Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., treinta (30) enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00197-01 (5960-2023) Demandante: Ana Loydower Vega Real Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1, Marlene Raquejo Flórez y Gladys María Cáceres Angarita Temas: Procedencia y temporalidad de la intervención ad excludendum AUTO ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso apelación presentado por Marlene Raquejo Flórez contra el auto del 4 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que rechazó la demanda ad excludendum presentada por aquella. 1.
Antecedentes 1. Los antecedentes más relevantes para resolver el asunto de le referencia son los siguientes: 1.1. La demanda 2. Ana Loydower Vega Real presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de i) la Resolución 31376 del 30 de julio de 2018, por medio de la cual la Ugpp dejó en suspenso el posible derecho y porcentaje que le pudiere corresponder a la demandante y a Marlene Raquejo Flórez, respecto de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Rafael Núñez Higuera y negó el reconocimiento de dicha prestación a Gladys María Cáceres Angarita; y ii) la 1 En adelante Ugpp. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00197-01 (5960-2023) Demandante: Ana Loydower Vega Real Resolución 40170 del 4 de octubre de 2018, por medio del cual la Ugpp resolvió un recurso de apelación en contra de la anterior resolución. 3.
En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como única beneficiaria, en calidad de compañera permanente de Rafael Núñez Higuera, «a partir del 08 de abril de 2018 y las que se causen, fecha en que falleció el mismo, lo que se hará junto con las dos mesadas adicionales anuales, para un total de catorce mesadas, con los incrementos legales anuales»; ii) el pago de los intereses moratorios de cada una de esas mesadas pensionales; iii) el pago de la indexación de las mesadas causadas en el caso de que la pretensión anterior no prospere; iv) condenar a la entidad demandada al pago de las costas de proceso. 1.2.
Actuaciones en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en auto del 10 de agosto de 2021 rechazó la demanda respecto de la pretensión de nulidad de las resoluciones 31376 del 30 de julio de 2018 y 40170 del 4 de octubre de 2018; sin embargo, señaló que la admitía teniendo como acto enjuiciable la Resolución 001805 del 13 de marzo de 2019, pues consideró que este «también es un acto definitivo, en la medida que decide el fondo del asunto, al remitirse a la Resolución No. 031376 del 30 de julio de 2018 y en virtud de ello, no permitir a la parte demandante realizar nuevamente una solicitud respecto de la pensión de sobrevivientes».
En consecuencia, se dispuso la notificación personal del auto admisorio a las demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. La Ugpp contestó la demanda el 18 de marzo de 2022. 6. Ana Loydower Vega Real presentó reforma a la demanda el 28 de enero de 2022 y solicitó la nulidad de la Resolución 004389 del 19 de agosto de 2020 que negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes y confirmó en todas sus partes las resoluciones 31376 del 30 de julio de 2018, 36666 del 30 de julio de 2018, 40170 del 4 de octubre de 2018 y 001805 del 13 de marzo de 2019; dicha reforma fue inadmitida mediante auto del 8 de marzo de 2022.
Posteriormente, el a quo en auto del 7 de junio de 2022 rechazó la reforma de la demanda respecto de la solicitud de nulidad del Auto ADP 001805 del 13 de marzo de 2019 y, en su lugar, admitió la solicitud de nulidad del Auto ADP 004389 del 19 de agosto de 2020, pues consideró que este era el único acto administrativo enjuiciable, el cual había sido «emitido por la UGPP, en virtud de la solicitud hecha por la demandante el 9 de julio de 2020, a través del cual se establece que aquélla no proferirá 3 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00197-01 (5960-2023) Demandante: Ana Loydower Vega Real nuevamente un pronunciamiento respecto de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Rafael Núñez Higuera, pues tal solicitud fue resuelta mediante la Resolución No. 031376 del 30 de julio de 2018, por lo que en virtud de las potestades del juzgador antes referidas, se adecuará la demanda en ese sentido, rechazándose como acto administrativo demandable el Auto No. ADP 001805 del 13 de marzo de 2019.» 7.
La Ugpp contestó la reforma de la demanda el 29 de julio de 2022. 8. Marlene Raquejo Flórez en memorial del 17 de febrero de 2023 solicitó «se dé por notificado el auto admisorio por conducta concluyente y se corra el traslado de ley para dar respuesta a la demanda». 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en auto del 14 de marzo de 2023 resolvió i) tener por no contestada la demanda y su reforma por parte de Marlene Raquejo Flórez y Gladys María Cáceres Angarita ii) tener por contestada la demanda y su reforma por parte de la Ugpp; iii) negar la solicitud de Marlene Raquejo Flórez, de tenerla notificada por conducta concluyente; y iv) fijar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, para el viernes 24 de marzo de 2023.
En relación con las contestaciones de la demanda, su reforma y la solicitud Marlene Raquejo Flórez precisó: «1. El auto admisorio de la demanda y de la reforma de la misma fue notificado por aviso a la demandada Marlene Raquejo Flórez el 21 de octubre de 2022 (archivo 048 del expediente electrónico), por lo que la notificación se entiende surtida al finalizar el día siguiente a la entrega del aviso (artículo 292 del Código General del Proceso, en adelante C. G. del P.), es decir, los términos empezaron a correr a partir del 25 de octubre de 2022 y finalizaron el 12 de diciembre de 2022, en los términos del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
Dentro del expediente se tiene que la demandada Marlene Raquejo Flórez no contestó la demanda, por lo que se tendrá por no contestada la demanda y la reforma de la misma. Mediante escrito del 17 de febrero de 2023, la demandada Marlene Raquejo Flórez, a través apoderado, allegó escrito solicitando que se tenga como notificada por conducta concluyente y se reconozca personería para actuar dentro del presente proceso.
Al respecto, la Sala Unitaria niega dicho pedimento, en razón a que no se le puede tener notificada por conducta concluyente (artículo 301 del C. G. del P.), en la medida que la notificación se surtió de conformidad con lo previsto en los artículos 291 y 292 del C.G. del P. 2. El auto admisorio de la demanda y de la reforma de la misma fue notificado por aviso a la demandada Gladys María Cáceres Angarita el 20 de octubre de 2022 (ib.), por lo que la notificación se entiende surtida al finalizar el día siguiente a la entrega del aviso (artículo 292 del C. G. del P.), es decir, los términos empezaron a correr a partir del 24 de octubre de 20222 y finalizaron el 9 de diciembre de 2022, en los términos del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00197-01 (5960-2023) Demandante: Ana Loydower Vega Real Dentro del expediente se tiene que la demandada Gladys María Cáceres Angarita no contestó la demanda, por lo que se tendrá por no contestada la demanda y la reforma de la misma. 3.
La entidad demandada UGPP fue notificada personalmente el 23 de junio de 2022 (ib), por lo que el término para contestar la demanda finalizó el 11 de agosto de 2022 y presentó la contestación de la demanda y la reforma el 18 de marzo y 29 de julio de 2022 (archivos 034, 035, 038-046 ib.), es decir, dentro de la oportunidad procesal prevista para ello, por lo que se tendrá por contestada la demanda y la reforma de la misma y se incorporará los referidos escritos al proceso». 10.
El 23 de marzo de 2023 Marlene Raquejo Flórez presentó demanda ad excludendum contra la Ugpp, Ana Loydower Vega Real y Gladys María Cáceres Angarita, a efectos de que se le reconociera y pagara la sustitución pensional de sobrevivientes en calidad de compañera permanente de Rafael Núñez Higuera a partir del 8 de abril de 2018, día de su fallecimiento. 1.2.1.
Auto que rechazo la demanda ad excludendum 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A rechazó la demanda ad excludendum presentada por Marlene Raquejo Flórez el 4 de mayo de 2023 pues consideró que: «[…] la demandada Marlene Raquejo Flórez pretende que se le dé la calidad de interviniente ad excludendum dentro del presente proceso, situación que no resulta procedente, en tanto la demandada tiene la calidad de litisconsorte necesaria por pasiva y no de tercera excluyente, y la única figura procesal para controvertir las pretensiones de la demandante era a través de la contestación de la demanda o de la demanda de reconvención dentro de la oportunidad dispuesta para ello.
En efecto, el intervente excluyente se trata de una situación en la cual un tercero pretende excluir a las partes alegando un mejor derecho sobre la cosa materia de controversia, lo cual supone una acumulación de acciones, por cuanto se acumula a la disputa del derecho de acción entre demandante y demandado, iniciales, con el derecho de acción del interviniente ad excludendum.
Así las cosas, la demandada pretende que se le dé la calidad de litisconsorte necesaria por pasiva (demandada) y a su vez, como tercera excluyente, es decir, pretende participar en el proceso a través de una doble figura, por habérsele fenecido la oportunidad para contestar la demanda o presentar demandada de reconvención; así mismo, la figura procede cuando un tercero excluyente alega mejor derecho y se acumula a la disputa del demandante y demandado, pero en este caso, la demandada Marlene Raquejo Flórez, ya hacía parte del proceso como demandada, por lo que no puede alegar mejor derecho contra sí misma, o acumularse a la misma acción o medio de control donde ya hace parte como sujeto procesal por pasiva.
Como quiera que las pretensiones del tercero excluyente se deciden en la sentencia, resulta lógico señalar que éste podrá intervenir en el proceso únicamente hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial. Así que, por norma especial la oportunidad para presentar demanda de ad excludendum es hasta 5 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00197-01 (5960-2023) Demandante: Ana Loydower Vega Real antes de fijar fecha para la realización de la audiencia inicial, por lo que, a pesar que no es procedente la demanda ad excludendum, también se advierte, que en caso de resultarlo se interpuso de manera extemporánea, dado que ya se había proferido auto que fija fecha y hora para audiencia inicial, debidamente ejecutoriado». 12.
Asimismo, se indicó que comoquiera que en auto del 14 de marzo de 2023 se había fijado fecha y hora para audiencia inicial para el 24 de marzo de 2023, sin que se hubiese realizado, debido a la solicitud de demandada ad excludendum elevada por la Marlene Raquejo Flórez, una vez ejecutoriada esa providencia, la secretaría debía ingresar el expediente al despacho para fijar nueva fecha y hora para audiencia inicial. 1.2.2.
Recurso de apelación 13. Marlene Raquejo Flórez presentó recurso de apelación el 2 de junio de 2023 contra el auto que rechazo de la demanda ad excludendum, por cuanto: i) si bien ella tiene la calidad de parte dentro del proceso como litisconsorte necesaria por pasiva, ello no implica que, no pueda solicitar la vinculación al proceso en calidad de interviniente ad-excludendum, pues dicha figura procesal es completamente diferente, pues se está solicitando la vinculación al proceso como tercero que posee un mejor derecho sobre la materia objeto de la controversia, que difiere de la calidad de litisconsorte necesaria por pasiva; y ii) la demanda fue presentada en el término previsto en el artículo 63 del Código General del Proceso3, que señala que puede presentarse hasta la audiencia inicial, la cual todavía no tiene fecha programada. 1.2.3.
Concesión del recurso 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo el 11 de julio de 2023; en consecuencia, dispuso el envío del expediente a esta Corporación para resolver el recurso de alzada. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 15. Esta Corporación es competente de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del CPACA para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos frente a los cuales sea procedente dicho medio de impugnación; asimismo, se tiene que la Sala es competente para resolver el presente asunto en atención a lo señalado en los 3 En adelante CGP. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00197-01 (5960-2023) Demandante: Ana Loydower Vega Real artículos 125 y 243 ibidem los cuales señalan que los recursos de apelación que se interpongan contra providencias que rechacen la demanda o su reforma, deberán ser decididos en sala. 16.
Así las cosas, se procederá a resolver el recurso de apelación presentado por Marlene Raquejo Flórez contra la providencia que rechazó la demanda ad excludendum. 2.2. Problema jurídico 17. La sala deberá determinar si en el presente asunto ¿era procedente rechazar la demanda ad excludendum presentada por Marlene Raquejo Flórez debido a estar vinculada en el proceso como litisconsorte necesaria de la parte demandada? 2.3.
Intervención ad excludendum 18. La intervención ad excludendum es un mecanismo procesal mediante el cual un tercero busca excluir a las partes contendientes en un proceso basando sus pretensiones en un derecho propio sobre el objeto en disputa que resulta incompatible con las pretensiones de las partes del proceso originario. 19.
Esta intervención solo puede ocurrir en procesos declarativos y se hace ejercicio de esta mediante una demanda, la cual debe cumplir con todos los requisitos de ley para ser admitida. En estos casos, el interviniente demanda conjuntamente a las partes en litigio para que se reconozca su derecho exclusivo sobre el objeto o derecho controvertido. 20.
La intervención ad excludendum permite, por razones de economía procesal y efectividad judicial, que en un solo proceso se debatan las pretensiones de múltiples personas que se consideran titulares de un mismo derecho en disputa. 21. Ahora bien, en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 224 del CPACA la intervención ad excludendum se cataloga como una intervención de terceros.
La disposición señalada prevé lo siguiente: «Artículo 224. Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervención ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, 7 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00197-01 (5960-2023) Demandante: Ana Loydower Vega Real cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.
El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio. En los litisconsorcios facultativos y en las intervenciones ad excludendum es requisito que no hubiere operado la caducidad. Igualmente, se requiere que la formulación de las pretensiones en demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulación de procesos.
De la demanda del litisconsorte facultativo y el interviniente ad excludendum, se dará traslado al demandado por el término establecido en el artículo 172 de este Código». 22. De conformidad con lo indicado, se observa la intervención ad excludendum reúne las siguientes características: 22.1. Quien solicite la intervención debe pretender en todo o en parte la cosa o el derecho controvertido en la litis. 22.2.
Quien intervenga de manera excluyente debe dirigir sus pretensiones contra el demandante y el demandado. 22.3. El interviniente debe presentar demanda con los requisitos legales. 22.4. La oportunidad para intervenir de forma ad excludendum en procesos tramitados en esta jurisdicción va desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial. 22.5.
Quien interviene en el proceso como ad excludendum toma la posición de tercero y no de parte dentro del proceso. 22.6. La intervención ad excludendum solo procede en procesos de connotación declarativa. 2.4. Caso en concreto 23. En el presente asunto Marlene Raquejo Flórez, quien hace parte del proceso como litisconsorte necesaria en la causa por pasiva, presentó demanda ad excludendum contra la Ugpp, Gladys María Cáceres Angarita y Ana Loydower Vega Real en orden a que se le reconozca y pague la sustitución pensional de sobrevivientes en calidad de compañera permanente de Rafael Núñez Higuera a partir del 8 de abril de 2018, día de su fallecimiento. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00197-01 (5960-2023) Demandante: Ana Loydower Vega Real 24.
De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que la demanda presentada por Marlene Raquejo Flórez es improcedente pues, tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección, A ella ya hace parte del proceso como una litisconsorte de la parte demandada. En ese sentido, no es posible que alguien que ya forma parte de la relación subjetiva del proceso pretenda a través de una demanda ad excludendum variar su condición de parte procesal o dividir dicha condición para actuar simultáneamente como parte y como tercero dentro del proceso. 25.
Adicionalmente, es de resaltar que comoquiera que la intervención ad excludendum dirige sus pretensiones contra los intereses de la parte demandante y demandada, no resulta viable que sea propuesta por alguien que ya ocupa una de esos extremos procesales. 26. De otra parte, tampoco es procedente, como sucede en el asunto bajo estudio, que la parte demandada presente demanda excluyente, pues para ello el legislador previo la contestación de la demanda como medio exceptivo de las pretensiones de la parte demandante y la demanda de reconvención que «es una facultad que puede ejercer el demandado para formular pretensiones en contra de quien lo demanda, con el objeto de que estas se tramiten y decidan en el mismo proceso»4. 27.
Ahora bien, además de que no es procedente la intervención ad excludendum presentada por Marlene Raquejo Flórez, se advierte que la demanda excluyente fue presentada de manera extemporánea ya que, de conformidad con el artículo 224 del CPACA, esta puede ser presentada desde la admisión de la demanda primigenia y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, y comoquiera que en providencia del 14 de marzo de 2023 se dispuso realizar la audiencia inicial para el 24 de marzo de 2023, esto es, antes de le presentación de la demanda ad excludendum que se realizó el 23 de marzo de 2023, se encuentra que aquella fue interpuesta por fuera de la oportunidad procesal que correspondía. 28.
En atención de lo expuesto, la Sala confirmará el auto interlocutorio del 4 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que rechazó la demanda ad excludendum presentada por Marlene Raquejo Flórez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, providencia del 14 de mayo de 2020, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02173-01. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00197-01 (5960-2023) Demandante: Ana Loydower Vega Real En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
RESUELVE
Primero. Confirmar el auto del 4 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que rechazó la demanda ad excludendum presentada por Marlene Raquejo Flórez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
Tercero. Una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia, por secretaría devolver el expediente a la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
DFMS