientes, por lo que no podía exigírsele que agotara el recurso de apelación en este último, máxime cuando la decisión le fue favorable, y lo aquí discutido no es el primer proceso; y 3) la sentencia del 28 de septiembre de 2023 no estaba ejecutoriada, por lo cual no era procedente realizar la remisión de la comunicación Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de aquella a los presidentes del Congreso de la República y al Consejo Nacional Electoral y al registrador nacional del estado civil.

En primer lugar, se advierte que le asiste razón a la parte recurrente al señalar que en el presente asunto el medio idóneo para discutir la falta de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y del control de convencionalidad respecto al artículo 149.3 de la Ley 1437 de 2011 en la sentencia del 28 de noviembre de 2023 no es la acción pública de constitucionalidad, puesto que lo pretendido por aquel con ese argumento es discutir la decisión adoptada en esa providencia en cuanto a la improcedencia de recursos en su contra, esto es, la inaplicación de esa norma en el caso concreto.

Así las cosas, sería del caso analizar de fondo los desacuerdos de la parte accionante en torno a esas figuras, si no fuera porque se evidencia que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena, contrario a lo expuesto por él, al interior del proceso de nulidad electoral no expuso ese argumento, con el fin de que el Consejo de Estado, Sección Quinta, lo analizara y se pronunciara sobre el particular.

En efecto, revisado el expediente del proceso de nulidad electoral, se evidencia que en ninguna de las intervenciones realizadas por el hoy actor manifestó su inconformidad con el hecho de que el proceso se tramitara en única instancia ni concretamente solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad o el control de convencionalidad en cuanto al artículo 149.3 de la Ley 1437 de 2011; lo único que mencionó sobre la figura referida fue lo atinente al artículo 3.° del artículo 280 de la Ley 5 de 1992.

En ese orden de ideas, se observa que en el presente asunto en relación con el desacuerdo expuesto no se supera el requisito de subsidiariedad, puesto que el actor no hizo uso de los mecanismos judiciales con los que contaba para expresar su disenso ante el juez natural de la causa, y no se aprecia alguna circunstancia que le haya impedido hacerlo, lo que torna en improcedente esta acción por la insatisfacción de esa exigencia general de procedibilidad de la acción de tutela para discutir providencias judiciales.

Sobre el particular, se estima necesario aclarar que, como la parte recurrente lo afirmó, la excepción de inconstitucionalidad y el control de convencionalidad debe Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 efectuarse de oficio por cualquiera autoridad, en el evento de observarse la incompatibilidad de una norma contraria a una disposición consagrada en la Constitución Política o de una norma de derecho interno con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el fin de garantizar en un caso concreto los derechos protegidos en el texto superior y en la Convención precitada; sin embargo, esa facultad oficiosa no implica que pueda obviarse el hecho de que el actor no solicitó su aplicación en la oportunidad procesal para ello, en tanto es un requisito de la acción de tutela para poder estudiar las inconformidades respecto a una providencia judicial.

Por consiguiente, frente a los disensos relativos a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y el control de convencionalidad, se confirmará la sentencia recurrida en esta instancia. Al respecto, se aclara que, si bien la parte actora, en el recurso de impugnación que se resuelve en esta sede, hizo mención a la independencia de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad electoral y a la imposibilidad de apelar la sentencia dictada en el primero de los mencionados, lo cierto es que ese razonamiento se dirige a cuestionar la postura del juez colegiado de primera instancia que lo llevó a declarar la improcedencia de la acción, en relación con el planteamiento sobre la inaplicación del artículo 149.3 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual no hay lugar a efectuar mayores análisis sobre este aspecto, en tanto, se itera, ese argumento no fue expuesto en la oportunidad para ello.

De otra parte, se advierte que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena manifestó su desacuerdo por la remisión de los oficios 2023-524, 2023-525 y 2023-526 del 1.° de noviembre de 2023 a los presidentes del Congreso de la República y del Consejo Nacional Electoral y al registrador nacional del estado civil, respectivamente, mediante los cuales se les comunicó la sentencia del 28 de noviembre de 2023 y se indicó que quedó legalmente ejecutoriada el 29 de octubre de 2023 a las 5:00 de la tarde, conforme al artículo 302 de la Ley 1564 de 2012, porque, a su juicio, esa decisión no había adquirido ejecutoria, en tanto estaban pendientes de resolverse la solicitud de nulidad originada en la sentencia, la recusación y la petición que elevó de dejar sin valor y efecto la actuación del 1.° de noviembre de 2023.

En cuanto a ello, se precisa que en el artículo mencionado se reguló cuando Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 adquieren ejecutoria las providencias, en los siguientes términos: «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

En ese orden de ideas, la sentencia del 28 de noviembre de 2023 adquirió ejecutoria el 26 de octubre de 2023, puesto que el auto del 19 de octubre de ese año, mediante el cual se resolvieron las solicitudes de aclaración y adición y se rechazó la solicitud de nulidad presentada se notificó el 23 de octubre de 2023. Sobre el particular, se esclarece, de un lado, que la recusación formulada por el actor fue resuelta el 16 de noviembre de 2023, en el sentido de declararla infundada, y, de otro, la solicitud formulada por el actor tendiente a dejar sin valor y efectos la remisión de los oficios a los presidentes del Congreso de la República y del Consejo Nacional Electoral y al registrador nacional del estado civil no implica una alteración al término de ejecutoria de las providencias, por lo que no se denota la transgresión de algún derecho fundamental.

Por lo tanto, se confirmará la sentencia del 14 de diciembre de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto negó las solicitudes de desvinculación elevadas por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil y declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, pero únicamente en relación con el argumento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y del control de convencionalidad, y se adicionará para negar en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-06948-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 14 de diciembre de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto negó las solicitudes de desvinculación elevadas por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil y declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, pero únicamente en relación con el argumento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y del control de convencionalidad, y adicionarla para negar en lo demás, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.