REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Actor: ÉDICSON ESPINOSA CERVERA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 600 DE 2000) Síntesis del caso: el señor Édicson Espinosa Cervera fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos y se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

Finalmente fue absuelto por atipicidad de la conducta. La Sala modifica la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada. Decide la Sala los recursos de apelación de la Fiscalía General de la Nación (fls. 624 a 634 cdno. apelación) y la parte actora (fls. 636 a 661 cdno. apelación) en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 28 de octubre de 2012 por la Sala Cuarta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 604 a 622 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA 1.

Se exonera de toda responsabilidad al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, de acuerdo a las consideraciones expuestas. 2. DECLÁRASE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, patrimonialmente responsable por la detención injusta de la libertad, del señor ÉDICSON ESPINOSA CERVERA, de conformidad con lo supuesto en la parte considerativa de esta providencia. 3.

CONDÉNESE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar: por concepto de perjuicios morales causados al señor ÉDICSON ESPINOSA CERVERA como afectado directo con la detención, la suma de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Para José Leónidas Espinosa Jaramillo y Diana Yubiany Restrepo Nocua la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia para cada uno. Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Y para LUISA FERNANDA ESPINOSA CERVERA, MARÍA EUGENIA ESPINOSA CERVERA, GLORIA PATRICIA ESPINOSA CERVERA, NANCY ESPINOSA CERVERA, JOSÉ JOVANNY ESPINOSA CERVERA y NATALIA CARDONA (tercera perjudicada), la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia para cada uno. 4.

CONDÉNESE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante) a favor de ÉDICSON ESPINOSA CERVERA la suma de cinco millones novecientos ochenta y ocho mil setecientos treinta y seis pesos ($5.988.736,00). 5. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. 6. Se le debe dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 7.

Conforme al artículo 171 del CCA, subrogado por el 55 de la Ley 446 de 1998, no considera la Sala que sea dable la condena en costas a la parte demandadas (…).” (fls. 621 a 622 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 17 de julio de 2008 (fl. 59 cdno. ppal.) y modificado el 14 de abril de 20091 (fl. 399 cdno. ppal.) los señores Édicson Espinosa Cervera, José Leónidas Espinosa Jaramillo, Diana Yubiany Restrepo Nocua, Natalia Cardona, Luisa Fernanda Espinosa Cervera, María Eugenia Espinosa Cervera, Gloria Patricia Espinosa Cervera, Nancy Espinosa Cervera y José Jovanny Espinosa Cervera por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA contra la Fiscalía General de la Nación (fls. 1 a 59 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “1.

DECLÁRASE: Que la Nación Colombiana (Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura) con administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios morales, materiales, daño a la vida de relación y menoscabo a los derechos fundamentales relativos a la honra y al buen nombre personal y profesional causados a los demandantes (…) con ocasión de la privación injusta y arbitraria de la libertad de que fue víctima el señor Édicson Espinosa Cervera y su vinculación irregular al proceso adelantado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, de que trata el 1 La modificación de la demanda se refirió únicamente a la cuantía de las pretensiones.

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 radicado 40.345 proseguido por la Fiscalía 55 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó con sede en la misma población. 2.

Como consecuencia de la precedente declaración, CONDÉNESE a la Nación Colombiana (Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura) a indemnizar solidariamente a los demandantes, los siguientes perjuicios: 2.1 Morales: 2.1.1 Sufridos por Édicson Espinosa Cervera, Diana Yubiany Restrepo Nocua, Natalia Cardona, José Leónidas Espinosa Jaramillo, Luisa Fernanda Espinosa Cervera, María Eugenia Espinosa Cervera, Gloria Patricia Espinosa Cervera, Nancy Espinosa Cervera y José Jovanny Espinosa Cervera (…). 2.1.3 Estimados en trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los perjudicados (…). 2.2 Daño extrapatrimonial o perjuicio a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia que se discriminará en varios ítems: 2.5.1 Daño a la vida de relación social: puesto que se afectó su vida social con la privación de la libertad de que fue objeto el señor Édicson Espinosa Cervera, por el estigma social que se produjo en la comunidad con la privación de su libertad. 2.5.2 Sufridos por Édicson Espinosa Cervera, Diana Yubiany Restrepo Nocua, Natalia Cardona, José Leónidas Espinosa Jaramillo, Luisa Fernanda Espinosa Cervera, María Eugenia Espinosa Cervera, Gloria Patricia Espinosa Cervera, Nancy Espinosa Cervera y José Jovanny Espinosa Cervera. 2.5.3 Estimados en cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. 2.5.4 Daño a la vida de relación familiar: puesto que se afectó la vida familiar de los demandantes con la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Édicson Espinosa Cervera, perjuicio que debe ser resarcido puesto que el Estado protege a la familia como institución básica de la sociedad. 2.5.5 Sufridos por Édicson Espinosa Cervera, Diana Yubiany Restrepo Nocua, Natalia Cardona, José Leónidas Espinosa Jaramillo, Luisa Fernanda Espinosa Cervera, María Eugenia Espinosa Cervera, Gloria Patricia Espinosa Cervera, Nancy Espinosa Cervera y José Jovanny Espinosa Cervera. 2.5.6 Estimados en cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. (…). 2.3 (sic) Daño al honor 2.3.1 Sufridos por Édicson Espinosa Cervera, Diana Yubiany Restrepo Nocua, Natalia Cardona, José Leónidas Espinosa Jaramillo, Luisa Fernanda Espinosa Cervera, María Eugenia Espinosa Cervera, Gloria Patricia Espinosa Cervera, Nancy Espinosa Cervera y José Jovanny Espinosa Cervera (…). 2.3.3 Estimados en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes (…). 2.4 Daño a la salud psíquica.

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 2.4.1 Sufridos por Édicson Espinosa Cervera, Diana Yubiany Restrepo Nocua, Natalia Cardona, José Leónidas Espinosa Jaramillo, Luisa Fernanda Espinosa Cervera, María Eugenia Espinosa Cervera, Gloria Patricia Espinosa Cervera, Nancy Espinosa Cervera y José Jovanny Espinosa Cervera (…). 2.4.3 Estimados en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes (…). 2.4 MATERIALES DE DAÑO EMERGENTE: Sufridos por el señor Édicson Espinosa Cervera. 2.4.1 Consistente en las sumas de dinero que tuvo que invertir en la defensa de su inocencia y cancelados al abogado Sergio Guzmán Muñoz, portados de la tarjeta profesional número 75631 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura. 2.4.2 Estimados en quince millones de pesos ($15.000.000) suma que deberá actualizarse según la variación del índice de precios al consumidor, suministrados por el DANE entre la ocurrencia de los hechos y la ejecutoria de la sentencia o el auto que apruebe la conciliación (o lo que esté reconociendo la jurisprudencia en el momento del fallo – perjuicios materiales y actualización de éstos-). 2.5.1 MATERIALES DE LUCRO CESANTE (CONSOLIDADO Y FUTURO). 2.5.2 Consistente en las sumas de dinero que dejó de percibir en calidad de socio de la sociedad SERHOS LIMITADA, en virtud de la detención injusta y arbitraria padecida, por concepto de salarios, comisiones y participaciones. 2.5.3 Estimados en ciento sesenta y cinco millones de pesos ($165.000.000) suma que deberá actualizarse según la variación del índice de precios al consumidor (…). 2.6 PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD LABORAL.

Este perjuicio se sustenta en que al señor Édicson Espinosa Cervera, al haber estado privado de la libertad y por ende la estigmatización social, no le es fácil recobrar su medio de trabajo en las actividades que desempeñaba, pero que es independiente al perjuicio material y por tanto se torna en perjuicio inmaterial. Sufrido por Édicson Espinosa Cervera.

Estimados en cien salarios mínimos legales mensuales (…). 2.7 ORDÉNESE a la Nación Colombiana (Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, e imputar primeo a intereses todo pago que se haga (…)”. (fls. 1 a 7 y 394 a 399 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 18 de enero de 2002, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación le impuso al señor Édicson Espinosa Cervera medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria por la supuesta Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contrato luego de tomar por ciertas las acusaciones que en su contra realizó la señora Amparo Flórez Agudelo, cuando ni si quiera se debía haber investigado al aquí actor. 2) El 21 de mayo de 2002, la fiscalía dictó resolución de acusación por lo que el proceso pasó a ser conocido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó que en sentencia del 28 de octubre de 2004 absolvió al señor Édicson Espinosa. 3) La sentencia absolutoria fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia quien consideró que el actor no tenía la calidad de servidor público ni tampoco se encontró cumpliendo una función estatal de allí a que “jurídicamente no podía ser sujeto activo del delito imputado”. 4) La privación injusta de la libertad le ocasionó al señor Édicson Espinosa Cervera y a sus familiares perjuicios inmateriales, materiales y vulneración a su derecho al buen nombre, razón por la cual deben ser indemnizados (fls. 2 a 20 cdno. ppal.). 3.

Contestación de la entidades demandadas Por auto del 20 de noviembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación y del Director Ejecutivo de la Administración Judicial (fl. 388 cdno. ppal.). 1) La Nación-Rama Judicial en escrito presentado el 14 de abril de 2009 se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) No le asiste responsabilidad pues no fue la entidad que impuso la medida de aseguramiento y, por el contrario, fue el juez penal quien absolvió al demandante y ordenó su libertad definitiva. b) No se demostró que la autoridad judicial incurrió en una falla del servicio, el juez penal actuó de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 c) En caso de existir responsabilidad la misma recaería en la Fiscalía General de la Nación, la que cuenta con autonomía administrativa y financiera (fls. 400 a 408 a cdno. ppal.). 2) Mediante escrito radicado el 14 de abril de 2009 la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) Sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos por lo que no hay lugar a declarar su responsabilidad. b) El Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos exigía dos indicios graves de responsabilidad los que en su momento existieron y eran suficientes para proferir la medida de aseguramiento. c) Si bien el actor fue absuelto porque no tenía la calidad de servidor público lo cierto es que sí realizó la conducta descrita en el tipo penal porque actuó en connivencia con el señor Nelson Soto Buritica, quien fue condenado.

El demandante conocía y participó activamente de los ardides realizados por el gerente del hospital para que la sociedad SERHOS, a la que el señor Espinosa Cervera pertenecía, fuera la que ejecutora el contrato. d) El actor no era servidor público pero no por eso se puede señalar que su vinculación fue caprichosa pues, como lo señaló la sentencia absolutoria de segunda instancia, de acuerdo a la Ley 80 de 1993 los particulares pueden transitoriamente cumplir funciones públicas.

La interpretación que en su momento tuvo en cuenta la fiscalía para vincular y dictar la medida de aseguramiento en contra del actor fue apropiada y razonada, la sola diferencia de criterios no conlleva a que deba ser declarada patrimonialmente responsable (fls. 412 a 422 cdno. ppal.). 4. Sentencia de primera instancia Surtido el trámite de rigor, el 28 de octubre de 2012 la Sala Cuarta de Descongestión del Tribunal Administrativo Antioquia profirió sentencia de primera instancia Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 mediante la cual exoneró a la Nación-Rama Judicial2 y declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación a la que condenó en las cuantías señaladas al inicio de esta providencia. Como argumentos de su decisión el a quo señaló lo siguiente: 1) No existe responsabilidad de la Nación-Rama Judicial porque fue el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó quien absolvió al demandante y ordenó su libertad. 2) La Fiscalía General de la Nación es la llamada a responder patrimonialmente pues le impuso al señor Édicson Espinosa Cervera “una carga que no debía asumir, es claro de la lectura del expediente que desde el inicio de la investigación no existieron elementos de juicio contundentes y claros que relacionaran al demandante con los hechos lesivos de los que fue acusado”. 3) Se debe indemnizar a los demandantes de los perjuicios demostrados en el proceso los que corresponden a morales y material por concepto de lucro cesante (fls. 604 a 622 cdno. apelación). 5.

Recursos de apelación 1) El 31 de enero de 2013 la Fiscalía General de la Nación (fls. 624 a 634 cdno. apelación) presentó recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y las razones de inconformidad se resumen así: a) Para que exista responsabilidad se debe demostrar que realizó una actuación abiertamente contraria a derecho lo que no sucedió en el caso objeto de análisis, la detención cumplió con los requisitos de ley, además estaba obligada a investigar una vez tuvo conocimiento de la existencia del hecho punible. b) Para proferir la medida de aseguramiento no es necesario que existan pruebas 2 Es de destacar que si bien en la sentencia de primera instancia se mencionó a la entidad como el Consejo Superior de la Judicatura, lo cierto es que la notificación se hizo al Director Ejecutivo de la Administración Judicial quien otorgó el respectivo poder para la representación de la Nación-Rama Judicial.

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, la detención del señor Édicson Espinosa no puede tildarse de injusta porque estuvo fundada en pruebas serias que fueron aportadas a la investigación. c) La absolución del actor fue por la existencia de una duda insalvable por falta de pruebas, lo que no conlleva a decir que el actor fue ajeno a los hechos investigados. d) Debe declararse la falta de legitimación en la causa por activa de las demandantes Natalia Cardona y Diana Yubiany Restrepo Nocua, respectivamente sobrina y compañera del señor Édicson Espinosa Cervera, quienes no demostraron la calidad con la cual comparecieron al proceso. e) En caso de confirmarse la declaratoria de responsabilidad, la indemnización de los perjuicios morales debe volver a realizarse porque se encuentran sobreestimados. 2) El 5 de febrero de 2013 la parte actora (fls. 636 a 661 cdno. apelación) presentó recurso de apelación y solicitó la modificación de la sentencia de primera instancia conforme los siguientes argumentos: a) Si bien se reconocieron los perjuicios morales el monto debe ser aumentado para todos los demandantes en consideración al daño efectivamente padecido. b) La joven Natalia Cardona no debe ser tratada como tercera damnificada sino como hija de crianza del señor Édicson Espinoza, calidad que se demostró en el proceso, por lo que el reconocimiento de perjuicios respecto de ella debe ser aumentado. c) Para que exista una reparación integral se debe reconocer e indemnizar los perjuicios de daño a la de relación y menoscabo de los derechos fundamentales de la honra, fama y buen nombre personal y profesional solicitados en la demanda. d) Se debe reconocer e indemnizar el “daño a la pérdida de la oportunidad laboral” ya que el señor Édicson Cervera “no ha podido conseguir un empleo estable”, antes de su detención el actor tenía una compañía de la cual percibía sus ingresos pero Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 debido a su detención su negocio quebró y al buscar un trabajo no pudo emplearse. e) El perjuicio material por lucro cesante comprende los ingresos dejados de percibir por el actor como socio y empleado de la sociedad SERHOS LTDA, lo que se demostró con el dictamen pericial obrante en el proceso que debe ser valorado. 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 5 de marzo de 2013 (fl. 702 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación y el 19 de febrero de 2018 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 756 cdno. apelación).

La Fiscalía General de la Nación (fls. 757 a 773 cdno. apelación) en sus alegatos reiteró los argumentos del recurso de apelación y agregó que al no reposar la certificación del establecimiento carcelario emitido por el INPEC no se demostró la existencia del daño, la parte actora (fls. 789 a 796 cdno. apelación ) reiteró los argumentos de la demanda y el recurso de apelación, mientras que el Ministerio Público en su concepto solicitó que la sentencia de primera instancia fuera confirmada y se aumentara la indemnización por concepto de perjuicios morales (fls. 797 a 810 cdno. apelación).

La Nación-Rama Judicial guardó silencio durante esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción que soportó el señor Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 Édicson Espinosa Cervera constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia la Fiscalía General de la Nación y la parte actora interpusieron recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior los recursos se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3573 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable a los apelantes y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia tomará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia absolutoria de segunda instancia proferida el 17 de julio de 2006 por el Tribunal Superior de Antioquia quedó ejecutoriada el 1° de agosto de 2006 (constancia de ejecutoria fl. 685 vuelto cuaderno exhorto 48) por lo que los demandantes tenían en principio hasta el 2 de agosto de 2008 para presentar la acción de reparación directa, la que fue radicada el 17 de julio de 2008 (fl. 59 cdno. ppal.), esto es, dentro del término previsto en el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Confirmará la decisión que exoneró de responsabilidad a la Nación-Rama Judicial porque no fue objeto de apelación. 3) Confirmará la decisión que declaró la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación por verificarse la privación injusta de la libertad y, en consecuencia, será condenada a indemnizar los perjuicios materiales por concepto 3 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357.

Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 de lucro cesante y morales que se causaron, así como se reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre.

Las demás pretensiones serán negadas por no estar probadas. 3. Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20184 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor Édicson Espinosa Cervera estuvo privado de su libertad en detención domiciliaria entre el 30 de enero de 2002 y el 28 de noviembre del mismo año5.

En efecto, con las pruebas aportadas en el expediente, se tiene que si bien la fiscalía dictó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria el 18 de enero del 2002, la misma no podía ser efectiva sino hasta el momento en que se garantizó su cumplimiento con la caución otorgada por el demandante, la que se produjo desde el 30 de enero de 2002, de manera que la Sala tomará en cuenta la privación desde dicha fecha, máxime cuando no hay pruebas que indiquen que la detención comenzó desde antes. 3.1.2 Legalidad de la medida Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El día 18 de enero de 2002, la Fiscalía Cincuenta y Cinco Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia profirió medida de aseguramiento de detención domiciliaria en contra del señor Édicson Espinosa 5 Si bien en el expediente no reposa un certificación del INPEC en el que se determine el tiempo de detención del actor esto no significa esta sea la única prueba para demostrar la existencia de la privación, en el proceso la misma se encuentra acreditada con: i) resolución del 18 de enero de 2002 por medio de la cual la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia impuso medida de aseguramiento de detención domiciliara en contra del señor Édicson Espinosa Cervera, en esta resolución se le impuso la obligación de depositar una caución prendaría por valor de cien mil pesos para garantizar las obligaciones del numeral 2 del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal so pena de ser revocada por detención intramural (fls. 261 a 284 cdno. ppal.), ii) formato de medida de aseguramiento número 0015756 del 18 de enero de 2002 (fl. 285 cdno. ppal.), iii) caución prendaría del 30 de enero de 2002 por valor de cien mil pesos (fl 288 cdno. ppal.), iv) oficio del 31 de enero de 2002 por medio del cual la fiscalía le solicitó al INPEC disponer de visitas periódicas tendientes a vigilar el cumplimiento de la medida en la dirección de domicilio del señor Edison Espinosa Cervera (fl. 289 cdno. ppal.), v) auto del 2 de octubre de 2002 por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó negó el permiso para trabajar fuera del lugar donde el señor Édicson Espinosa Cervera cumplía su detención domiciliaria (fls.293 a 295 cdno. ppal.) y vi) proveído del 28 de noviembre de 2002 por medio del cual el Juzgado Primero Pernal del Circuito de Apartadó revocó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria y concedió la libertad provisional al señor Édicson Espinosa Cervera, en este auto el juzgado destacó que el actor “desde el 18 de enero ha estado vinculado a la medida cautelar de detención preventiva, sustituida por la detención domiciliaria (…) observando detenidamente el expediente, se nota que siempre ha estado atento a los requerimientos de los despachos judiciales (…) no existía queja de las autoridades carcelarias a quien se les informó sobre la medida cautelar solicitándoles la vigilancia de su cumplimiento” (fls. 308 a 311 cdno. ppal.).

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 Cervera como coautor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos (fls. 261 a 284 cdno. ppal.). Como argumentos de su decisión el ente investigador señaló que: a) El 31 de marzo de 1999 entre el gerente del hospital Antonio Roldán ESE y la señora Amparo Flórez Agudelo se suscribió un contrato cuyo objeto fue la prestación servicios para el suministro de la alimentación en el referido centro hospitalario. b) Dicho contrato fue posteriormente cedido a la sociedad SERHOS LTDA, con quien luego el hospital celebró otro contrato con el mismo objeto a principios del año 2000. c) Para la fiscalía se configuró el delito de interés ilícito en la celebración de contratos pues: i) el contrato suscrito el gerente del hospital Antonio Roldán ESE y la señora Amparo Flórez Agudelo no cumplía los requisitos de ley para realizar una contratación directa pues, carecía entre otros aspectos, del acta de iniciación de prestación de los servicios contratados, el acta de liquidación del contrato y la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, así mismo el gerente del hospital celebró el contrato sin contar con la autorización de la junta directa como lo preveía el artículo 196 numeral 6 de la Ley 100 de 1993, además, dadas las adiciones que se hicieron al contrato se establecía que la modalidad de contratación debió haber sido la licitación pública y no la contratación directa, ii) si bien en el contrato la nutricionista Amparo Flórez Agudelo figuró como la contratista, en realidad aquella nunca lo ejecutó directamente sino que los verdaderos contratistas fueron los dos socios propietarios de empresa SERHOS LTDA, uno de los cuales era el señor Édicson Espinosa Cervera, iii) el hecho de que los contratistas en realidad fueron los dos socios de SERHOS LTDA se deducía de la indagatoria de la señora Amparo Flórez, la entrevista del señor Miguel Enrique Pascasio quien señaló que el contrato le fue cedido desde febrero de 1999 y las autorizaciones otorgadas por la señora Amparo Flórez al señor Édicson Espinosa para cobrar el valor de los servicios, iv) las exculpaciones del señor Espinosa sobre la forma en que en que conoció a la señora Amparo Flórez y se hizo la “cesión o subcontratación” no descartaban la participación “ilícita en toda esa misma Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 contratación”, v) el señor Édicson Espinosa tenía la calidad de servidor público “por asignación expresa del artículo 65 de la Ley 80 de 1993”. 2) El 21 de mayo de 2002, la Fiscalía Cincuenta y Cinco Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia dictó resolución de acusación en contra del señor Édicson Espinosa Cervera como presunto responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos (fls. 219 a 260 cdno. ppal.).

En esta resolución, el ente investigador señaló que si bien el señor Édicson Espinosa Cervera no tenía la calidad de servidor público, le asistía responsabilidad penal por cuanto “realizó una actividad de interés público” y tenía la calidad de coautor por disposición del artículo 56 de la Ley 80 de 1933. Asimismo, la fiscalía refirió que las exculpaciones del señor actor no eran satisfactorias y aunque el ente investigador mencionó que el actor se había retractado en la forma en que manifestó conocer a la señora Amparo Flórez y como esta le cedió el contrato, no hizo ninguna alusión a si dicha retractación era relevante para el delito que si se investigaba o que por dicha razón se mantenía la medida de aseguramiento6. 3) El proceso pasó a manos del Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó que en auto del 2 de octubre de 2002 negó al señor Édicson Espinosa Cervera un permiso para trabajar y mantuvo la detención domiciliaria (fl. 293 cdno. ppal.). 4) El 28 de noviembre de 2002, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó le otorgó al señor Édicson Espinosa Cervera la libertad provisional por considerar 6 Concretamente la fiscalía refirió: “tampoco las exculpaciones expuestas en sus indagatorias por los cosindicados socios de la empresa SERHOS LTDA, Edison Espinosa Cervera y Miguel Enrique Pascasio Guerrero, satisfacen en lo más mínimo al despacho como para descartar su participación ilícita en toda esa misma contratación, como que para dejar por piso su contenido bastan y sobran las acusaciones formuladas por la citada Amparo Flórez Agudelo, pues no obstante que sus descargos fueron expuestos cuando aún no se conocían las acusaciones formuladas por ésta, ambos sujetos se limitan a manifestar con insistencia que conocieran a dicha mujer en razón de la cesión o subcontratación que les hizo del contrato suscrito por ella en el hospital para la prestación del servicio de alimentación a los pacientes de la misma institución, por lo cual continuaron ellos prestando dicho servicio durante todo el semestre del citado año, servicio que contrató directamente la empresa en el año 2000.

Como un breve complemento a lo plasmado en los anteriores acápites en relación con lo expuesto por los cosindicados copropietarios de las Empresa Serhos Ltda. no sobra aclarar que posteriormente rindieron ambos ampliación de sus injuradas, en las que al unísono se retractan parcialmente de lo dicho en relación al conocimiento y contacto que tuvieron con Amparo Flórez Agudelo y las circunstancias como les cedió esta la ejecución del ilícito contrato” (fl. 251 cdno. ppal.).

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 que no aparecían evidencias de que “coloque en riesgo la comunidad, se vaya a fugar o realice actividades delincuenciales” (fls. 301 a 310 cdno. ppal.). 5) En sentencia del 28 de octubre de 2004 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó absolvió al señor Édicson Espinosa Cervera del delito investigado por considerar que no se cumplía el requisito del sujeto activo calificado toda vez que el señor Espinosa no era servidor público.

El juez penal señaló que si bien se podía pensar que el contratista respondía en virtud de la Ley 80 de 1993, el artículo 474 de la Ley 599 de 2000 estableció en forma clara que solo es el servidor público quien responde penalmente, además no se podía tomar al aquí actor como interviniente del delito pues “no se probó su participación en la conducta punible”7. 8) La Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Antioquia confirmó la sentencia absolutoria en decisión del 17 de julio de 2006.

Al respecto, se destaca lo siguiente: “(…) El contrato celebrado entre el señor Nelson Soto Buritica ex gerente del Hospital Antonio Roldán y la señora Amparo Suárez Agudelo, posteriormente cedido por ésta a los hoy también procesados Edinson (sic) Espinosa Cervera y Miguel Enrique Pascasio, tiene por objeto la prestación del servicio de alimentación a la institución hospitalaria, como quedó cabalmente demostrado en el proceso.

El delito de interés ilícito en la celebración de contratos, es uno de aquellos denominados especiales, por requerir desde el punto de la estructura del tipo penal de sujeto activo calificado, en este caso, la calidad de servidor público, condición que se adquiere con la vinculación a la administración pública, bien por nombramiento cualquiera, ya que por elección popular, ya por mandato constitucional y legal.

El ordenamiento jurídico prevé que las funciones públicas pueden ser asumidas permanente o transitoriamente por particulares. Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 extendió la calidad de servidor público, para efectos penales, a los particulares que, como en el caso de los contratistas, interventores, consultores y asesores, asuman o cumplan funciones públicas a través de la celebración, ejecución y liquidación de contratos que celebren con las entidades estatales, y por lo 7 El juez penal en la sentencia absolutoria de igual forma destacó que: “Obsérvese que es escaso, igual que ocurre con Miguel Enrique Pascasio, el argumento del fiscal en la resolución de acusación con relación a la responsabilidad penal de este coacusado por no decir inexistente, ya que se refiere en términos generales, al concluir la providencia, trasladando las conclusiones extraídas en el caso de Soto Buritica, pero sin expresar la conexión subjetiva que necesariamente debería existir entre todos los coacusados, si de endilgárseles coautoría se trataba”.

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 tanto, estará sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. Pero corresponde aclarar que no en todos los eventos en que un particular celebre un contrato con una entidad estatal, asume sin más aditamentos la connotación de servidor público.

Es necesarios, para que se le pueda extender esa calificación, que al celebrar el contrato el particular asuma funciones públicas de modo permanente o transitorio. Por ello el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebren contrato con el Estado no adquieren calidad de servidores públicos si a través del negocio jurídico no asumen una función pública.

(…). Siendo claro en la presente actuación, que los procesados particulares Miguel Enrique Pascasio Guerrero y Édicson Espinosa Cervera aparecen vinculados a la administración del Hospital de Apartadó por virtud de la cesión del contrato de prestación del servicio de alimentación hecha por la señora Amparo Flórez. Pero como el objeto de esa negociación es la prestación del servicio de alimentación, que no corresponde a ninguna función pública, palmaria se le ofrece al Tribunal la conclusión de que a través de esa figura jurídica no se les transfirió, trasladó o delegó función estatal alguna y, en tales condiciones, no asumieron la calidad de servidores públicos.

Y, siendo entonces, en el ámbito penal, simples particulares, carecen de connotación típica de servidores públicos exigida por el supuesto jurídico del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, tal y como se desprende de la hermenéutica elaborada por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Siendo así las cosas, respecto de Miguel Enrique Pascasio y Édicson Espinosa Cervera, quienes por la índole del objeto del contrato celebrado y cedido por la señor Amparo Flórez, no asumieron una función pública y no se les puede extender la calificación de servidores públicos, de modo que jurídicamente no pueden ser sujetos activos del delito imputado por la Fiscalía General de la Nación, se convalidará el fallo absolutorio objeto de apelación (…).” (fls. 343 a 374 cdno. ppal.).

Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El artículo 350 y siguientes de la Ley 600 del 2000, vigente para la época de los hechos, dispone que se podrá prescindir de aquel requisito legal y solo de manera excepcional cuando se esté ante una de las situaciones de flagrancia8 ante lo cual 8 “Artículo 345.

Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 una vez retenida la persona deberá ser conducida inmediatamente ante funcionario judicial competente para su legalización e iniciar la respectiva investigación. Por su parte, el artículo 355 autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria.

Los artículos 356 y 357 establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando la Fiscalía General de la Nación esté imputando un delito cuya pena mínima exceda de 4 años, que sea alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se tiene que si bien contra el delito de interés ilícito en la celebración de contratos tenía una pena mínima superior a los cuatro años, no se cumplió con el requisito de los dos indicios graves de responsabilidad, así como tampoco con la necesidad de la medida.

En efecto, la Fiscalía General de la Nación en la resolución por la cual se dictó la medida de aseguramiento hizo una relación de las pruebas que en general se encontraban en el proceso penal, pero no hizo alusión a cuáles eran los indicios graves de responsabilidad por los cuales procedía la medida. El ente investigador se limitó a señalar que el señor Édicson Espinosa Cervera era responsable penalmente por ser uno de los contratistas a los que se le cedió el contrato que en su momento el gerente del hospital había suscrito con la señora Amparo Flórez, sin embargo, la entidad no explicó porque el actor tenía la calidad 3.

Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”. Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 de servidor público o porque se consideraba que se encontraba cumpliendo funciones públicas.

En otras palabras, la fiscalía no explicó porque la conducta del señor Espinosa se adecuaba típicamente al delito investigado pese a que se trataba de un particular. De igual forma, la Sala observa que además de la carencia de indicios graves, la fiscalía tampoco justificó la necesidad de la medida intramural de conformidad con el artículo 3 de la Ley 600 del 2000, el cual establece que: “(…) la detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”, el ente investigador no expuso las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, esto es, no se pronunció expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia. En virtud de lo anterior se encuentra demostrado que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para proferir medida de aseguramiento en contra del señor Édicson Espinosa Cervera toda vez que no existieron dos indicios graves de responsabilidad en su contra de conformidad al artículo 356 del Código de Procedimiento Penal ni se evidenció que se justificó su imposición según lo establecido en el artículo 3 ibidem, por lo que existe la falla del servicio. 3.2 Entidad a quien se le imputa el daño En el asunto sub lite se demostró que la privación de la libertad afrontada por el demandante Édicson Espinosa Cervera por cuenta del proceso penal seguido en su contra por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos se produjo desde la instrucción y se extendió hasta la etapa de juzgamiento.

Sobre el particular, si bien al fiscal en la etapa de instrucción le corresponde la definición de situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento cuando se encuentren satisfechos los requisitos exigidos por los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, durante la etapa de juzgamiento del proceso penal la autoridad judicial también tiene la facultad de revocar la medida de aseguramiento Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 impuesta contra el imputado si se advierten elementos materiales probatorios que desvirtúen su necesidad o cuando la misma no cumple con los fines para los cuales fue prevista.

En efecto, el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal estableció que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. La citada normativa fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-774 bajo el entendido que la revocatoria de la detención preventiva resulta procedente, “no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.” La Corte Suprema de Justicia ha entendido que la revocatoria de la medida de aseguramiento se extiende a la etapa de juzgamiento una vez se hayan superado sus objetivos constitucionales y fines rectores9, esto es, cuando exista seguridad de que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba10.

En ese sentido la Sala considera que el daño le es imputable a la Fiscalía General de la Nación desde que impuso la medida de aseguramiento hasta la ejecutoria de la resolución de acusación pues una vez esto ocurre el proceso pasa a manos del juez penal11, quien tiene plena competencia sobre el asunto. En el caso objeto de análisis no se cuenta con la constancia en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación; sin embargo, según las normas procesales 9 El artículo 355 de la Ley 600 de 2000 estableció que los fines de la detención preventiva son garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. 10 Corte Suprema de Justicia, auto del 2 de octubre de 2003, expediente 21.348.

En el mismo sentido se puede consultar el auto del 23 de noviembre de 2016, expediente 35.691. 11 El artículo 400 de la Ley 600 del 2000 preveía: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal (…).” Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 ello debió ocurrir el 30 de mayo de 200212, por lo que la Sala computará el daño a cargo de la Fiscalía General de la Nación desde el 30 de enero de 2002 hasta el 30 de mayo de dicho año. No se realizará ningún pronunciamiento respecto de la Nación-Rama Judicial porque dicha entidad fue exonerada en primera instancia y lo acontecido con la misma no fue objeto de recurso de apelación por la parte procesal directamente interesada. 3.3 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201813 en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor Édicson Espinosa Cervera digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de privarlo de su libertad.

La Sala destaca que en la resolución de acusación las fiscalía señaló que el aquí actor en ampliación de indagatoria durante la etapa de instrucción del proceso penal se retractó de algunas afirmaciones sobre i) la forma en que conoció a la señora Amparo Flórez y ii) la manera en que esta cedió el contrato; sin embargo, la fiscalía no ahondó ni explicó de qué trataron las retractaciones14, si las mismas tenían relevancia para el delito investigado y si dicha actuación era suficiente para mantener la medida de aseguramiento, en todo caso, no se puede predicar con ello la culpa exclusiva de la víctima, la que debía ser probada por la parte demandada, 12 Esto, si se tienen en cuenta los artículos 178 y 179 de la Ley 600 de 2000 –norma procesal vigente para el momento en que se dictó esta decisión-, que regulan las notificaciones, personal y por estado, de una providencia interlocutoria, dicha resolución debió quedar, por lo menos, ejecutoriada el 30 de mayo de.

En efecto, según dicha legislación, primero, se intentará realizar la notificación personal de la providencia, dentro de los 3 días siguientes a la fecha de su expedición -en este caso 22, 23 y 24 de mayo-. Si los sujetos procesales no concurren, se notificará por estado tres días después de la fecha en la que se efectuó la citación, la cual debía realizarse, a más tardar, el día hábil siguiente a la fecha de la providencia -22 de mayo-.

Por tanto, la fijación del estado debía hacerse el 27 de mayo de 2002, después, correría el término de ejecutoria, es decir, entre el 28 al 30 de mayo de 2002. Por tanto, este último día habría quedado ejecutoriada la resolución de acusación, por lo que al día siguiente la fiscalía perdió competencia para continuar con la instrucción del caso seguido en contra del entonces procesado.

De las copias del proceso penal allegado al proceso y particularmente del auto del 28 de noviembre de 2002 se tiene conocimiento que la resolución de acusación no tuvo una segunda instancia, aspecto que tampoco es señalado en las sentencias absolutorias. 13 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 14 En el expediente no reposa la indagatoria ni su ampliación. Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 pues, el demandante fue absuelto porque no tenía la calidad de servidor público que exigía el delito penal por el cual estaba siendo investigado, en otras términos, porque su conducta era atípica, al señor Espinosa no se le debió haber dictado medida de aseguramiento porque se trataba de un delito que requería de un sujeto activo calificado, el cual no era cumplido por el aquí actor15. 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de Fiscalía General de la Nación en relación con la privación injusta de la libertad del señor Édicson Espinosa Cervera la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante. 3.4.1 Perjuicios morales El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202116 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente17. 15 La Sala advierte que al consultar el sistema judicial de la Rama Judicial se tiene que uno de los procesados, el señor Miguel Enrique Pascasio Guerrero, también demandó a la Fiscalía General de la Nación en reparación directa en un proceso que fue conocido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y en el que se negaron pretensiones por existir la culpa de la víctima.

Lo acontecido en dicho proceso no ata a esta Subsección, en especial porque la culpa de la víctima es personal y, además, el presente asunto se analiza y decide con base en los medios de prueba aportados a este específico expediente y se desconoce por completo cuales fueran las pruebas allegadas y valoradas en ese otro proceso. Se resalta que el juez puede consultar el sistema de gestión de la Rama Judicial, como se hizo en el proceso, por cuanto se trata del sistema oficial integral de procesamiento de información de la gestión judicial al que se puede acudir válidamente en los términos del artículo 95 de la Ley 270 de 1996. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 17 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió las criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguineidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad18.

Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata por lo que siguiendo las mismas se tiene que al señor Édicson Espinosa Cervera, por el tiempo con todo ello se debe seguir la sentencia de unificación jurisprudencial en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. 18 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si la partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso.

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 de privación atribuido a la Fiscalía General de la Nación19, le corresponde una indemnización equivalente a diez (10) smlmv20. Por su parte, al demandante José Leónidas Espinosa Jaramillo, padre del señor Édicson Espinosa Cervera, por haber acreditado el grave sufrimiento moral que padeció por la privación de aquel21, la Sala modificará la decisión de primera instancia y le reconocerá el 50% de lo otorgado a la víctima directa, esto es, cinco (5) smlmv para cada uno de ellos. 19 El demandante estuvo privado de la libertad del 18 de enero al 28 de noviembre de 2002 por lo que de haber sido la detención intramural le hubiera correspondido la suma de 51.83 smlmv, del total de tiempo de detención el actor estuvo a cargo de la Fiscalía General de la Nación del 18 de enero de 2002 al 30 de mayo de 2002 por lo que de haber sido intramural la indemnización sería de 22 smlmv; sin embargo, al haber soportado una detención domiciliaria le corresponde el 50% de lo anterior, esto es la suma de 11 smlmv. 20 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 21 En el proceso reposa el testimonio de la señora Deicy Margoth Arango Restrepo, amiga de la familia, quien ante la pregunta de si conocía a los señores Édicson Espinosa Cervera, José Leónidas Espinosa Jaramillo, Diana Yubiany Restrepo Nocua, Natalia Cardona, Luisa Fernanda Espinosa Cervera, María Eugenia Espinosa Cervera, Gloria Patricia Espinosa Cervera, Nancy Espinosa Cervera y José Jovanny Espinosa Cervera respondió: “todos ellos los conozco, son familia de Édicson Espinosa a excepción de Diana Restrepo, que es la compañera de él, Natalia es la hija de crianza de él, y los otros son papá y hermanos de él, los conozco desde niña porque éramos vecinos de la calle El Comercio de Apartadó”, la testigo frente a la afectación de la familia como consecuencia de la privación del señor Édicson Espinosa Cervera señaló “Édicson antes era una persona socialmente bien aceptada, su familia muy unida, en reuniones, festejos, día de la madre, del padre, en septiembre el amigo secreto, por eso se hacían las reuniones en la casa de Édicson, los domingos doña Candelaria Espinosa Cervera hacía unas olladas de sancocho, entonces todos los amigos nos íbamos a reunir con ellos en la terraza, después de eso ya no había reuniones en la casa, él no salía a ninguna parte, la mamá se enfermó, entonces la alegría, la efusividad, esa paz desapareció (…) emocionalmente repercutió en la familia, no porque existiera problemas entre ellos como tal, sino porque los afectó moralmente, debido a que son familia conformada por valores (…) PREGUNTADO: Indique como es la relación del señor Édicson con sus padres y los perjuicios que estos sufrieron a raíz de la detención de su hijo CONTESTÓ: Como le dije anteriormente, tienen una relación muy bonita, a raíz de lo que se presentó la relación cambió no en el sentido de que los padres no creyeran sino que los aporreó mucho emocionalmente, moralmente, tanto que doña Candelaria se enfermó y falleció, debido a todo esto, moralmente están acabados” (fls. 508 a 509 cdno. ppal.), la señora María Aracelly Restrepo Durango, frente a la pregunta de si conocía a los señores Édicson Espinosa Cervera, José Leónidas Espinosa Jaramillo, Diana Yubiany Restrepo Nocua, Natalia Cardona, Luisa Fernanda Espinosa Cervera, María Eugenia Espinosa Cervera, Gloria Patricia Espinosa Cervera, Nancy Espinosa Cervera y José Jovanny Espinosa Cervera respondió. “si los conozco, somos vecinos de la calle del comercio de Apartadó, ahora no somos vecinos porque yo estoy viviendo en el Barrio Pueblo Nuevo de Apartadó, conocí a José Leónidas en el año de 1969 y a los demás a medida que iban naciendo”, la testigo respecto de los perjuicios causados a los demandantes con la privación señaló “era un muchacho muy alegre, muy comprensivo con toda la familia, querido por todos sus amigos, después a raíz de esto, los ánimos se fueron al piso, las amistades lo fueron haciendo a un ladito, la mamá se enfermó, ya no era lo mismo, toda la familia sufrió de ver el estado en el que se encontraba Édicson, siendo una familia tan honorable y pasar una osa como esta se cambia la vida en sociedad (…) la relación de Édicson con sus padres es como correspondía de un hijo a sus padres, vivían en común acuerdo, muy buen hijo, a raíz de esto, los perjuicios fueron morales y hasta de salud porque la mamá se enfermó mucho, de ese problema dependió la enfermedad que ella tenía e incluso la muerte porque ella murió (…) Édicson no tenía problemas con sus hermanos, la familia no pudo superarlo, a todos se les fue moral al piso” (fls. 508 a 511 cdno. ppal.).

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 De otro lado, en el caso de los señores Luisa Fernanda, María Eugenia, Gloria Patricia, Nancy y José Jovanny Espinosa Cervera, hermanos de la víctima directa22, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar negará el perjuicio moral pues, si bien acreditaron el parentesco con la víctima directa, los testimonios obrantes en el proceso son genéricos y no dan cuenta de la existencia de relaciones estrechas de solidaridad o afecto con la víctima directa, ni tampoco su afectación específica con la privación del señor Édicson Espinosa Cervera, los testigos señalan de manera general que la familia sufrió y si bien dicen que los hermanos también, no especifican a que hermanos se están haciendo referencia23.

En el caso de la demandante Natalia Cervera quien acudió al proceso en calidad de hija de crianza del señor Édicson Espinosa Cervera, la Sala la tendrá como tal y toda vez se demostró la existencia del perjuicio moral le reconocerá la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes que equivalen al 50% de lo reconocido a la víctima directa.

Ciertamente, de las pruebas allegadas al proceso24 se tiene que la actora es hija de una hermana del señor Édicson Espinosa Cervera, quien falleció siendo aquella una 22 Registros civiles de nacimiento (fls. 78, 82 a 86 cdno. ppal.). 23 Las testigos Deicy Margoth Arango Restrepo y María Aracelly Restrepo Durango se refirieron a los perjuicios causados a la familia incluyendo a los hermanos en los términos que fueron señalados en el pie de página 21, de igual forma el testigo Alexánder Alberto Berrio Montoya al referirse al padecimiento causado a los hermanos refirió “Édicson era un excelente hermano, ellos son muy unidos, comparten todo lo de la casa y debido al problema que le sucedió a Édicson los afectó moralmente, económicamente y se les veía la tristeza a todos los hermanos, él estudió y tuvo sus negocios por eso les colaboraba mucho a ellos” Las declaraciones de los testigos hablan en general del perjuicio causado a los hermanos sin señalar a quienes se están refiriendo, asimismo tampoco hicierom otra especificación por la cual se pueda deducir que el perjuicio fue de tal forma amerite una indemnización, la sentencia de unificación de jurisprudencia señaló que tratándose de los parientes en segundo grado de consanguinidad el perjuicio debe estar fehacientemente demostrado (fls. 513 a 514 cdno. ppal.). 24 Conforme el registro civil de nacimiento allegado al expediente se tiene que la actora nació el 29 de enero de 1980 (fl. 80 cdno. ppal.) y es hija de Esperanza Cardona Cervera sin anotación de su progenitor, la señora Esperanza Cardona Cervera falleció el 26 de noviembre de 1992 (fl. 88 cdno. ppal.), esto es, cuando la demandante contaba con 12 años de edad y los testigos en el proceso frente a la relación entre los actores señalaron que el señor Édicson Espinosa acogió a su sobrina como su hija.

La señora Deicy Margoth Arango manifestó: “antes de que se presentara ese incidente ÉDICSON montó una microempresa que se llamaba SERHOS, y le prestaba los servicios al hospital, él subsistía debido a esto, le colaboraba a la mamá, veía por su hija de crianza Natalia y llevaba una vida normal (…) es una relación muy buena, porque todavía lo es, Édicson siempre estuvo pendiente de los problemas tanto económicos como emocionales, como se le colabora a una adolescente normal, ya ahora después de este problema Édicson nunca ha dejado de un lado la responsabilidad con Natalia” (fls. 508 a 509 cdno. ppal.), la testigo María Aracely Restrepo Durango señaló “a raíz de la muerte de la mamá de Natalia, Édicson la cogió como su hija, vela por ella y ha sido una relación muy bonita, muy familiar, muy respetuosa e incluso ella le dice papá tío” (fl. 511 cdno. ppal.), la testigo Guadalupe Vivares Rodríguez manifestó: “esta niña (refiriéndose a Natalia Cardona) siempre dependió de él, es como una hija para él, siempre está pendiente de ella, la apoya en todo (…) Édicson era el que la apoyaba a ella económicamente y después de este problema la situación Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 menor y edad, mientras que su tío la acogió como hija propia y se hizo cargo de sus necesidades por lo que al estar aquel privado de la libertad se le causó un perjuicio moral, como lo refieren los testigos.

Por su parte, tratándose de la señora Diana Yubiany Restrepo Nocua, quien compareció al proceso en calidad de compañera permanente del señor Édicson Espinosa Cervera, la Sala revocará la decisión de primera instancia que le reconoció una indemnización por concepto de perjuicios morales y, en su lugar, negará los mismos pues en el proceso no se tiene acreditado que aquella era la compañera permanente del señor Espinosa en el momento de su detención. En efecto, si bien en el proceso reposan las declaraciones de varios testigos25 que la identifican como la compañera permanente y señalan que aquella sufrió con su detención, los dichos de aquellos no coinciden con lo señalado en el proceso penal en donde se identificó a la señora Luz Estella Montoya como la compañera permanente del señor Édicson Espinosa Cervera26. 3.4.2 Daño al buen nombre El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir el concepto favorable que se tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular.

Con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia económica era muy difícil, esto la afectó mucho porque esa era el apoyo de ella” (fl. 512 cdno. ppal.), el señor Alexander Alberto Berrio manifestó “Natalia es una sobrina que quedó huérfana y Édicson era como el papá de ella, él veía por la sobrina, él la apoyaba en todo (…) a ella se le veía mucho la tristeza, la angustia y la afectó mucho en lo económico porque él era el que vivía pendiente de ella (fl. 513 cdno. ppal.).

El dicho de los testigos junto con los registros civiles permite a la Sala establecer el período desde el cual la víctima directa se hizo cargo de Natalia Cardona, que dicho período ha sido largo y permitió crear un vínculo familiar de afecto y protección. 25 Testigos Gloria Marcela Lombana (fls. 455 a 457 cdno. ppal.), Deicy Margoth Arango Restrepo (fls. 508 a 509 cdno. ppal.), María Aracelly Restrepo Durango (fls. 510 a 511 cdno. ppal.). 26 Tanto en la resolución como en la medida de aseguramiento se señaló que Édicson Espinosa Cervera era hijo de José Leónidas y Candelaria, “en unión libre con Luz Estella Montoya” (fl. 219 y 261 cdno. ppal.).

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir en general una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos27 en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron.

Al encontrarse que existió una incriminación contenida en una providencia judicial por la cual se le endilgó al señor Édicson Espinosa Cervera la participación en un punible, que dio lugar a la imposición de una medida restrictiva de la libertad, cuando finalmente finalizó con sentencia absolutoria, la Sala evidencia una afectación al buen nombre del demandante, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

En este asunto la Sala estima que la privación de la libertad que sufrió el demandante, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social o laboral, por esto la Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación expresen disculpas al señor Édicson 27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.

En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por presuntamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte indicó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 Espinosa Cervera por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto mediante de una misiva dirigida al demandante.

Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozcan que él no era responsable del delito endilgado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá de manera seguida. Los demandantes tanto en la demanda como en el recurso de apelación solicitaron el reconocimiento de varios perjuicios inmateriales28, así como el daño a la vida de relación, lo cual será negado por estar ya cobijados en tanto en los perjuicios morales como el reconocimiento del daño al buen nombre ya reconocidos. 3.4.3 Lucro cesante En lo que respecta a los presuntos ingresos dejados de percibir por el señor Édicson Espinosa Cervera en la demanda se solicitó el pago de los ingresos que dejó de percibir como empleado y socio de la empresa SERHOS LTDA, así como los ingresos dejados de percibir al no poder reincorporarse prontamente al campo laboral al recobrar su libertad.

Los demandantes solicitan se valore el dictamen pericial obrante en el proceso, el cual no se tendrá en cuenta para la indemnización del perjuicio pues el perito “señaló que no era viable hacer un estimativo de las utilidades de la empresa con base a los balances y las declaraciones de renta ya que el mundo comercial y en general el mundo de los negocios es muy inestable” y, pese a ello, sin explicar en 28 Concretamente los demandantes solicitaron el reconocimiento de una indemnización por “el daño a la vida de relación y daño o menoscabo de los derechos fundamentales de la honra, la fama y el buen nombre personal y profesional”.

Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 qué se fundamentaba para tasar el perjuicio, estimó que el lucro cesante fue de 250 smlmv mientras que la pérdida de la capacidad laboral fue de 500 smlmv. En ese sentido, toda vez que está demostrado que el actor no pudo trabajar mientras estuvo privado de la libertad29 y al no poder establecerse el monto de sus ingresos, la Sala, por razones de equidad, estimará los mismos en un salario mínimo legal mensual vigente sin el aumento del 25% de prestaciones sociales30.

En ese sentido al señor Édicson Espinosa por concepto de perjuicio material por lucro cesante le corresponde la suma de cuatro millones cincuenta y nueve mil ochocientos trece pesos con veintiún centavos ($4.059.813,21)31. En la suma reconocida no se dará reconocimiento a lo que los actores llamaron como “pérdida de la oportunidad laboral”, en la demanda, la parte actora señaló que como consecuencia de la detención, la empresa del actor entró en un débacle económico” y este sufrió un trauma psicológico que “le produjeron una merma de su capacidad laboral estimada en un 30% o lo que se demuestre dentro del proceso”, sin embargo, en el recurso de apelación los demandantes hacen consistir la pérdida de la oportunidad laboral en que la empresa del demandante “quebró” y no ha podido conseguir empleo.

La Sala observa que existe un cambio entre el petitum de la demanda en el recurso de apelación, el cual se torna improcedente de manera que no se puede acceder al mismo pues lo solicitado en el recurso de apelación no coincide con la demanda. En todo caso, si se interpretase que los demandante tanto en la demanda como en el recurso solicitan la indemnización de perjuicios debido a que como consecuencia 29 De las copias aportadas al proceso se tiene que el demandante mientras estuvo en detención domiciliaria no pudo trabajar pues no obtuvo permiso para ello. 30 Aunque en la demanda se dice que el señor Espinosa Cervera era socio y a la vez empleado de la sociedad SERHOS LTDA, los testigos solo se refirieron a él como uno de los propietarios de la sociedad que no pudo seguir continuando al mando de la misma y por ende no pudo percibir ingresos mientras estuvo detenido, como no se sabe si el actor al ser propietario de la empresa percibía por tal calidad prestaciones sociales, la Sala en virtud de la sentencia de unificación no puede presumirlas pues estas deben estar probadas (la presunción solo aplica para aquellas personas que demuestren que tienen una relación subordinada), en consecuencia se liquidará el perjuicio con fundamento en un salario mínimo legal mensual vigente. 31 S = Ra (1+ i) n – 1 i S = $1.000.000 x (1+0,004867)4,03 -1 0,004867 S = $ 4.059.813,21 Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 29 de la detención la empresa del señor Cervera “quebró” y no pudo volver a trabajar, la Sala encuentra que dicho perjuicio no se encuentra demostrado pues, si bien en el expediente reposan testimonios que dicen que el aquí demandante no pudo volver a trabajar, lo cierto es que los dichos de aquellos corresponde a terceros y de los cuales no se puede señalar que el actor buscó trabajo y no fue contratado por el proceso penal seguido en su contra. 3.4.4 Daño emergente Por este concepto la parte actora solicitó la indemnización de los gastos por concepto de honorarios profesionales en los que incurrió la víctima directa para su defensa dentro del proceso penal, esta petición fue negada en primera instancia y la Sala confirmará por cuanto no fue objeto del recurso de apelación. 4.

Conclusión En consecuencia por estar demostrado la privación injusta de la libertad hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 5. Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria, en el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Modíficase la sentencia proferida el 28 de octubre de 2012 por la Cuarta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia la cual queda así: Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 30 PRIMERO: Exonérase a la Nación-Rama Judicial de responsabilidad, de acuerdo a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Declárase patrimonialmente y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Édicson Espinosa Cervera.

TERCERO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el actor Édicson Espinosa Cervera la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. b) Para cada uno de los actores José Leónidas Espinosa Jaramillo y Natalia Cardona la suma equivalente a cinco punto cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.

CUARTO: Condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Édicson Espinosa Cervera por concepto de perjuicio material por concepto de lucro cesante la suma de cuatro millones cincuenta y nueve mil ochocientos trece pesos con veintiún centavos ($4.059.813,21).

QUINTO: La Fiscalía General de la Nación remitirá con destino al señor Édicson Espinosa Cervera una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto y reconozca que él no era responsable del delito por el que fue privado de su libertad, conforme a los términos señalados en esta providencia.

SEXTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del CPC.

OCTAVO: Sin condena en costas. 2°) Sin condena en costas en segunda instancia. 3°) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Salvamento de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la Expediente 05001-23-31-000-2008-01331-01 (49.593) Demandante: Édicson Espinosa Cervera y otros Reparación directa Apelación sentencia 31 plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.