Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 22 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual confirmó el fallo de 31 de enero de ese año del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Yopal, que declaró de oficio probada la excepción denominada ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del pago de 14 mesadas al año, se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo sobre esa pretensión y accedió a las demás súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1.1 La acción (ff. 2 a 7 c. 1 del expediente ordinario). La señora Mery Yolanda Orduz López, por conducto de apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), con el propósito de obtener la anulación parcial de la Resolución 9169 de 4 de marzo de 2008, por medio de la cual la demandada le reconoció pensión gracia, «[…] pagando tan solo al año 13 mesadas y descontando el 12% de sus mesadas pensionales para SALUD […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la desaparecida Cajanal (i) «[…] reintegrar y dejar de descontar de las mesadas pensionales de la Pensión Gracia, el 12% de Descuento para SALUD […]» (sic); (ii) pagar «[…] 14 mesadas al año de pensión Gracia»; (iii) «[…] reconocerle y pagarle […] debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto [de] sus prestaciones sociales – pensión de jubilación GRACIA» (sic); y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte actora.
Relató la actora que, a través de Resolución 9169 de 4 de marzo de 2008, la entonces Cajanal le concedió pensión gracia, «pero no le reconocen sino 13 mesadas al año», y sobre la cual «[…] le viene efectuando un descuento del 12% para SALUD». II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 22 de agosto de 2013 (ff. 61 a 65 vuelto c. 3 del expediente ordinario), confirmó el fallo de 31 de enero de ese año del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Yopal, que declaró de oficio probada la excepción denominada ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del pago de la mesada 14, se inhibió para emitir pronunciamiento de fondo sobre esa pretensión y accedió a las demás súplicas de la demanda, al considerar que «[…] esta Corporación […] en varias oportunidades ha concluido que no existe norma expresa alguna que imponga esa carga a los beneficiarios de la gracia que por liberalidad la Nación les confirió desde el año 1913, progresivamente extendida, porque no es una pensión gobernada por el sistema de Ley 100 en torno a la cual se han producido diversas novedades legislativas, pero ninguna explícita que afiance el aludido descuento; ni siquiera la Ley 812 del 2003, porque esta niveló el monto (porcentaje) de los aportes que deben hacerse por los destinatarios del régimen especial de la Ley 91 de 1989 (era del 5% en el FPSM) con los que deben hacer todos los del régimen contributivo de la Ley 100 (12 o 12,5%)» (sic).
Que «[e]l acto administrativo demandado […] ordenó deducir de cada mesada pensional el valor correspondiente a los servicios médico – asistenciales establecidos en la Ley 100 de 1993, no obstante la inexistencia de norma que autorice el descuento del 12% para salud. Es decir, existe una violación de normas superiores por aplicación indebida de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4 de 1996, 91 de 1989, 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 del mismo año» (sic).
III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La UGPP, por intermedio de apoderada, interpuso recurso extraordinario de revisión (ff. 193 a 210), el 1º de julio de 2014 (f. 210 vuelto), contra la anterior providencia, con fundamento en las causales previstas en las letras a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», en su orden, al estimar que «[…] existía falta de legitimación en la causa por pasiva […], pues CAJANAL no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta de nunca haber sido la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la Seguridad Social en Salud», sino que lo es el Fosyga; y (ii) conforme a los artículos 157, 202, 203, 204 y 279 de la Ley 100 de 1993, «[…] resulta obligatoria la cotización para todos los afiliados al Régimen Contributivo de Salud, actualmente en un porcentaje del 12.5% […]», incluidos los beneficiarios de pensión gracia, prestación que «[…] continúa a cargo de la Caja Nacional de Previsión, haciendo ver que […] no es pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no se encuentra inmersa en la excepción hecha por el legislador».
En consecuencia, pide (i) revocar el fallo de 22 de agosto de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare; (ii) declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la liquidada Cajanal, y (iii) que sobre la pensión gracia reconocida a la señora Mery Yolanda Orduz López deben realizarse descuentos por salud. IV. TRÁMITE PROCESAL 4.1 Admisión del recurso.
Mediante auto de 17 de septiembre de 2018 (f. 249), se admitió el recurso y se ordenó la notificación a la accionada y al señor procurador delegado ante esta Corporación, oportunidad en la que guardaron silencio. 4.2 Período probatorio. A través de proveído de 12 de septiembre de 2022 (f. 262 y vuelto), se tuvieron como pruebas el expediente original de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 85001-33-31-002-2011-00775-00 y los documentos allegados por la UGPP con la demanda.
V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configura la causal de revisión invocada, resulta necesario precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 1º de julio de 2014 (f. 210 vuelto) contra la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de agosto de 2013, ejecutoriada el 18 de septiembre siguiente (f. 206 c. 1 del expediente ordinario).
Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo e independiente, con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una providencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el CPACA se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia» (2 de julio de 2012).
Así las cosas, comoquiera que el recurso extraordinario de revisión no comporta una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige bajo la norma que esté en vigor al momento de su presentación. Por tanto, como este recurso extraordinario de revisión se interpuso el 1º de julio de 2014, el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA, en armonía con el artículo 20 (inciso 3°) de la Ley 797 de 2003, según el cual «La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código […]». 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este dispone que «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» (inciso 1°).
Por su parte, el artículo 249 del CPACA preceptúa: De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión[]. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra un fallo proferido por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia. Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de las anteriores disposiciones, se observa que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Casanare, el 22 de agosto de 2013, y el tema abordado fue los descuentos por concepto de seguridad social en salud sobre una pensión gracia. Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente recurso es de esta sección, no solo por cuanto cuestiona una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino, además, porque su materia es de carácter laboral.
Así las cosas, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la aludida sentencia de 22 de agosto de 2013. 5.3 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. Sea lo primero decir que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prescribe: Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[].
El recurso extraordinario de revisión, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio de impugnación sui generis, por su creación y al prever la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas en forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos aducidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen. 5.4 Término para su interposición. Conforme al artículo 251 del CPACA, «En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio».
En este orden de ideas, comoquiera que la providencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión alcanzó su ejecutoria el 18 de septiembre de 2013, el término de 5 años para presentarlo vencía los mismos día y mes de 2018 y, en esa medida, como en el sub lite ello ocurrió el 1º de julio de 2014, se tendrá como oportunamente interpuesto. 5.5 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sentencia de 22 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual confirmó el fallo de 31 de enero del mismo año del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Yopal, que accedió a las súplicas de la demanda, se encuentra inmersa en los supuestos fácticos previstos en las letras a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causales de revisión invocadas por la UGPP; y, en consecuencia, si a la señora Mery Yolanda Orduz López le asistía el derecho al reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre su mesada pensional. 5.6 Caso concreto.
En el asunto sub judice, la UGPP invocó las causales contenidas en las letras a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», en su orden, al estimar que (i) la entonces Cajanal no es la llamada a soportar las pretensiones de la demanda, por cuanto no era la destinataria de los dineros descontados a los pensionados por concepto de seguridad social en salud, como sí el Fosyga; y (ii) a los beneficiarios de pensión gracia también les corresponde hacer tales aportes, en los términos del parágrafo 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, respectivamente.
En relación con el primero de los citados reproches, se debe advertir que, además de que el acto administrativo censurado fue expedido por la desaparecida Cajanal, por lo que es claro entonces que las pretensiones que se plantearon contra la decisión allí contenida debe soportarlas la misma entidad, en todo caso el Decreto 65 de 15 de enero de 2004 preveía expresamente que a esa caja de previsión le correspondía, entre otras funciones, la de «Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley» (numeral 5 del artículo 2).
Así las cosas, comoquiera que la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la extinguida Cajanal sí era la legitimada para comparecer al proceso que ahora nos ocupa como parte demandada, se declarará infundado el recurso frente a la causal prevista en la letra a del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Por otra parte, en lo atañedero a la segunda causal de revisión alegada, cabe recordar que la pensión gracia es una prestación otorgada a los docentes mediante la Ley 114 de 1913, como un reconocimiento a quienes pusieron su capacidad, esfuerzo y conocimiento al servicio de los educandos de primaria por un lapso no menor de 20 años y haber cumplido 50 de edad, con una conducta intachable, no recibir emolumento alguno del erario, sin que en este caso se requiera haber cotizado ante ningún fondo de pensiones, entre otros requisitos.
Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 (artículo 3º) el reconocimiento de esta pensión se hizo extensivo a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, pero siguió amparada por una serie de situaciones excepcionales, a saber: (i) es una prestación con cargo al tesoro, pagada por Cajanal;
(ii) no requiere de aportes a ningún fondo pensional para su reconocimiento; (iii) es compatible con otras prestaciones no nacionales; (iv) ya no requiere que los veinte años de servicios se hayan prestado de manera exclusiva en educación básica primaria; (v) el beneficiario debe tener como mínimo 50 años de edad y 20 de servicios, y (vi) haber observado durante toda su vida al servicio de la educación oficial una conducta irreprochable.
En torno a su reconocimiento, esta pensión no se rige por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que la pensión gracia no es una prestación ordinaria, sino de rango excepcional, razón por la cual el legislador la excluyó de esta reglamentación y así se encuentra consignado en la primera de dichas leyes, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: Artículo 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]. La norma es clara al excluir a quienes tienen un régimen especial de pensiones, como acontece con la gracia, porque es la misma legislación la que consagra la excepción en cuanto a las pensiones de régimen especial.
Posteriormente, la aludida pensión fue restringida por la Ley 91 de 1989 para aquellos profesores que estuvieren vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980, así: Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Luego, se expidió la Ley 100 de 1993 con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social: Artículo 279.
Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de […]. Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración […] (se destaca y subraya).
De lo anterior, se concluye que las prestaciones a cargo del mencionado fondo quedarían exceptuadas de dicho sistema, empero, esta excepción no comprendió la pensión de jubilación gracia, pues, como quedó dicho, esta es una prestación cuyo reconocimiento corresponde a Cajanal. Por otro lado, el artículo 130 de la citada Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serían administrados mediante encargo fiduciario para sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones.
Precisado lo anterior, en lo concerniente a los descuentos por salud, los Decretos1743 de 1966, 732 de 1976, 3135 de 1968, 1848 de 1969 (artículo 90) y 1073 de 2002 y la Ley 100 de 1993 (artículo 204) consagran la obligación de cotizar para salud sobre la mesada pensional, sin que en ellas o en las normas especiales previstas en las precitadas Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, se excluya de esa obligación a los titulares o beneficiarios de la pensión gracia. En similares términos concluyó la Corte Constitucional, en sentencia T-546 de 2014, al indicar: […] no existe disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario se encuentra demostrado, que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993.
El pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Social en Colombia, conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución […] 42.6 Así mismo, […] en el fallo T – 359 de 2009, […] la Corte estableció de manera clara que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados con pensión gracia que contribuían con el 5% de su mesada pensional para la financiación de los servicios de salud, pasaron a cotizar el 12%, sin importar el tipo de pensión de que se trate, concluyendo que sin excepción alguna, es obligatoria la cotización a salud sobre la mesada pensional en un porcentaje del 12%, aporte que con posterioridad se destina a financiar el servicio médico asistencial del afiliado o pensionado.
Por su parte, esta Corporación, en fallo de 21 de junio de 2018, sobre el mismo tema precisó: Según se lee en la normativa citada [artículo 279 de la Ley 100 de 1993], la exclusión a que allí se hace referencia se predica respecto de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y, por ende, se debe entender que tal excepción solo se refiere a las prestaciones a cargo de ese fondo y no a la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social.
Así las cosas, la Sala considera que los docentes que han accedido a la pensión gracia, no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal A, del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, que prevé: Artículo 157.
Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. (Negrilla de la Sala). Valga precisar que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han coincidido en que los beneficiarios de la pensión gracia sí están obligados a realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social, en el monto establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios.
En virtud de lo expuesto en líneas anteriores, se colige que las mesadas pagadas por concepto de pensión gracia están sujetas a los descuentos por salud, motivo por el cual pasará la Sala a determinar el porcentaje sobre el cual se deben realizar tales deducciones, con el propósito de establecer si, como lo alega la UGPP, la devolución y suspensión de estas ordenadas por el Tribunal Administrativo de Casanare «excede[n] lo debido de acuerdo con la ley».
A través de la Ley 4ª de 1966, «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones», el legislador impuso a los pensionados a cargo de la entonces Cajanal el deber de «cotizar […] mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional» (parágrafo del artículo 2).
Luego, la Ley 100 de 1993, que derogó expresamente la anterior disposición, fijó «La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud [en el] 12% del salario base de cotización […]», porcentaje aumentado al 12.5%, a partir del 1° de enero de 2007, por la Ley 1122 del mismo año (artículo 10).
Por tanto, comoquiera que desde el 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100) y el 1° de enero de 2007 las cotizaciones por seguridad social en salud se establecieron en el 12% y 12.5%, respectivamente, se tiene que la orden del Tribunal Administrativo de Casanare de devolver a la señora Mery Yolanda Orduz López las sumas que se le descontaron de la pensión gracia por tal concepto y suspender las deducciones efectuadas, no solo desconoce la normativa que rige la materia, sino que, además, lesiona el patrimonio público y afecta la cobertura del sistema general de seguridad social en salud, motivo por el cual la Sala declarará fundado el recurso interpuesto por la UGPP, al encontrar probada la causal invocada, e infirmará la providencia de 22 de agosto de 2013 proferida por dicha Colegiatura para proceder a dictar la de reemplazo.
VI. SENTENCIA DE REEMPLAZO 6.1 Antecedentes: 6.1.1 La acción (ff. 1 a 11 c. 1 del expediente ordinario). La señora Mery Yolanda Orduz López, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad parcial de la Resolución 9169 de 4 de marzo de 2008, por medio de la cual la extinguida Cajanal le reconoció pensión gracia, «[…] pagando tan solo al año 13 mesadas y descontando el 12% de sus mesadas pensionales para SALUD […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la desaparecida Cajanal (i) «[…] reintegrar y dejar de descontar de las mesadas pensionales de la Pensión Gracia, el 12% de Descuento para SALUD […]» (sic); (ii) pagar «[…] 14 mesadas al año de pensión Gracia»; (iii) «[…] reconocerle y pagarle […] debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto [de] sus prestaciones sociales – pensión de jubilación GRACIA» (sic); y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA. 6.1.2 Fundamentos fácticos.
Relató la actora que, a través de Resolución 9169 de 4 de marzo de 2008, la liquidada Cajanal le concedió la pensión gracia, «pero no le reconocen sino 13 mesadas al año», y sobre la cual «[…] le viene efectuando un descuento del 12% para SALUD». 6.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política y 4 de la Ley 4ª de 1966; las Leyes 6ª de 1945, 114 de 1913, 33 de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994, 715 de 2001 y 812 de 2003 y el Decreto 2277 de 1979.
Aduce que «[…] la resolución demandada est[á] ordenando un descuento del 12% para la afiliación al Régimen de Seguridad Social en salud, no obstante est[á] […] excluid[a] de dicho régimen por mandato del artículo 295 de la Ley 100 de 1.993, pues en materia de salud y de pensiones […] se rige por la Ley 91 de 1989. Por ello no existe soporte normativo que permita a la DEMANDADA, […] hacer este descuento […]» (sic para toda la cita). 6.1.4 Contestación de la demanda (ff. 64 a 71 c. 1 del expediente ordinario).
La liquidada Cajanal, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Asimismo, propuso las excepciones denominadas inepta demanda por indebida designación del demandado, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Arguye que «[…] no existe manifestación expresa de excepción que permita afirmar sin lugar a equívocos que la pensión gracia se encuentra dentro de algún régimen exceptuado del sistema de Seguridad social.
Es decir […] que al no encontrarse […] dentro de las prestaciones propias del régimen exceptuado del SGSS, les asiste a sus beneficiarios la obligación de realizar aportes en salud sobre la misma en cumplimiento del principio de solidaridad […]» (sic). 6.1.5 Providencia impugnada (ff. 139 a 144 vuelto c. 1 del expediente ordinario). El Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Yopal, con fallo de 31 de enero de 2013, declaró de oficio probada la excepción denominada ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del pago de 14 mesadas al año, se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo respecto de esa pretensión y accedió a las demás súplicas de la demanda, al estimar que «[…] no existe fuente legal que legitime el controvertido descuento efectuado por Cajanal sobre las mesadas de la pensión gracia y sin que pueda tomarse el Decreto 1703 de 2002 como tal, dada su finalidad que no supera la mera reglamentación de las disposiciones legisladas, en las que tampoco se gestó dicha deducción, pues si bien la Ley 100 de 1993 en principio consagra la universalidad de la vinculación al sistema general de salud (artículo 157), es en su propio cuerpo donde más adelante (artículo 279) se consagra la especialidad de los docentes, la cual es posteriormente reiterada en la Ley 819 de 2003, se colige que no hay aval legal que permita la continuidad de la situación fáctica descrita en la demanda» (sic).
En consecuencia, «[…] se procederá a declarar la nulidad del ato acusado y se dispondrá que a partir de la ejecutoria de esta sentencia cesen los descuentos que viene efectuando el Fondo de Prestaciones de Empleados Públicos (FOPEP) con destino al FOSYGA para la financiación del sistema general de seguridad social en salud, salvo aquellos correspondientes a los aportes específicos para las subcuentas de solidaridad y subsistencia, de conformidad con lo señalado en los artículos 280, 27 y 204 de la Ley 100 de 1993.
Como restablecimiento del derecho […] se decretará el reintegro de los aportes ya descontados, siempre que no hayan prescrito […]» (sic). 6.1.6 Recurso de apelación (ff. 148 a 150 c. 1 del expediente ordinario). Cajanal, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al considerar que «[…] la demandante, como cualquier otro pensionado en Colombia está obligada a cotizar, esto es a aportar al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, con base en todos sus ingresos, y no hay forma alguna que haya excluido a los pensionados de gracia de la obligación de pagar sus aportes con la totalidad de sus ingresos, con los topes establecidos en la reglamentación de la Ley 100 de 1993, porque est[a] es la norma aplicable, dado que el sistema de seguridad social en salud es uno solo, que se articula, en el tema de su financiación, con los regímenes pensionales especiales.
No se puede confundir que los regímenes pensionales especiales no fueron excluidos del régimen contributivo de salud, que es diferente al régimen pensional de la Ley 100 de 1993» (sic). Que «[…] la Ley 812 de 2003 […] establece la obligación de que los docentes efectúen sus aportes al sistema de salud, sin exceptuar a los pensionados de gracia, siendo el aporte del 12% actualmente, después de haber sido definido así por la Ley 100 de 1993 [y] la Ley 1250 de 2008, norma esta última que […] hace referencia a los aportes sobre la mesada pensional que reciba el pensionado, dentro de la cual, obviamente está lo que se percibe por pensión gracia» (sic). 6.1.7 Trámite procesal de segunda instancia. La alzada fue admitida a través de proveído de 23 de mayo de 2013 (f. 3 c. 3 del expediente ordinario); posteriormente, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 6 de junio siguiente (f. 5 c. 3 ibidem), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante para reiterar los argumentos expresados en el escrito de la demanda. 6.2 Consideraciones de la Sala: 6.2.1 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la actora le asiste derecho o no para reclamar la devolución de los descuentos por salud de la pensión gracia y la suspensión de las deducciones efectuadas. 6.2.2 Análisis del caso concreto. De las pruebas allegadas al expediente, se encuentra que (i) mediante Resolución 9169 de 4 de marzo de 2008, la entonces Cajanal le reconoció pensión gracia a la accionante, a partir del 1º de abril de 2007 (fecha de adquisición del estatus pensional), y en el ordinal cuarto de la parte resolutiva, ordenó «[…] deducir de cada mesada pensional el valor correspondiente para los servicios médico-asistenciales, Ley 100/93 […]» (sic).
Así las cosas, como se dejó anotado al estudiar el recurso extraordinario de revisión, no hay lugar a la devolución de los descuentos por salud de la pensión gracia de la demandante, ni mucho menos a suspender aquellos, pues, como se explicó, a pesar de que esa prestación es de naturaleza especial, no quedó excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993, de manera que sus beneficiarios deben aportar al sistema de seguridad social en salud en los límites establecidos en los artículos 204 de la referida Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 1122 de 2007.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 22 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Mery Yolanda Orduz López, que confirmó la de 31 de enero del mismo año del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Yopal, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; en consecuencia, infírmase dicha providencia, conforme a la parte motiva. 2º.
Revócase el fallo de 31 de enero de 2013 del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Yopal, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Mery Yolanda Orduz López contra la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal); en su lugar, niéganse tales súplicas, por las razones expuestas en la parte motiva. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente ordinario al juzgado de origen y archívense las presentes diligencias, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente