15001233300020170081501 — Consejo de Estado

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: ILDEFONSO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Temas: Reliquidación pensión de vejez beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Ildefonso Jiménez Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 025338 del 16 de junio de 2017, mediante la cual la UGPP ordenó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicio, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y; ii) Resolución RDP 034546 del 4 de septiembre de 2017, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación en contra del anterior acto y lo confirmó en todas sus partes. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada: i) incluir como base de liquidación de la reliquidación de la prestación pensional el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como: asignación básica, subsidios de transporte y de alimentación, dominicales y festivos, horas extras, recargos nocturnos, bonificación por servicios prestados, y las primas de servicios, 1 En adelante UGPP.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co técnica, de vacaciones y de navidad; ii) reconocer y pagar las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y las generadas a partir del nuevo valor de la mesada pensional, desde la fecha en que se incluyó en nómina la nueva mesada y conforme al IPC; iii) de estricto cumplimiento de la sentencia en atención a lo dispuesto en los artículo 189 y 192 del CPACA y; iv) reconocer, liquidar y pagar los intereses sobre las sumas adeudadas, de conformidad al artículo 192 ibidem.

Fundamentos fácticos relevantes 1. El señor Ildefonso Jiménez Rodríguez nació el 4 de julio de 1947 y prestó sus servicios como celador en la Secretaría de Educación de Boyacá, a partir del 25 de septiembre de 1981 y hasta el 1.° de mayo de 2012. 2. Es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 46 años de edad y un total de 1.217 semanas cotizadas como empleado público. 3.

Mediante Resolución 4405 del 2 de febrero de 2006, Cajanal EICE le reconoció la pensión de vejez, en la cual tuvo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. 4. Al momento del retiro percibía los siguientes factores: asignación básica, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, recargos nocturnos, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. 5.

El 3 de mayo de 2017, solicitó ante la UGPP la reliquidación pensional y a través de la Resolución RDP 025338 del 16 de junio de 2017 se reajustó la prestación en atención a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. 6. Por Resolución RDP 033116 del 24 de agosto de 2017 se modificó el anterior acto, en lo que hace referencia a la fecha de efectividad, esto es, a partir del 3 de mayo de 2014. 7.

El 16 de junio de 2017 interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución RDP 025338 de 2017, el cual fue resuelto por Resolución RDP 034546 del 4 de septiembre de 2017 que confirmó en todas sus partes el acto administrativo impugnado. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 2 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB (2015). Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «En lo referente a la excepción de PRESCRIPCIÓN DE MESADAS la misma será analizada en el evento de que la demandante llegue a tener el derecho aquí reclamado, toda vez que no existe prescripción del beneficio pensional sino de las mesadas pensionales, a las que se aplica la regla general de prescripción trienal.

En lo tocante las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO”, “INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES” y “SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES”, por tratarse de argumentos de defensa corresponde es resolverlas con el fondo del asunto […]» (Mayúsculas del texto).

Decisión notificada en estrados. Sin pronunciamiento en contrario. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA En el sub lite, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así3: «[…] El Tribunal Administrativo de Boyacá debe determinar en primer lugar si existe mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, o si por el contrario tienen vocación de prosperidad las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO”, “INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES” y “SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES” propuestas por la UGPP.

En caso de encontrarse que prospera la nulidad de los actos demandados, deberá establecer si le asiste o no derecho al demandante a que se ordene la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados dentro del último año de prestación de servicios -a saber, asignación básica, subsidio de transportes, subsidio de alimentación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, recargos nocturnos, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, efectiva a partir del momento en que se retiró del servicio.

De establecerse que la parte actora tiene derecho a ello, deberá analizarse si se debe reconocer y pagar al demandante las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y mesadas generadas a partir del nuevo valor de la mesada pensional. Además si debe actualizarse la condena con base en el IPC y si deben reconocerse intereses moratorios. […]» Las partes estuvieron conformes con la fijación del litigio.

SENTENCIA APELADA4 El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 13 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, consideró que el demandante está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le eran aplicables los requisitos de edad, número de semanas cotizadas o tiempo de servicio y el monto de la pensión regulados en la Ley 33 de 1985, pues el IBL se regía por el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 3 Folios 165 vto. a 167. 4 Folios 192 a 204.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1993, según el tiempo que le hacía falta a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y los factores salariales que hacían parte de la base pensional eran los regulados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se haya cotizado.

Lo anterior, bajo las reglas fijadas en la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018. En segundo lugar, encontró que el demandante al 1.° de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años, por lo que su prestación debía liquidarse con el promedio de lo que le hacía falta para adquirir su derecho pensional y destacó que los únicos factores que pueden incluirse para determinar el IBL son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales haya efectuado cotizaciones.

En tercer lugar, y luego de analizar la Resolución 004405 del 31 de enero de 2006, advirtió que la liquidación pensional se efectuó con el 75% sobe el salario promedio devengado de 10 años, lapso que fue reiterado en los actos administrativos RDP 033116 del 24 de agosto de 2017 y RDP 034546 del 4 de septiembre de 2017, al señalar como período a liquidar entre el 1.° de mayo de 2002 y el 30 de abril de 2012, pero con una tasa de reemplazo del 78,22% en atención a que el trabajador acreditó 1.573 semanas cotizadas y los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994.

Por ende, concluyó que la entidad demandada erró en el período a liquidar dado que le hacían falta 8 años, 3 meses y 3 días contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 para adquirir el estatus pensional (4 de julio de 2002); además solo tuvo en cuenta de los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 la asignación básica, pese a que cotizó sobre otros factores, pero que al no especificarse en la casilla 30 a que correspondían estos, decidió no tenerlos en cuenta.

Agregó que la certificación salarial da cuenta de que el libelista desde el 28 de enero de 2004 y el 1.° de mayo de 2012 devengó asignación básica, dominicales y festivos, recargos nocturnos, bonificación por servicios prestados y prima técnica, los cuales debían tenerse en cuenta para efectos de la liquidación pensional, a excepción de la prima técnica, toda vez que para que sea factor salarial debía haber desempeñado un cargo en los niveles profesionales, ejecutivos, asesor o directivo, de conformidad con el literal a) del artículo 3 del Decreto 1661 de 1991.

Adicionalmente resaltó que dichos factores fueron enlistados en el acto administrativo de reconocimiento, cuyo disfrute solo quedó supeditado al retiro definitivo del servicio y que no podía ser desconocido de manera arbitraria por la entidad demandada, pues ello implicaba omitir el acto de reconocimiento que se presumía legal, hasta tanto fuera suspendido o anulado por la jurisdicción. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Jiménez Rodríguez con el 78,22% de los salarios y factores salariales del Decreto 1158 de 1994 durante los 8 años, 3 meses y 3 días, teniendo en cuenta la asignación básica, los dominicales y festivos, los recargos nocturnos y la bonificación por servicios prestados.

Así mismo, dispuso actualizar la condena mes a mes con base en el IPC, reconoció los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con el artículo 192 del CPCA y ordenó que sobre los factores incluidos en la sentencia y frente a los que no se hayan realizado el respectivo descuento, realizarlo de conformidad con la norma vigente y solo respecto de los últimos 5 años de vida laboral al haber operado la prescripción extintiva, sin que dicho monto supere el valor de la condena.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 4 de mayo de 2014 comoquiera que el derecho pensional del demandante se hizo efectivo el 2 de mayo de 2012 y la fecha en que se presentó la reclamación fue el 3 de mayo de 2017, por lo que habían transcurrido más de tres años.

Finalmente, condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandad en atención a lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 365 del CGP. RECURSO DE APELACIÓN5 La UGPP formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, comoquiera que la demanda estaba encaminada a obtener la reliquidación de la pensión respecto de los factores salariales devengados en el último año de servicio y en ese sentido, el juez no podía de manera oficiosa reliquidar y ajustar el derecho prestacional respecto de los factores devengados en los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta, por considerar que ello no fue objeto de controversia y que está en contravía de lo previsto en el artículo 281 del CGP, además de vulnerar los derechos al debido proceso y defensa.

Destacó que en atención a las pretensiones de la demanda, los conceptos salariales a incluir en la base de liquidación pensional no son otros que los que se encuentran determinados de manera taxativa en las disposiciones consagradas para ese fin, de tal suerte que el demandante al estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le eran aplicables los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hizo falta y sobre los cuales se realizaron aportes al Sistema General de Pensiones, incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

En virtud de ello, concluyó que los actos administrativos, contrario a lo indicado por el a quo, fueron proferidos en derecho. Al respecto, señaló que si bien el demandante pudo haber recibido otros factores salariales, no obra prueba de cotizaciones o aportes al sistema de ellos, motivo por el cual los emolumentos sobre los que se ordenó la reliquidación no deben ser considerados en el IBL pensional.

Como sustento de ello, destacó pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en los cuales se dispuso que el IBL se regía por el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el tiempo que le hacía falta a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y que los factores salariales que hacían parte de la base pensional eran los regulados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se haya cotizado.

De otro lado, solicitó que en el evento de accederse a la reliquidación se ordenen los descuentos por concepto de aportes a pensión sobre los factores salariales que no le fueron efectuados. Finalmente, en relación con la condena en costas, sostuvo que en el Consejo de Estado no existe un criterio unificado sobre el tema, por lo que se debe atender la postura que resulte más favorable a la parte vencida y, por lo tanto, deprecó que no sea condenada en costas al no haberse advertido temeridad o mala conducta en su actuar, en atención a lo dispuesto en los artículos 79 y 280 de CGP. 5 Folios 206 a 234.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante6 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. La parte demandada7 reiteró lo expuesto en sus escritos de contestación de la demanda y apelación del fallo de primera instancia. La Procuraduría Tercera Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se advierte de la constancia secretarial visible a folio 212 de la actuación. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Cuestión previa Tal y como se desprende del libelo introductorio, de la audiencia inicial en donde se hizo una exposición de la situación fáctica sobre la que se edifican las solicitudes de la demanda, y de la sentencia de primera instancia, la pretensión del demandante se encuentra encaminada a obtener la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados dentro del último año de prestación de servicios.

Ello implica entonces determinar si en efecto, i) el periodo para liquidar la prestación pensión corresponde al último año de servicios o uno diferente y ii) si los factores a incluir en la liquidación eran todos los que devengó el demandante en dicho tiempo o solo respecto de los cuales cotizó y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, no le asiste razón a la entidad demandada al indicar que el a quo faltó a la congruencia con los hechos y las pretensiones de la demanda y mucho menos a los derechos al debido proceso y defensa, pues han tenido todas las garantías legales para pronunciarse en relación con la solicitud del presente trámite procesal, máxime cuando en el mismo escrito de contestación de la demanda y en el recurso de apelación son conscientes que el demandante por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL se regía por el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100, según el tiempo que le hacía falta a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y los factores salariales que hacían parte de la base pensional eran los regulados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales haya cotizado el libelista.

Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 6 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto al aplicativo SAMAI, visible a índice 10. 7 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto al aplicativo SAMAI, visible a índice 13. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

¿El señor Ildefonso Jiménez Rodríguez, como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la aplicación de la postura jurisprudencial contemplada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y por medio de la cual se fijan las reglas y subreglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comprende discusión alguna, en tanto dicho lineamiento detalló de manera clara las condiciones que deben observarse para la determinación del Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, el cual debe ceñirse a los parámetros del artículo 21 y del inciso 3.º del artículo 36, así como a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, conforme pasa a explicarse.

Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20188 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número Edad: Nació el 4 de julio de 19479, es decir, que para el 30 de junio de 1995 tenía 47 años. Goza del régimen de transición por tener más de 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 9 Según se advierte del RUCN obrante en CD de antecedentes administrativos a folio 80 del expediente la Resolución GNR 286874 del 14 de agosto de 2014 visible a folios 2 a 7. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala). Tiempo de servicio: Laboró desde el 25 de septiembre de 1981 hasta el 1.° de mayo de 201210. Al 30 de junio de 1995 tenía cumplidos 13 años de servicios. 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del orden territorial.

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Tiempo de servicios: Laboró por más de 20 años al servicio del Estado, entre el 25 de septiembre de 1981 y hasta el 1.° de mayo de 2012.

Acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues laboró 20 años como empleado público y 55 años de edad. Edad Cumplió 55 años de edad el 4 de julio de 2002. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Consolidación del estatus pensional 4 de julio de 2002, por edad.

La pensión de jubilación se debe liquidar con el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: menos de 10 años (del 30 de junio de 1995 al 4 de julio de 2002) 10 Certificación obrante a folio 32 de la actuación. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En resumen, la liquidación de la pensión de jubilación del señor Ildefonso Jiménez Rodríguez debió ceñirse al tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo y con los factores percibidos en ese lapso sobre los cuales legalmente se exigía la realización de aportes, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la sala observa que al cumplir con los requisitos exigidos para ser beneficiario de una pensión de jubilación, Cajanal expidió la Resolución 4405 del 2 de febrero de 200511 mediante la cual le reconoció al señor Jiménez Rodríguez una pensión mensual vitalicia de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio. En dicho acto se tuvo en cuenta como IBL el 75% de lo devengado sobre el promedio de 10 años, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre el 1.° de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2004, así como los siguientes factores: asignación básica mensual, dominicales y feriados, bonificación por servicios prestados y recargo nocturno. Posteriormente, mediante la Resolución RDP 0255338 del 16 de junio de 201712, modificada por la Resolución RDP 033116 del 24 de agosto de 201713, la UGPP reliquidó la pensión de vejez del señor Jiménez Rodríguez Jiménez, efectiva desde el 2 de mayo de 2012 y con efectos fiscales a partir del 3 de mayo de 2014, por prescripción trienal, con base en una tasa de remplazo del 78.22% en virtud de la Ley 797 de 2003, por considerar que esta era más favorable a los intereses del pensionado calculada únicamente sobre la base de la asignación básica mensual, dado que el certificado aportado por el interesado no especificó a qué factores correspondían los valores allí consignados.

El anterior acto administrativo fue confirmado en todas sus partes según Resolución RDP 034546 del 4 de septiembre de 201714 En ese orden, se infiere que el demandante acudió a esta jurisdicción con el fin de obtener la reliquidación de su pensión con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Pretensión que fue parcialmente acogida por el a quo, quien consideró que debían aplicarse las reglas 11 Folios 188 a 190. 12 Folios 17 a 20 13 Folios 21 y 22. 14 Folios 24 a

27. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados: Asignación básica Auxilio de transporte Prima de alimentación Prima técnica Prima de vacaciones Prima de navidad Bonificación por servicios Prima de servicios Dominicales y festivos Horas extras Recargos nocturnos Factores a computar: Asignación básica Bonificación por servicios Dominicales y festivos Horas extras Recargos nocturnos Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y, según las cuales, la pensión solo podía tener en cuenta las condiciones más favorables en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto de la norma anterior, pero que el IBL y los factores sobre los que se liquida la misma deben ser los regulados en la Ley 100 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, específicamente sobre lo cotizado durante los últimos 8 años, 3 meses y 3 días.

El anterior recuento permite concluir que el derecho pensional del señor Ildefonso Jiménez Rodríguez se rige actualmente por las Resoluciones RDP 0255338 del 16 de junio de 2017, RDP 033116 del 24 de agosto de 2017 y RDP 034546 de 4 de septiembre de la misma anualidad, por medio de las cuales la UGPP consideró más favorable para el demandante la aplicación de la Ley 797 de 2003, ello al fijar un monto o tasa de reemplazo superior a la que tendría derecho de aplicarse la norma sobre la que se soportó la demanda (Ley 33 de 1985).

En ese orden de ideas, la Sala advierte que, aun cuando al convocante le asistía el derecho a la liquidación de su pensión con el promedio de los salarios devengados durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho pensional, la UGPP reconoció, reliquidó y ordenó el pago de la prestación, con el cálculo efectuado sobre la base de los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio.

No obstante, si bien el tribunal advirtió que el IBL era el correspondiente a los últimos 8 años, 3 meses y 3 días, lo cierto es que el a quo tuvo en cuenta la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel nacional, esto es, el 1.° de abril de 1994 y no a nivel territorial como le correspondía al demandante, que es el 30 de junio de 1995 y, en ese sentido, el tiempo que le hacía falta para para adquirir el derecho a la pensión era de 7 años y 3 días.

Pese a lo anterior, la subsección debe poner de presente que en el sub examine la UGPP es apelante única, razón por la cual, aun si la orden de reliquidación no se acompasa a lo hasta aquí expuesto, en virtud del principio de la no reformatio in peius, no puede esta Sala agravar la condición de la entidad y ordenar un reajuste más gravoso a sus intereses, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia por lo hasta aquí expuesto.

Segundo problema jurídico ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura asumida por esta Subsección en sentencia del 07 de abril de 2016, la condena en costas y agencias en derecho se encuentra sustentada en un criterio objetivo valorativo, que debe verificarse para determinar su procedencia. Bajo tal entendido, se encuentra probado que en el presente asunto las mismas fueron causadas conforme pasa a explicarse: De conformidad con los planteamientos desarrollados en providencia dictada por esta Corporación el 07 de abril de 200615, «el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016.

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14). Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.» (Subrayas propias) Así mismo, comprende las denominadas agencias de derecho, las cuales «[…]corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.» (Subraya la Sala) Ahora, a efectos de sustentar la postura que a partir de la sentencia en mención fue asumida por esta Subsección en materia de costas y agencias en derecho, es preciso señalar la interpretación y el criterio a la luz de los cuales se daba aplicación a tales conceptos: «[…] a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. Las razones son las siguientes: a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo […]» Así, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el pilar de aplicación de la condena en costas se restringió a la observancia objetiva de los preceptos legales, en armonía con las disposiciones del nuevo Código General del Proceso: Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] La condena en costas con criterio objetivo.

El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas. Veamos las normas que lo consagran: i. El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del desistimiento tácito. ii. El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. iii.

El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. iv. El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.

Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil. […] d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto) e- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. […]» (Negrillas del texto original, subraya la Subsección) Bajo el análisis relacionado, se tiene que frente a la causación y condena de las costas y las agencias en derecho procede revisar las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por consiguiente, como la sentencia objeto de apelación accedió a las pretensiones de la demanda, ello conlleva necesariamente que aquella hubiese sido desfavorable a los intereses de la UGPP.

De tal modo que, la condición de parte vencida en el proceso y la acreditación de las actuaciones surtidas por la parte demandante como consecuencia del proceso judicial adelantado, implica que se encuentren acreditados con suficiencia los elementos objetivos y valorativos para considerar la procedencia de la condena. Así las cosas, la pretensión por la parte demandada de revocar dicha condena, bajo el argumento de no haberse advertido temeridad o mala conducta en su actuar, no tienen vocación de prosperidad.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, instauró el señor Ildefonso Jiménez Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del del 7 de abril de 201616 en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a ninguna de las partes toda vez que le prosperó parcialmente el recurso de apelación a la parte demandada. 16 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación: 15001-23-33-000-2017-00815-01 (0101-2021) Demandante: Ildefonso Jiménez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, instauró el señor Ildefonso Jiménez Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente