Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-2022) Demandante: Carlos José Perea Amaya Demandado: Procuraduría General del Nación Temas: Retiro del servicio, nombramiento provisional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Carlos José Perea Amaya, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Decreto 6123 del 22 de diciembre de 2016, mediante el cual fue desvinculado del cargo de profesional universitario, grado 8, de la Procuraduría General de la Nación. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría sin solución de continuidad; ii) reconocer y pagar las prestaciones sociales, salarios, intereses de cesantías, primas de navidad, vacaciones remuneradas, prima de vacaciones, aportes por salud y pensión y demás emolumentos que dejó de percibir desde la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro; iii) indexar las sumas que resulten; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) pagar las costas procesales. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Entre el 2 de enero de 2012 y el «28» de diciembre de 2016, el señor Carlos José Perea Amaya prestó servicios a la Procuraduría General de la Nación, vinculado en el empleo de profesional universitario 3PU, grado 18. ii) Hasta el 17 de octubre de 2013, fue encargado de hacer requerimientos a entidades vigiladas sobre el incumplimiento de normas laborales y el impulso de solicitudes y quejas presentadas por su desconocimiento. iii) Durante el tiempo que desempeñó el cargo sufrió tres infartos, por lo que tuvo que ser intervenido en cirugía de revascularización (corazón abierto).

Con posterioridad a su incapacidad no se le disminuyó la carga laboral pese a ser un paciente crónico cardiaco. iv) Debido a sus quebrantos de salud solicitó que se tuviera en consideración y se le permitiera correr su jornada laboral, esto es, iniciarla y terminarla de forma posterior a los demás servidores. En respuesta de ello desde el 18 de octubre de 3 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya 2013, fue trasladado a la División de Registro, Control y Correspondencia, dependencia en la que puso de presente su estado de salud y limitaciones. v) Desde diciembre de 2014 fue designado para desempeñar de manera exclusiva la función de sustanciación, labor que realizó a plenitud pese a que la asignación de documentos para sustanciar era ilimitada y superior a la de los demás funcionarios, sin valorar su estado de salud.

Dicha función implicaba que «siempre y después de las 5 de la tarde, asignaba y ayudaba en la competencia a los compañeros», por lo que su jornada laboral terminaba alrededor de las 9:00 pm. De igual modo, debía trabajar los fines de semana y festivos. vi) Debido a que en la División de Registro, Control y Correspondencia se manejaba un nivel de estrés laboral alto por el volumen de documentos que ingresaban a diario, solicitó su traslado, pero esa petición no fue tenida en cuenta.

Ante ello, y por el notorio deterioro en su salud, acudió ante el Grupo de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo de la procuraduría, para gestionar una disminución en su carga laboral o el deprecado cambio de dependencia. vii) Desde el mes de noviembre de 2016, fue cambiada su labor de sustanciación por una más simple, pero donde el volumen de documentos era mayor; posteriormente, se le asignó «el reparto normal de documentos» y desde el 14 de diciembre de 2016, no se le volvió a encomendar la sustanciación de ningún asunto, «al parecer para presionarlo o inducirlo a tomar alguna determinación, cosa grave si se tiene conocimiento por parte de la PGN de padecer crisis de ansiedad y depresión». viii) El «28» de diciembre de 2016, fue terminado, de manera injustificada, su vínculo laboral. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 43, 44, y 53 de la Constitución Política; 135, 136 y 158 de la Ley 201 de 1995; y 182 del Decreto 262 de 2000.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) El acto administrativo demandado está viciado de nulidad por desviación de poder y vulneró sus derechos fundamentales. La procuraduría retiró del servicio al actor sin tener en cuenta su situación de salud, aun cuando tenía pleno conocimiento de esta. ii) En la decisión de retiro se pasó por alto que el servicio que venía prestando era óptimo y que siempre fue un servidor ejemplar, al punto que sus superiores siempre le manifestaron un buen concepto sobre la calidad de su trabajo, por lo que no fueron razones del buen servicio las que motivaron a la administración para tomar dicha determinación, luego no puede gozar de presunción de legalidad. iii) Pese a que tenía una «discapacidad» al momento del retiro, ya que padecía graves problemas de salud, la entidad hizo caso omiso, cuando lo correcto era que le reconociera una estabilidad laboral reforzada por encontrarse en debilidad manifiesta por razones de salud, circunstancia que ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) El demandante estaba vinculado con la Procuraduría General de la Nación en el cargo de profesional universitario 3PU, grado 18, en provisionalidad, por lo 1 Folios 64 al 75. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya que el acto administrativo mediante el cual se dispuso su retiro cumplió con la carga de motivación que exigen las normas. ii) Al expedir el Decreto 6123 del 22 de diciembre de 2016 se señaló que el demandante venía afectando la prestación del servicio dadas las constantes llegadas tarde, la ausencia injustificada en el puesto de trabajo y la deficiencia en el desempeño de las funciones. iii) El funcionario dejó de prestar sus servicios por 36 días hábiles en forma injustificada o bajo incapacidades o citas médicas no expedidas por la EPS, con lo que afectó el servicio, puesto que ante sus inasistencias las labores de la dependencia se acumularon, al paso que perjudicó a los demás miembros del grupo. iv) Conforme lo dispuesto en el Decreto 262 de 2000, la generación de las incapacidades debe efectuarse por la EPS y en caso en que sean formuladas de manera particular debe realizarse la transcripción, que es el medio idóneo para probar la afectación de la salud y la necesidad del descanso; de lo contrario, de presentarse ausencia en el puesto de trabajo se entendería injustificada. v) El señor Perea Amaya pretendió justificar sus inasistencias por citas y/o exámenes médicos no autorizados por la EPS, las cuales eventualmente en el marco de una interpretación más garantista justificarían su inasistencia por unos períodos cortos, sin que ello signifique la posibilidad de ausentarse de manera permanente del empleo. vi) Aunado a ello, el incumplimiento constante del horario de trabajo afecta el correcto desarrollo de las funciones misionales de la entidad, y el demandante desde el año de 2015 incurrió en retardos de más de hora y media en el ingreso, luego, esto, sumado a sus inasistencias injustificadas perturbaron notoriamente la prestación del servicio. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya vii) Finalmente, en cuanto al cargo de desviación de poder por considerar que el accionante gozaba de estabilidad ocupacional reforzada, aquel no probó que se desmejorara el servicio con la decisión de retirarlo, adicionalmente, la jurisprudencia ha indicado que, aunque la persona retirada tenga cualidades académicas y profesionales superiores a las de quien llega a remplazarlo, no acreditan, per se, que se haya desmejorado el servicio.

Propuso las excepciones de legalidad del Decreto 6123 de 2016, no configuración de desviación de poder y el accionante no gozaba de estabilidad ocupacional reforzada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia escrita proferida el 23 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2 i) Sobre el cargo de desviación de poder se observa que el Decreto 6123 del 22 de diciembre de 2016, mediante el cual se desvinculó al actor del empleo que venía desempeñando en provisionalidad, fue expedido teniendo en cuenta las observaciones sobre el desempeño laboral de este, su incumplimiento de horario y sus faltas injustificadas al trabajo, que influían directamente de manera negativa en la debida prestación del servicio en la dependencia donde laboraba. ii) En el acto demandado y en el acervo probatorio se observa que el fundamento de la decisión fue el mejoramiento del servicio, puesto que el desempeño de los deberes del demandante era deficiente, de manera recurrente incumplía su horario de trabajo y se ausentaba por varios días, sin justificación, lo que impedía que se le pudiera atribuir las responsabilidades que le correspondían, tal como quedó contemplado en el acto acusado. 2 Folios 131 al 144.

Con ponencia de la magistrada Beatriz Helena Escobar Rojas. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya iii) En cuanto a que se desconoció el excelente servicio prestado a la entidad, se advierte que el hecho de que el señor Perea Amaya hubiera desempeñado sus funciones en forma cumplida y oportuna, como lo afirma, quedó desvirtuado con los informes reiterados de su superior inmediato, quien debió efectuar cambios en la asignación de trabajo de la dependencia para solventar las deficiencias en el rendimiento y calidad de trabajo del actor, lo cual evidencia la afectación del servicio. iv) Respecto de la estabilidad reforzada que invoca el accionante, que sustenta en su grave estado de salud, que era un paciente crónico cardiaco y que la entidad demandada no tuvo en cuenta eso al momento del retiro se advierte que revisadas cada una de las incapacidades aportadas, estas obedecen a diferentes patologías (dolor muscular, dolor precordial, cefalea, vértigo, migraña, epicondilitis, trastorno de ansiedad, enfermedad general, entre otras) resaltándose que en su mayoría se el otorgaba de 1 a 3 días, siendo el máximo una incapacidad de 12 días por enfermedad general, por lo tanto, no se evidencia el supuesto grave estado de salud de tipo cardiaco al que se refiere. v) Tampoco se observan recomendaciones de su médico tratante en cuanto a la calidad, cantidad de trabajo o condiciones laborales especiales que pudieran favorecer su recuperación o que evitaran su desmejora.

Al momento de la expedición del acto demandado no se encontraba incapacitado, ni acreditó encontrarse en algún tratamiento médico del cual hubiera informado a su empleador. vi) Lo que si se advierte es que el demandante, de tiempo atrás, venía afectando el servicio, puesto que generalmente llegaba a trabajar después de las 10 de la mañana, además, tenía documentos represados sin realizar la correspondiente sustanciación. Como justificación aquel afirma que tenía un reparto ilimitado de asuntos, lo que incluso lo obligaba a trabajar en las noches y los fines de semana; sin embargo, distinto a sus continuas llegadas tarde no obra prueba alguna que corrobore su horario de salida. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya vii) En varios escritos del jefe de la dependencia de Registro, Control y Correspondencia donde laboraba el actor se hace referencia a la inasistencia prolongada desde el 5 de septiembre hasta el 23 de noviembre de 2016, en ese sentido se revisaron todas las incapacidades reportadas y no reportadas, evidenciándose que por ese período dejó de asistir al trabajo por 23 días hábiles sin ninguna justificación, comoquiera que no tenía prescrita ninguna incapacidad. viii) De esos 23 días hábiles el accionante justificó sus ausencias por 5 días no consecutivos con prescripciones de citas médicas, de terapias físicas y exámenes de laboratorio, luego aun teniendo en cuenta esas situaciones como excusa para las inasistencias al trabajo durante todo el día, lo cierto es que quedarían 18 días hábiles sin justificar. ix) Aunado a lo anterior, tampoco logró excusarse por sus ausencias por 7 días hábiles más entre julio y agosto de 2016, que sumados a los 18 antes mencionados constituyen 25 días de inasistencia infundada. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del señor Carlos José Perea Amaya interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) El demandante se encontraba en provisionalidad, luego dicha condición no es un «fortín burocrático para los nominadores de la entidad», luego los empleados que se encuentren vinculados en esa condición no pueden ser retirados del servicio, salvo algunas condiciones que no se presentaron en este asunto. ii) Las circunstancias que rodearon el retiro del servicio se constituyen en un caso clásico de desviación de poder y de violación de los derechos fundamentales 3 Folios 152 al 159. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya de orden laboral.

El señor Perea Amaya desde su vinculación siempre fue un funcionario ejemplar, altamente comprometido con sus funciones y responsabilidades y que colaboraba de manera eficiente con la prestación del buen servicio público. iii) Por consiguiente, no fueron razones de buen servicio las que motivaron la desvinculación, por manera que ese retiro deviene en una clásica desviación de poder habida cuenta que en nominador actuó por otros intereses que riñen con la teología de una buena administración. iv) La administración no puede sacrificar la experiencia, preparación y madurez de los servidores públicos que adelantan labores óptimas en aras de factores que riñen con la transparencia que debe guiar su conducta, «tales como intereses politiqueros o burocráticos, que conspiran contra la eficiencia y calidad del servicio oficial».

Asimismo, no puede desconocer el estado de salud del servidor a la hora de disponer el retiro. 1.5. Pronunciamiento frente al recurso de apelación La Procuraduría General de la Nación se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por la parte demandante en el sentido de precisar que no le asiste razón al recurrente y que la sentencia de instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se aviene en un todo a la realidad fáctica probada y al precedente jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.4 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó5 se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que no se probó el presunto 4 Memorial electrónico obrante en el índice 8 de la plataforma Samai. 5 Memorial electrónico obrante en el índice 11 de la plataforma Samai 10 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya desmejoramiento del servicio, luego no puede darse por hecho que la motivación del acto fue contraria a los fines del ordenamiento.

Además, las circunstancias propias del caso fueron expresamente contenidas y explicadas en el acto demandado, pues se sujetó la determinación a factores objetivos de previo conocimiento por el simple ejercicio de la función de control y vigilancia por parte de los superiores inmediatos; así es que el Decreto 6123 de 2016 no se basó en subjetividades.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo de profesional universitario 3PU, grado 18, o a otro de igual o superior categoría dentro de la Procuraduría General de la Nación y al pago de los emolumentos dejados de devengar en razón a su desvinculación, teniendo en cuenta que, presuntamente, el acto administrativo que dispuso su retiro adolece del vicio de desviación de poder y violación de los derechos fundamentales de orden laboral. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Del nombramiento en provisionalidad El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya Por su parte, la Procuraduría General de la Nación goza de un régimen especial,6 regulado por el Decreto Ley 262 de 2000, en el cual se implementó el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público.

En este contexto, el principio del mérito constituye un presupuesto de ingreso, permanencia y ascenso en los empleos de la entidad demandada; sin embargo, como medida excepcional, se ha admitido la posibilidad de realizar los nombramientos en encargo o provisionalidad. Ahora, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, frente a dicho régimen de carrera, preceptúa lo siguiente: Artículo 183.

Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma. Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección. […] Artículo 185.

Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.

Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. 6 Ver artículo 279 de la Constitución Política y Sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994, proferidas por la Corte Constitucional. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya […] Artículo 186.

Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera.

En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual.

Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.

Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo. Teniendo en cuenta las anteriores transcripciones es dable concluir que en caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, en la Procuraduría se podrá nombrar servidores en provisionalidad, siempre y cuando la persona reúna los requisitos exigidos para su desempeño, hasta por seis meses, término que podrá prorrogarse por un período igual o hasta que culmine el proceso de selección, según sea el caso; sin embargo, por razones del buen servicio el procurador general puede dar por terminado el vínculo con el funcionario provisional antes de la ocurrencia de cualquiera de los supuestos mencionados.

Concretamente de la causal de retiro del servicio en los cargos en provisionalidad, 13 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 2010,7 indicó lo siguiente: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.

Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].

Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y 7 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya remoción […].

Teniendo en cuenta dicha postura, es dable afirmar que la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado.8 Así las cosas, el retiro del servicio de los empleados que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado. 2.3.

Hechos probados 2.3.1. De la vinculación laboral del demandante i) El señor Perea Amaya fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, grado 18 en la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social a través de los siguientes actos administrativos: Decreto Fecha Fecha posesión Folio 3301 11 de noviembre de 2011 3 de enero de 2012 cd. 92, pág. 53 4323 11 de diciembre de 2012 18 de diciembre de 2012 cd. 92, pág. 39 1919 27 de mayo de 2013 7 de junio de 2013 cd. 92, pág. 46 A partir de lo dispuesto en el Decreto 3693 del 25 de septiembre de 2013,9 fue designado con funciones en la División de Registro, Control y Correspondencia, por medio de los siguientes actos administrativos: 8 «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». 9 Cd. 92, página 70. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya Decreto Fecha Fecha posesión Folio 4416 31 de octubre de 2013 5 de diciembre de 2013 cd. 92, pág. 55 2153 30 de mayo de 2014 6 de junio de 2014 cd. 80, pág. 141 4686 4 de diciembre de 2014 5 de diciembre de 2014 cd. 80, pág. 167 2162 25 de mayo de 2015 cd. 92, pág. 81 4867 24 de noviembre de 2015 4 de diciembre de 2015 cd. 92, pág. 82 2260 3 de junio de 2016 3 de junio de 2016 cd. 92, pág. 95 ii) El 22 de diciembre de 2016, a través del Decreto 6123, la procuradora general de la Nación desvinculó al señor Carlos José Perea Amaya del cargo de profesional universitario, grado 18.10 Concretamente, el acto administrativo se motivó en lo siguiente: Que el informe rendido por el jefe de división de Registro, Control y Correspondencia, brinda elementos suficientes para inferir que el señor Perea Amaya esta incurso en conductas que afectan de manera sustancial la prestación del servicio, y que esa circunstancia, de cara a los principios que regulan la función pública, se constituye en argumento suficiente para desvincular al servidor nombrado en la modalidad de provisionalidad.

Que en virtud de lo anterior y en aras de hacer eficiente la función misional que le corresponde a todos y cada uno de los servidores de la Procuraduría General de la Nación, teniendo en cuenta el informe presentado por el Jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia, se decreta la desvinculación del servidor Carlos José Perea Amaya del cargo de profesional universitario, grado 18, de la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, con funciones en la División de Registro, Control y Correspondencia, invocando como motivación de dicha decisión, el informe del 30 de noviembre de 2016, en el que se señaló: Bogotá D. C. 30 de noviembre de 2016 Oficio DRCC N° 4988 Doctor JUAN JAVIER CABELLO DAZA Secretario Privado Despacho del Procurador General 10 Folios 4 al 7.

Firmado por la doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya Respetado Doctor: En atención a los términos del oficio 1634 de 29/11/2016, relativo a las situaciones que requieren particular valoración por su despacho a efectos de considerar la desvinculación definitiva del doctor CARLOS JOSE PEREA AMAYA […] reitero lo señalado en los oficios DRCC 2839 de 08/07/2016, 4710 de 16/11/2016 y 4854 de 24/11/2016, en los cuales se exponen los siguientes hechos: 1.° El mencionado servidor ha incurrido en un consuetudinario y deficiente desempeño durante su permanencia en la División de Registro, Control y Correspondencia y se ha sustraído de sus mas elementales deberes, como el cotidiano incumplimiento del horario con retraso de una hora y media en los escasos días en que mas temprano da inicio a sus labores, hechos que he puesto en conocimiento de la Veeduría (informe anexo) y que inciden negativamente en la atención de múltiples asuntos y procesos institucionales (adjunto oficios relacionados relativos a tales omisiones). 2° Al doctor Perea Amaya se le ha dado un tratamiento especial reflejando en un detenido proceso de inducción y posterior reinducción, sin resultados positivos, motivo por el cual me vi obligado a relevarlo de la obligación de asignar competencias a la documentación bajo su cargo y a reducir su actividad al registro de documentos en el sistema SIAF, con el fin de evitar el negativo impacto que para la entidad tendían sus deficientes ejecuciones. 3° Así las cosas, resulta contraproducente e injustificado -tanto en términos económicos como funcionales- ocupar a un funcionario de alto nivel profesional en deberes elementales, propios de los cargos de inferior rango y remuneración, como en efecto ha sido necesario disponerlo, toda vez que por los riesgos que implica el deficitario rendimiento de dicho servidor, no es procedente atribuirle a este las responsabilidades que en rigor le corresponden. 4° A las anteriores circunstancias se agrega el hecho de que el señor Perea Amaya ha dejado de justificar un gran número de ausentismos de cuya ocurrencia he informado al Jefe de la División de Gestión Humana y los cuales a continuación relaciono: julio: 11 al 12, 21 y 29;

Agosto: 1 y 2; 8, 9 y 10; 23 y 24; 30 y31 de septiembre: 8, 9 y 26; Octubre 3 y 4; 18 al 31; Noviembre: 1 y 2; 8 y 9; 15; 21, 22 y 23. 5° Es preciso señalar que para las fechas que enseguida se enuncian, el funcionario ha remitido -vía correo electrónico- documentos en los cuales se registraban citas médicas y terapias, pero al respecto nunca fueron solicitados ni concedidos los respectivos permisos, de manera que sus ausencias en tales oportunidades se consideran injustificadas: julio 29 (interconsulta); agosto 8 (valoración en cita no programada); octubre 28 (autorización de terapias); noviembre 2 (cita médica y terapia física); noviembre 8 (cita médica y solicitud de procedimientos); noviembre 9 (laboratorio clínico) y noviembre 15 (ecocardiograma). 6° Así las cosas, las ausencias injustificadas de tres o más días consecutivos, son las siguientes: Agosto 8, 9 y 10 (3 días hábiles);

Octubre: 18 al 31 (14 días calendario y 10 días hábiles); Noviembre: 21, 22 y 23 (3 días hábiles). Sumadas estas ausencias consecutivas a las otras no consecutivas, se tiene que el doctor 17 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya Perea Amaya, durante el período de 01/07 al 23/11 de 2016, no ha justificado su inasistencia al lugar de trabajo en treinta y seis (36) días hábiles. 7° En cuanto a la última incapacidad reportada, conviene precisar que la misma comprende del 17 al 18 de noviembre.

El señor Perea Amaya se reintegró a sus labores el día 24/11/2016, luego de una ausencia ininterrumpida de setenta y ocho (78) días calendario que se inició el 5 de septiembre anterior […] Que las ausencias injustificadas, el desconocimiento elemental de competencias al interior de la entidad, y el incumplimiento recurrente al horario laboral por parte del señor Carlos José Perea Amaya, configuran una afectación sustancial y permanente a la prestación al servicio a cargo de la dependencia a la cual está asignado. iii) El 18 de enero de 2018, el jefe de la división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación hizo constar que el actor laboró al servicio de la entidad entre el 3 de enero de 2012 y el 29 de diciembre de 2016.11 2.3.2.

De las incapacidades presentadas En el cd obrante a folio 80 del expediente12 reposan las siguientes incapacidades prescritas al señor Carlos José Perea Amaya en el año 2016:13 Fecha Patología Total días Expide Autoriza Eps 15/02/2016 N. E. 3 Eps Sanitas -- 29/02/2016 Epicondilitis 5 N. E. Si 05/04/2016 Gastroenteritis 1 Clínica Universidad de la Sabana No 07/04/2016 Epicondilitis 2 Eps Sanitas -- 12/04/2016 4 19/04/2016 Gastroenteritis 2 04/05/2016 N. E. 1 13/07/2016 Vértigo 1 03/08/2016 Enfermedad general 3 Clínica Universidad de la Sabana No 22/08/2016 1 25/08/2016 Epicondilitis 2 Medik No 29/08/2016 N. E. 3 Eps Sanitas -- 06/09/2016 Epicondilitis 2 12/09/2016 Enfermedad general 12 27/09/2016 Trastorno de ansiedad 4 11 Folio 47 12 Consultado además en el expediente digitalizado en la Plataforma Samai, archivo ED_CUAD1CD2FOLIO80_TESTIGODOCU MENTALC(.pdf) NroActua 10 13 También reposan 16 incapacidades más entre 2013 y 2015. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya 05/10/2016 10 Medik No 03/11/2016 2 Medik No 10/11/2016 2 Clínica retornar No 16/11/2016 1 Medik No 17/11/2016 Realización de estudios 2 Clínica Universidad de la Sabana No 2.3.3.

De los días de ausencia que no se soportan a través de incapacidades i) El 23 de noviembre de 2016, el jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia le comunicó por última vez al jefe de División de Gestión Humana los períodos de ausencia del demandante que se encontraban sin justificar, haciendo énfasis que el funcionario no solicitó ni le fueron concedidos permisos para ausentarse, ya que desde el 5 de septiembre de 2016 «no se ha presentado al lugar de trabajo, aun cuando por medio de mensajes de texto, a través de teléfono celular, manifiesta que se encuentra enfermo».14 En dicho documento se reiteraron las siguientes fechas de inasistencias injustificadas: Fechas en 2016 Oficios remitidos con anterioridad a la de División de Gestión Humana 11, 12, 13, 14, 21 y 29 de julio DRCC3394 DRCC3395 DRCC4828 DRCC4481 1, 2, 8, 9 y 10, 23, 24, 30 y 31 de agosto 8, 9 y 26 de septiembre 3, 4, 18 al 31 de octubre 1, 2, 8, 9, 15, 21, 22 y 23 de noviembre ii) El 1° de diciembre de 2016, el jefe de la de División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación rindió informe al secretario privado de la entidad respecto de la situación del señor Perea Amaya en los siguientes términos:15 2.- Con base en la información del doctor Carlos Arturo Arboleda Montoya, mediante oficio SIAF 158092 del 20 de septiembre de 2016, la División de Gestión Humana 14 Cd folio 92, página 114 15 Cd folio 92, páginas 130 a 132 19 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya dio inicio al procedimiento de verificación de la existencia de la causal de abandono del cargo del doctor Perea Amaya y le concedió 5 días para presentar los soportes que justificaran sus ausencias, término que el funcionario no cumplió. 3.- Con Oficio DCRR 4854 fechado el 24 de noviembre de 2016, el doctor Carlos Arturo Arboleda Montoya informa que el doctor Carlos José Perea Amaya estuvo ausente de su lugar de trabajo desde el 5 de septiembre de 2016 de manera ininterrumpida, y que en julio no justificó un gran número de ausencias. 4.- Luego de solicitar información a diferentes dependencias de la PNG y de la EPS del funcionario sobre las incapacidades del mencionado funcionario, el 30 de noviembre de 2016 el Grupo de Afiliaciones y Aportes a Seguridad Social de la entidad, presentó a esta división el registro de las que envió el doctor Carlos José Perea Amaya a la entidad donde se observa que estas cubren las siguientes fechas: 5.- Al comparar el cuadro anterior con la información suministrada por el doctor Arboleda Montoya, en el Oficio DRCC 4481 del 28 de octubre de 2016, se advierte que aun cuando el doctor Perea Amaya ha hecho llegar algunas incapacidades, persisten ausencias sin justificar a saber: 11, 12, 21 y 29 de julio; 1, 2, 8, 9, 10, 23, 24, 30 y 31 de agosto; 8, 9 y 26 de septiembre; 3, 4, 18 al 31 de octubre; 1, 2, 8, 9, 15, 21, 22 y 23 de noviembre de 2016. 6.- De la revisión de la documentación que se ha allegado a la actuación administrativa para establecer un posible abandono de cargo, se observa que el doctor Perea Amaya ha venido afirmando que sus ausencias ininterrumpidas desde el 5 de septiembre hasta el 23 de noviembre de 2016, se han originado en su grave estado de salud debido a varios infartos y a la angina de pecho que padece; sin embargo, únicamente soporta sus afirmaciones con mensajes enviados desde su celular, porque las incapacidades que ha aportado a la actuación no corresponden a las enfermedades por él mencionadas, sino patologías diferentes (cada incapacidad es por una causa distinta, no hay continuidad a patologías), lo que no concuerda con sus justificaciones.

Igualmente se evidencia que la mayoría de las incapacidades allegadas por el doctor Perea Amaya son de 1 a 3 días hábiles. Únicamente dos de las quince aportadas por él en copia (no ha presentado originales para los recobros que debe hacer la PGN) son por más de 3 días y corresponden al mes de octubre, esto es, a las que aportó dos meses después de que se dio inicio a la actuación administrativa y de que se le dieron 5 días para aportar las pruebas que justifiquen su ausentismo 20 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya entre julio y noviembre (23 de agosto de 2016); pues en noviembre presentó incapacidades por 7 de los 23 días del mes en que estuvo ausente.

Ante la renuencia del funcionario a reintegrarse o entregar las incapacidades que prometió enviar desde el 12 de septiembre de 2016, el pasado 23 de noviembre de 2016 la División de Gestión Humana con oficio SIAF 441858, y cumpliendo instrucciones superiores, le reiteró al doctor Perea que enviará sus incapacidades a más tardar el 24 de noviembre, so pena de adoptar las medidas administrativas a que hubiera lugar, y como resultado de ello, el mencionado funcionario se presentó a laborar el 24 de noviembre (así lo informó su jefe a esta dependencia vía telefónica), después de ausentarse desde el 5 de septiembre de manera ininterrumpida (78 días calendario después).

Así, según información del Jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia, el doctor Perea Amaya continuó presentándose a laboral desde el 24 de noviembre de 2016. En conclusión, a la fecha el doctor Perea Amaya presenta un ausentismo notable, que no justifica al 100%. Sus incapacidades no obedecen a una sola patología, y menos a la que él acude, vía celular, para justificarse.

Según información del Grupo de Salud y Seguridad en el Trabajo, tampoco es constante en las citas que se le programa para revisar lo relacionado con su ausentismo por salud y el cumplimiento de responsabilidades laborales, pues su jefe se viene quejando hace tiempo por la misma razón: su ausentismo justificado. 2.3.4. De los informes rendidos por el jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia i) Mediante escritos del 3 de marzo y 22 de noviembre de 2013; 3 de abril de 2014; 19 de febrero, 10 y 28 de julio, 5, 11, 19 y 24 de agosto, 1 de octubre, 9, 10, 21 y 22 de diciembre de 2015; y el 27 de enero, 2, 3 y 10 de febrero; 7 y 14 de marzo, 5 de mayo, 2, 3, 23 y 24 de junio, 7, 15 y 27 de julio, 16 de agosto y 2 de septiembre de 2016, el actor fue requerido por escrito por el jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia para que cumpliera con el horario de trabajo, en atención a sus «prolongados retardos en el inicio de la jornada laboral de una hora y media».

En algunos de esos escritos se le indicó que debía realizar registro diario de entrada y salida, presentar justificación de sus ausencias al trabajo antes de las 10:00 am y ponerse al día con la sustanciación a su cargo.16 16 Cd folio 80, Anexos 5 y 6. Cd folio 92. 21 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya ii) Como respuesta a los anteriores requerimientos, en justificación de sus llegadas tardes, manifestó razones como que se sentía enfermo, calamidades domésticas, la cirugía de ojos de su esposa, permiso electoral, citas médicas, práctica de exámenes, cierres viales, así como que compensaba sus retardos trabajando más horas fuera de la jornada laboral.17 iii) Mediante escritos del 27 de agosto de 2015 y el 11 de febrero de 2016,18 el jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia manifestó que el señor Perea Amaya desde su vinculación con esa dependencia incumplió con el horario de ingreso de la jornada laboral, ya que generalmente daba inició a sus actividades luego de las 10:00 am, que «ha diligenciado el formato de asistencia con indicación de horas de ingreso que no corresponden a la realidad, ha persistido en la falta de sus deberes», entre otras observaciones. iv) El 8 de julio de 2016, el jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia solicitó al Procurador General de la Nación disponer el traslado o la desvinculación del señor Perea Amaya debido a su desempeño deficiente y el incumplimiento del horario con retraso de una hora y media.

Hizo énfasis en que al actor siempre se le dispensó un tratamiento especial, reflejado en un detenido proceso de inducción y reinducción sin resultados positivos, motivo por el cual tuvo que ser relevado de sus obligaciones y se le asignaron otras funciones.19 v) El 16 de noviembre de 2016, el jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia solicitó a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación considerar la viabilidad o no de continuar con el vínculo laboral del señor Perea Amaya teniendo en cuenta que este desde el 5 de septiembre de 2016 no se presentaba en su lugar de trabajo, ni remitió incapacidades posteriores al 14 de octubre de 2016, aun cuando por medio de mensajes de texto manifestó estar enfermo.20 17 Justificaciones presentadas a mano en los mismos oficios mencionados en el numeral anterior. 18 Ibidem, páginas 331 al 333 y 325 al 327. 19 Cd folio 92, páginas 111 y 112 20 Cd folio 92, página 113 22 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya vi) El 24 de noviembre de 2016, el jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia reiteró la anterior solicitud.21 vii) El 29 de noviembre de 2016, el secretario privado de la Procuraduría General de la Nación solicitó al jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia informe sobre la situación del señor Perea Amaya, respecto de las constantes inasistencias.22 viii) El 30 de noviembre de 2016, el jefe de la División de Registro, Control y Correspondencia dio respuesta a la anterior solicitud en los términos en que fue transcrito en el Decreto 6123 de 2016.23 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios en condición de profesional universitario, grado 18 en la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, entre el 3 de enero de 2012 y el 3 de diciembre de 2013, y con funciones en la División de Registro, Control y Correspondencia desde esta última fecha hasta el 29 de diciembre de 2016; cuando fue desvinculado del servicio mediante el acto demandado, actuación que acusa viciada de nulidad por desviación de poder y violación de los derechos fundamentales de orden laboral.

Con ocasión de la anterior decisión, el señor Perea Amaya acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que su desvinculación se dio sin razón suficiente, por cuanto se pasó por alto su calidad laboral y los años de servicio al organismo, pues solo se basó en un informe que, a su juicio, no tuvo en cuenta su especial condición de 21 Cd folio 92, página 110 22 Cd folio 92, página 8 23 Cd folio 92, páginas 6 y 7 23 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya salud, la que requería que se le diera un trato considerado.

Según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la desviación de poder quien ejerce función administrativa debe expedir un acto que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, permite ver el uso de sus atribuciones a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgarle la competencia en cuestión. Concretamente, esta Corporación24 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder en los siguientes términos: A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse25.

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar.

Precisado lo anterior, resulta relevante hacer énfasis en la facultad que le asistía al nominador de remover al actor del cargo que ejercía en provisionalidad, derivada de los artículos 278 (numeral 6) de la Constitución Política26 y 158 del Decreto 262 de 2000, habida cuenta de que el señor Perea Amaya no tenía fuero 24 Ibidem. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 26 «El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: […] 6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia». 24 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya de estabilidad que lo ubicara en un estado inamovible al interior de la entidad, pues el acceso a su empleo no ocurrió por medio del sistema de méritos.

La atribución de remover al servidor designado en provisionalidad, de acuerdo con el marco normativo de esta providencia, debe ejercerse mediante un acto administrativo motivado, exigencia que en el presente asunto se cumplió, por cuanto la decisión contenida en el Decreto 6123 del 22 de diciembre de 2016 está precedida de motivación. No obstante, dentro de los argumentos del recurso de apelación se asevera que los motivos expuestos en el acto demandado no comportan razón suficiente para retirar del servicio al accionante y, por ende, se configura el vicio de desviación de poder, puesto que el señor Perea Amaya desde su vinculación siempre fue un funcionario ejemplar, altamente comprometido con sus funciones y responsabilidades y que colaboraba de manera eficiente con la prestación del buen servicio público, aspectos que debieron valorarse al momento de tomar dicha decisión. Sin embargo, la Sala encuentra que en el sub examine está plenamente demostrado que el señor Perea Amaya no fungió como un buen empleado público, esto es, no atendía sus deberes como era lo esperado, ya que se ausentó injustificadamente en varias ocasiones de su puesto de trabajo, incumplía de forma recurrente el horario laboral y contribuyó con el retraso significativo de las labores que le fueron asignadas a la División de Registro, Control y Correspondencia, lo que, sin lugar a duda, configura una afectación sustancial y permanente a la prestación del servicio a cargo de la Procuraduría General de la Nación. De modo que, por el contrario, lejos de poder afirmar que el señor Perea Amaya fue un funcionario ejemplar, se encuentra plenamente justificado el hecho de que el nominador ejerciera la potestad de remoción del cargo, en aras de preservar la eficiente prestación del servicio. 25 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya No se puede perder de vista que es deber de todo servidor público cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).

Así pues, en tratándose de la idoneidad y buen desempeño de los empleados provisionales, esta Sala ha señalado lo siguiente:27 Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […] se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio.

Por consiguiente, la razón que llevó a que, en su momento, la procuradora general de la Nación hubiere adoptado la determinación de separar de su trabajo al accionante se encuentra soportada en las novedades, inconsistencias e irregularidades evidenciadas en los informes rendidos por quien fuera su jefe inmediato, que fueron detallados en el acápite de hechos probados, que daban muestras inequívocas de que las conductas y omisiones del actor estaban perjudicando la prestación del servicio en la División de Registro, Control y Correspondencia, de suerte que, a través de un acto motivado y en uso de su facultad discrecional, decidió prescindir de sus servicios. 27 Sección segunda, subsección B, fallo de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000- 2001-03004-01 (357-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 26 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya Así pues, con base en el alcance del concepto de desviación de poder y valorado en su integridad el acervo probatorio relacionado en el acápite de hechos probados, no se logra observar desde un punto de vista objetivo que el Decreto 6123 del 22 de diciembre de 2016 contuviera un propósito alejado propiamente de la optimización del servicio, y en segundo lugar, desde un aspecto subjetivo por quien lo expidió, tampoco se avizora una intención precedida de un interés personal o a favor de un tercero que nublara la facultad discrecional en su expedición. De allí que no se probó un iter desviatorio endilgable al acto administrativo en mención.28 Adicionalmente, respecto de los argumentos de la apelación tendientes a aseverar que con la decisión de desvinculación se violaron derechos fundamentales de orden laboral, se debe precisar que dicha determinación no fue arbitraria, pues como se viene indicando obedeció a las situaciones presentadas con ocasión de las constantes ausencias y bajo rendimiento laboral del actor, al paso que, por el contrario, observa la Sala que tanto el jefe directo como el encargado de la División de Gestión Humana, antes de informar al nominador las anomalías presentadas, requirieron en varias oportunidades al señor Perea Amaya para que presentará los soportes respectivos de sus inasistencias, sin que este lograra justificar muchas de ellas.

De suerte que, pese a que se brindaron oportunidades para conjurar la afectación al buen servicio que se estaba suscitando con su actuar en garantía de sus derechos laborales, el señor Perea Amaya no justificó en debida forma su conducta, luego es dable concluir que los trámites adelantados antes de llegar a la decisión demandada respetaron los derechos mínimos del trabajador.

En ese sentido, las razones que llevaron a tomar la decisión de desvinculación del actor resultan suficientes para esta Corporación y, por ende, descartan el vicio de desviación de poder invocado en la apelación, lo que conlleva la confirmación de 28 Véase entre otras la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 85001-23-33-000-2015-00354-02 (2874-2020) M. P. William Hernández Gómez. 27 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya la decisión de primera instancia. En tales condiciones, resulta oportuno advertir que, en el caso de la presunción legal de una decisión de la administración, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, el actor no demostró que el acto acusado estuviera viciado de desviación de poder, ya que quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia conforme lo señalado en el artículo 167 del Código General del Proceso.

Sobre el particular, esta Sección ha sostenido lo siguiente: demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.29 Por último, en cuanto a los motivos relacionados con el presunto desconocimiento de la especial situación de salud del apelante al momento de la desvinculación debe tenerse en cuenta que la figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso.

Sobre el punto, la Corte Constitucional en sentencia T-434 de 202030 precisó el aludido concepto de la siguiente manera: 4.2. La estabilidad laboral u ocupacional reforzada es la concreción de diferentes mandatos contenidos en la Carta, para proteger a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral y que se concreta en gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación 29 Sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). 30 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-434 del 1.° de octubre de 2020. Expedientes acumulados: T-7.594.854 y T-7.613.902. 28 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya no relacionada con su condición. Tal figura tiene por titulares, entre otras, a personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud.

El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho (Art. 1 de la CP), igualdad material (Art. 13 de la CP) y solidaridad social, consagrados en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta.

Ahora, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado en su jurisprudencia que puede existir debilidad manifiesta de algunas personas por sus condiciones de salud temporales que pueden derivarse de incapacidades médicas. No obstante, ello no es absoluto ni general, sino que debe analizarse en cada caso específico de manera que se pueda determinar el grado de afectación y su incidencia en la vulnerabilidad del trabajador que amerite un especial nivel de protección. Por su parte, en lo referente al margen de acción para determinar la configuración o no de la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional en la referida sentencia T-434 de 2020 puntualizó cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para tal efecto, así: 4.5.

La garantía de la estabilidad ocupacional referida por motivos de salud, se predica de todo individuo que presente una afectación en la misma, situación particular que puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho. Lo anterior, con independencia de la vinculación o de la relación laboral que la preceda.

En términos generales comprende la prerrogativa para el trabajador de permanecer en el empleo y, por consiguiente, obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique disponer su despido. 4.6. Entendiendo lo anterior, si se pretende desvincular a una persona que presenta una afectación significativa en el normal desempeño laboral y el empleador tiene conocimiento de ello, es necesario contar con la autorización de la Oficina del Trabajo pues, de no ser así, dicho acto jurídico es ineficaz.

Con ello, se prohíbe el despido de sujetos en situación de debilidad por motivos de salud, creándose así una restricción constitucionalmente legítima a la libertad contractual del empleador, quien solo está facultado para terminar el vínculo después de solicitar la autorización ante el funcionario competente que certifique la concurrencia de una causa justificable para proceder de esta manera. 29 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya 4.7.

En todo caso, además de la autorización de la Oficina del Trabajo, la protección constitucional dependerá de los siguientes tres presupuestos básicos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. (Negrita de la Sala).

Así las cosas, la unión de los tres presupuestos enunciados jurisprudencialmente es indispensable para poder afirmar que un trabajador es beneficiario de la protección especial por motivos de salud, de suerte que resulta necesario verificar su causación en este asunto. Respecto de la condición de salud del señor Carlos José Perea Amaya para la época en que se desvinculó del servicio se tiene que esta no está plenamente acreditada en el plenario, toda vez que a partir del 18 de noviembre de 2016 el demandante no presentó incapacidad alguna a su nominador, de suerte que, para el 22 de diciembre de 2016, fecha de expedición del acto administrativo demandado, no se encontraba en goce de incapacidad.

De los elementos probatorios aportados no se evidencia el presunto grave estado de salud que tenía el demandante por ser un paciente crónico cardiaco, pues no se aportó su historia clínica y revisadas cada una de las incapacidades prescritas en el segundo período de 2016, se observa que estas obedecen a diferentes patologías (epicondilitis, trastorno de ansiedad, enfermedad general, vértigo y gastroenteritis), enfermedades que no tienen relación con el padecimiento cardiaco anotado.

Adicionalmente, tampoco obra prueba en el dosier de la cual se pueda inferir que las patologías que en su momento le incapacitaron le hubieran causado al señor Perea Amaya una afectación fisiológica o funcional de tal magnitud que le imposibilitara desempeñar normal y adecuadamente sus labores luego del período de reposo obligatorio concedido, los cuales en todo caso fueron muy cortos 30 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya precisamente debido a la temporalidad reducida del agravamiento de su estado de salud por las diversas causas (ninguna de ellas de origen cardiaco).

Así pues, como no se pudo establecer que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades, resulta inane verificar los demás presupuestos esgrimidos por la Corte Constitucional. En suma, el accionante no se encontraba cobijado con el fuero de protección por estabilidad laboral reforzada bajo el planteamiento de la existencia de una incapacidad médica vigente al momento de la expedición del acto de desvinculación, al paso que los padecimientos por los cuales se le incapacitó a lo largo del segundo semestre de 2016 no tenían la suficiente entidad, en términos de complejidad y duración, para generarle una pérdida de capacidad laboral que lo ubicara en una situación de desventaja, indefensión o vulnerabilidad.

Así las cosas, el referido argumento de la alzada tampoco tiene vocación de prosperidad. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201631, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 31 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,32 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto se encuentran causadas y se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada por cuanto el demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 32 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 32 Radicación: 25000-23-42-000-2017-03642-01 (2529-22) Demandante: Carlos José Perea Amaya F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 23 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos José Perea Amaya, en contra de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. Segundo. Condenar en costas de la segunda instancia al señor Carlos José Perea Amaya, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM