Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988.

Vinculación posterior Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Elizabeth Morales Oviedo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto configurado el 1º de febrero de 2019 respecto de la petición presentada el 1º de noviembre de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de lo devengado durante el año anterior al estatus [17 de julio de 2016], sin exigir el retiro definitivo del servicio; ii) el cumplimiento del fallo de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) el reajuste de las sumas adeudadas; iv) el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Elizabeth Morales Oviedo nació el 17 de julio de 1961, por lo que cuenta con más de 55 años de edad. 3.2. Cotizó en el Instituto de Seguros Sociales 951 semanas antes del 23 de junio de 2003. Fue vinculada en el 2005 como docente oficial, cargo que ha ejercido hasta la fecha de la presentación de la demanda. 3.3.

No obstante, el Fomag «niega … la pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años, exigiéndole además 1.300 semanas de cotización, cuando la ley contempla que solo debía exigírsele 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de su … pensión de jubilación por aportes como lo determi[na] el contenido de la [L]ey 71 de 1988» Sic. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1.

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vincularan después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones de las que eran beneficiarios los servidores públicos del orden nacional; lo cual también era extensivo a los docentes que realizaran aportes al ISS y en el sector público. 5.2.

Lo anterior, permite concluir que «para los servidores públicos docentes vinculadas después de 1990, se UNIFICÓ EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES, con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la ley 71 de 1988». 5.3.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley»; disposición que debe ser entendida en el sentido de que «los docentes vinculadas con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 2 Índice 4 de Samai, actuación denominada ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 4. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de menciona fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE, le son aplicables» (sic). 5.4.

Es decir que «si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna de previsión del sector público o al ISS, es preciso indicar que debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de ley 812 de 2003». 5.5. En ese orden y en consideración a que antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 la demandante efectuó aportes al ISS, se le debe respetar el régimen contenido en la Ley 71 de 1988.

Puesto que, la «expresión vinculad[o]s, desarrollada expresamente en la norma, se refiere como lo contempl[ó] el Honorable Consejo de estado, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como normatividad aplicable a los servidores públicos del estado, antes del 23 de junio de 2003» (sic). 5.6. En tanto demostró que se «encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003, INCLUSO APORTANDO AL ANTIGUO ISS, NO PUEDE EL FONPREMAG, desconocer el derecho de sus aportes realizados antes del 26 de junio de 2006, hacen parte del régimen de transición a que tiene derecho […] por ser docente del orden nacional». 5.7.

Asimismo, «reconocer la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 100 de 1993 a mi mandante (como se realizó en el acto administrativo demandado), es vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial el contenido de la ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la ley 71 de 1988, norma anterior aplicable para los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003». 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag no contestó la demanda3. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión en sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas4. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: 3 El auto admisorio fue notificado personalmente el 10 de octubre de 2020; sin embargo, la demandada no contestó la demanda, según obra en el auto del 6 de diciembre de 2021, índice 13 de Samai del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 4 Índice 4 de Samai, actuación denominada ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 4 4 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo 7.1.

La demandante no acreditó una vinculación al servicio educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la mencionada disposición. Asimismo, en tanto se vinculó al magisterio a partir del 19 de agosto de 2005, su situación pensional se regía por el régimen contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 7.2.

En ese orden, para el 1º de abril de 1994 la demandante contaba con 32 años de edad y 771, 28 semanas cotizadas, es decir casi 15 años de servicio; sin embargo, no logró consolidar su derecho pensional el 31 de diciembre de 2014, como lo exigía el Acto Administrativo 01 de 2005, puesto que para ese momento contaba con 53 años de edad, de manera que también perdió el derecho a acceder al régimen de transición. 7.3.

De otra parte, como en la demanda ni durante el trámite en esa instancia fue solicitado el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de congruencia y justicia rogada que le instan al juez a emitir pronunciamiento solo de lo pretendido en los cargos de violación, se abstuvo de estudiar de manera oficiosa si el derecho pensional le asistía a la docente. 7.4.

Finalmente, en concordancia con lo manifestado en la demanda no fueron amenazados el mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social, toda vez que la educadora goza de un ingreso económico derivado de su vinculación como docente oficial, el cual supera al que podría recibir por concepto de la mesada, sin pasar por alto que tal cargo podrá ejercerlo hasta la edad de retiro forzoso. 1.4.

El recurso de apelación 8. Elizabeth Morales Oviedo interpuso recurso de apelación5 con el fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto prestó su servicio por 31 años, 7 meses y 21 días en entidades públicas y privadas de manera que su derecho pensional debió estudiarse en virtud de la Ley 71 de 1988, no de las leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, la cual estableció la pensión por aportes. 9.

Los aportes fueron realizados inicialmente en el antiguo ISS, hoy Colpensiones, luego al Fomag, de manera que al momento de solicitar la pensión por aportes acreditó los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 para su reconocimiento, esto es 55 años de edad y más de 20 años de servicios. 1.5. Trámite de segunda instancia 10. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los 5 Índice 4 de Samai, actuación denominada ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 4. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6.

El Ministerio Público 11. En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos 12. Se circunscriben a resolver ¿si los tiempos de servicios prestados por Elizabeth Morales Oviedo durante los cuales efectuó cotizaciones al ISS [hoy Colpensiones] la hacían beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 2.3.

Marco normativo 13. 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG 14. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte6. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas7. 15.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción8. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»9.

El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 6 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 8 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 9 Preámbulo y artículo 6. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo 16.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos10. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 17. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 18. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 19.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al 10 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo vinculado en vigencia de la referida ley;

(iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; (iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200311. 20. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 21.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 22. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán 11 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 23.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 24.

La Ley 60 de 199312 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 25.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia 12 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 9 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». 26.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 27.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 28. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 10 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo 29.

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200313, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 30. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201914, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 13 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 14 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo 31.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, 12 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 32.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años15.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 33.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección16, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.3.3.

Compatibilidad pensional de los docentes 34. Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] 35.

Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196017, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos 15 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 13 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo18».

Esta excepción fue reiterada en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 36. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197619, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 37.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 38. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 39. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó20: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de 18 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 19 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 20 Sentencia del 6 de marzo de 2003.

Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados. Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 40. De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 41. i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 42. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 43. iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199621 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 44.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario 21 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 45. Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 46. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional22 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 47. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 48. Elizabeth Morales Oviedo nació el 17 de Julio de 196123. 49. El 5 de agosto de 2018 Colpensiones reportó que la demandante cotizó entre el 26 de noviembre de 1979 hasta el 30 de junio de 2004 durante 951,71 semanas, 22 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024. 23 En virtud del registro civil de nacimiento aportado con la demanda, índice 4 de Samai, actuación denominada ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 4. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo con la aclaración que para el 1º de abril de 1994 contaba con 771,28 semanas. 50.

El 10 de octubre de 2018, el subsecretario administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de Cali certificó, a través del formato único, que la docente ingresó mediante la Resolución 1951 del 19 de agosto de 2005 y tomó posesión del cargo el 24 de agosto de ese año, el 30 de octubre de 2006, el 27 de febrero de 2013 y el 28 de diciembre de 2017 fue ascendida en el plantel «Sede Educativa El Diamante – Sede Principal» [Resoluciones 5036 del 5 de octubre de 2006, 2659 del 30 de abril de 2013 y 1195 del 6 de febrero de 2018], lugar en el cual se encontraba activa, por un tiempo total de 17 años, 1 mes y 13 días. 51.

El 1º de noviembre de 2018 presentó la solicitud de reconocimiento pensional. 2.4.2. Análisis sustancial 2.4.2.1. En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 52. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión negó las pretensiones de la demanda al considerar que, en tanto, la demandante se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la mencionada norma.

Así las cosas, su situación pensional se rige por el régimen general contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 52.1. Sin embargo, como ni en la demanda ni durante el trámite en esa instancia fue solicitado el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de congruencia y justicia rogada que le instan al juez a emitir pronunciamiento solo de lo pretendido en los cargos de violación, no se estudió, de manera oficiosa, si el derecho pensional le asistía a la docente. 53.

Finalmente, en virtud de lo manifestado en la demanda, el mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social no fueron amenazados, toda vez que la educadora goza de un ingreso económico derivado de su vinculación como docente oficial, el cual supera al que podría recibir por concepto de la mesada, sin pasar por alto que tal cargo podrá ejercerlo hasta la edad de retiro forzoso. 54.

Contra la decisión adoptada por el tribunal en primera instancia, la demandante presentó recurso de apelación con el argumento según el cual sí era beneficiaria del mencionado régimen de transición, puesto que prestó su servicio por más de 31 años en entidades públicas y privadas de manera que su derecho pensional debió estudiarse en virtud de la Ley 71 de 1988, no de las leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, la cual estableció la pensión por aportes. 55.

Aunado a ello realizó aportes inicialmente en el antiguo ISS, hoy Colpensiones, luego al Fomag, de manera que al momento de solicitar la pensión por aportes 17 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo acreditó los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 para su reconocimiento, esto es 55 años de edad y más de 20 años de servicios. 56.

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional24», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales. 57.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicables a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 58.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. 59. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. 60. En esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ- 014 -CE-S2 de 25 de abril de 201925, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado «antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003» [26 de junio de 2003] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media 24 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 25 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 61.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, se encuentra que la demandante se vinculó por primera vez como docente oficial el 24 de agosto de 2005 y aunque acreditó aportes previos a esta fecha, de acuerdo con los documentos aportados, estos no tuvieron origen en la prestación del servicio público educativo oficial. Así las cosas, la Sala considera que le asiste razón al a quo en el sentido de que no acreditó su vinculación como docente oficial anterior al 26 de junio de 2003, por cuanto, este es el único requisito establecido por el legislador para ser beneficiario de la transición de la Ley 812; sin embargo, respecto de la imposibilidad para acceder al reconocimiento de la pensión en virtud de las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, por no obrar como una pretensión de la demanda, no le encuentra asidero a esa consideración. 62.

En el recurso de apelación, la apelante sostiene que para beneficiarse de la mencionada transición, es suficiente acreditar una vinculación o aportes con anterioridad al límite temporal establecido en la Ley 812 [la fecha de su entrada en vigencia], sin embargo, la demandante omite que no se trata de cualquier vinculación, sino que esta fue cualificada de manera expresa por el legislador, esto es, debe ser al servicio público educativo oficial, lo cual no fue acreditado en el sub judice. 63.

De otra parte, el reconocimiento de la pensión por aportes también procede para los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, esto es, para quienes, de acuerdo con el artículo 36, «al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados». 64.

Sin embargo, como lo concluyó el tribunal, la demandante tampoco era beneficiaria de este, puesto que el 1° de abril de 1994, tenía 32 años de edad y había cotizado 15 años. Sin embargo, para el 31 de diciembre de 2014 no alcanzó a consolidar el estatus, puesto que contaba solo con 53 años, de manera que no resultó beneficiario de la mencionada transición, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 «El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014». 65.

En suma, de acuerdo con la fecha en la que la demandante se vinculó al servicio público educativo oficial, le asiste el derecho al reconocimiento pensional con base en el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que para el caso de los docentes es de 57 años para hombres y mujeres. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo 66.

Por lo expuesto, esta Subsección concluye que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, pero contrario a lo dispuesto por el tribunal de primera instancia le asiste el derecho al reconocimiento pensional previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que se indicará a continuación. 2.4.2.1. En torno a la verificación de los requisitos previstos del régimen de prima media 67.

Ahora bien, se encuentra que la demandante pretendió el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988, régimen del cual, como se explicó no era beneficiaria. Sin embargo, la Sala no pasa por alto que la entidad demandada tenía la obligación de estudiar la solicitud pensional con base en las disposiciones que le eran aplicables, por lo que, en la medida en que el objeto del presente litigio es el acto ficto consecuencia del silencio administrativo negativo, se entiende que dicha decisión también negó el reconocimiento en virtud de las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993. 68.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá a verificar si la demandante acreditó los requisitos previstos para el reconocimiento pensional de conformidad con el régimen de prima media, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad [de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003]; y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 69.

En cuanto al requisito de la edad: Elizabeth Morales Oviedo nació el 17 de Julio de 1961, por lo que en la fecha en la que presentó ante la entidad demandada la solicitud de reconocimiento pensional [1º de noviembre de 2018], contaba con más de 57 años de edad. 70. En cuanto al requisito del tiempo de servicio, se observa que Elizabeth Morales Oviedo acreditó el siguiente tiempo de servicio con sus respectivos aportes: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Cotizaciones realizadas a Colpensiones 26/11/1979 30/06/2004 Ing. y Reing.

Sede Educativa El Diamante – Sede principal Cali (Valle del Cauca) Resolución 1951 del 19/08/2005 24/08/2005 - Prom. Propiedad Sede Educativa El Diamante – Sede principal Cali (Valle del Cauca) Resolución 5036 del 05/10/2006 30/10/2006 - 20 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo Ascensos Sede Educativa El Diamante – Sede principal Cali (Valle del Cauca) Resolución 2659 del 30/04/2013 27/02/2013 - Ascensos Sede Educativa El Diamante – Sede principal Cali (Valle del Cauca) Resolución 01195 del 06/02/2018 28/12/2017 - Tiempo total 40 años, 6 meses 71.

En virtud de lo anterior, para el 17 de Julio de 2017 cuando cumplió 57 años [según lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003] contaba con más de 1300 semanas cotizadas, por lo que acreditó los requisitos previstos en el régimen de prima media para efectos del reconocimiento pensional. 72. Ahora bien, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso. 73.

En ese orden, en el caso en estudio, contrario a lo dispuesto por el Tribunal de primera instancia, Elizabeth Morales Oviedo tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2002, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, a partir del 17 de julio de 2017 [fecha en la que cumplió 57 años y contaba con más de 1300 semanas cotizadas], sin que deba acreditar el retiro del servicio. 74.

De lo anterior, la Sala advierte que si bien en la demanda no fue solicitado lo cierto es que el artículo 2 de la Constitución Política dispone que el deber de las autoridades en general y de las autoridades judiciales en particular, es el goce efectivo de los derechos y deberes previstos en la Carta de 1991, en los siguientes términos: «Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo». 75.

En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido, en algunas ocasiones, el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual implica que derechos como a la administración de justicia (art. 229 C.P.), la igualdad (art. 13 C.P.), la defensa en el proceso (art. 29 C.P.) y la efectividad de los derechos (arts. 2 y 228 ibídem), sean aplicables a los sujetos procesales que acuden a la administración de justicia26. 26 Sentencias C- 037-1996 y C- 454 de 2006 Corte Constitucional y la sentencia del 28 de mayo de 2012 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, expediente 08001-23- 31-000-2011-01174-02. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo 76.

En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha señalado que «[e]l derecho a la tutela judicial efectiva no sólo comprende el reconocer a las personas naturales o jurídicas, la posibilidad de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino también la obligación correlativa de éstas de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio sea real y efectivo»27 [Se resalta].

Lo cual comporta el compromiso que a través de las actuaciones judiciales se establezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se vean vulneradas. 77. En conclusión, contrario a lo manifestado por el Tribunal, aunque el estudio de los requisitos para el reconocimiento pensional en virtud de los preceptos dispuestos en la Ley 100 de 1993 no hubiera sido solicitado en la demanda, en virtud del principio de favorabilidad laboral y el derecho a la tutela judicial efectiva el juez queda sujeto a proferir una decisión de fondo efectiva de manera que el compromiso sea lograr en forma real y no solo nominal, que a través de las actuaciones judiciales se establezca el orden jurídico y se salvaguarden las garantías que se crean vulneradas28. 78.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará el acto ficto, a través del cual se negó el reconocimiento pensional. A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, con el monto que corresponda de acuerdo al número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 27 Sentencia 28 de mayo de 2012 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. 28 Sentencias T-247 de 2007 de la Corte Contitucional y la proferida el 28 de mayo de 2012 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.29 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, en tanto la demandante se vinculó al servicio público educativo oficial el 24 de agosto de 2005, esto es con posterioridad de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta.

Sin embargo, le asiste el derecho al reconocimiento pensional con base en el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que para el caso de los docentes es de 57 años para hombres y mujeres. Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad del acto ficto y se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante de la pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, con el monto que corresponda de acuerdo con el número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - 23 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión en cuanto negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la existencia del acto ficto, como consecuencia del silencio administrativo negativo configurado frente a la petición de reconocimiento pensional presentada el 1º de noviembre de 2018, por la demandante a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tercero. Declarar la nulidad del acto ficto generado como consecuencia del silencio administrativo negativo configurado frente a la petición de reconocimiento pensional presentada el 1º de noviembre de 2018, por la demandante a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a Elizabeth Morales Oviedo la pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus [17 de julio de 2017], con el monto que corresponda de acuerdo al número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado.

Quinto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 24 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00315-01 (4790-2023) Demandante: Elizabeth Morales Oviedo Séptimo. No condenar en costas en ambas instancias.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. VMT