Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00763-01 (5940-2024) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ─UGPP─ Demandado: Carmen Cecilia Carrero Leal Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó la medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 22 de agosto de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

ANTECEDENTES La UGPP solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. UGM 041778 del 3 de abril de 2012, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y pagó la pensión de vejez a favor de la demandada; y de la Resolución No. RDP 011399 del 8 de marzo de 2013, mediante la cual se modificó la anterior, en el sentido de indicar que la prestación económica reconocida sería efectiva desde el 14 de enero de 2010, condicionada al cese de cotizaciones con el ISS.

La medida cautelar se sustentó en que aparece, prima facie, la contradicción con los preceptos vigentes al momento de expedirse los actos. Que Cajanal, a través de la Resolución No. UGM 041778 del 3 de abril de 2012, resolvió la solicitud de reconocimiento pensional, condicionada al retiro de cotizaciones al ISS con el 75% de lo devengado entre el 20 de junio de 1994 y el 30 de septiembre de 2007, conforme estaba establecido en la Ley 33 de 1985.

Que la demandada nació el 14 de enero de 1955 y trabajó en el DANE desde el 16 de junio de 1971 hasta el 18 de diciembre de 1994, realizando los aportes a Cajanal; y del 21 de marzo de 1996 al 30 de septiembre de 2012, los aportes se hicieron al ISS. Que en cada período hubo interrupciones, computando un total de 39 años, 9 meses y 1 día de servicio público, siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00763-01 (5940-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el reconocimiento de la pensión fue irregular porque Cajanal no tenía competencia para expedir la resolución que accedió a la prestación, pues la verificación del expediente permitió concluir que la señora Carrero Leal efectuó cotizaciones a Cajanal y al ISS ─hoy Colpensiones─, siendo esta administradora a la que realizó las últimas cotizaciones desde el 21 de marzo de 1996, fecha para la cual no había consolidado los requisitos para pensionarse, pues lo hizo el 14 de enero de 2010.

Que podía afirmarse que, eventualmente, es Colpensiones la entidad competente para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez y no la UGPP, a pesar de que su derecho pensional se regiría por las previsiones de la Ley 33 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que, al encontrarse afiliada a Colpensiones al momento de cumplir su estatus pensional, generó, erradamente, la emisión de los actos administrativos demandados, que resultan irregulares por otorgar la prestación sin tener competencia para acceder al derecho reclamado.

La parte demandada se opuso a la medida porque considera, que no se demostraron los argumentos de la demanda; no se ha analizado la existencia de un proceso judicial anterior sobre los mismos hechos a los aquí relatados donde la aplicación de la figura de cosa juzgada puede ser viable ─proceso en el que la hoy accionada demandó a la UGPP por la reliquidación de la pensión─; y porque hay una falta de respuesta de COLPENSIONES frente a la supuesta asunción de competencia, que requiere decidirse en un pronunciamiento de fondo mediante una sentencia. Que de aceptarse la solicitud se vulnerarían sus derechos fundamentales a la pensión de vejez, al mínimo vital y a la dignidad humana, pues al suspenderse provisionalmente las resoluciones demandadas, se suspendería el pago de la mesada pensional.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 22 de agosto de 2023, negó el decreto de la suspensión provisional solicitada tras considerar que la tercera interesada cumplió con los requisitos exigidos para la obtención de la prestación, acreditando para ello un total de 2039 semanas que corresponden a 39 años, 7 meses y 25 días, por lo que no está en duda el derecho pensional adquirido por la señora Carrero Leal, ni tampoco se discute.

Que el debate de la demandante se centró en señalar que no tenía la competencia legal para asumir el reconocimiento y pago de la pensión. Que, por eso, no había razones para suspender el acto administrativo demandado por cuanto no existía urgencia para tal medida, menos cuando debió ser una discusión entre entidades y porque como lo indicó el tercero vinculado, debía hacerse el análisis correspondiente durante el curso del proceso, pues obrar de manera diferente sería más gravoso que conceder la medida.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00763-01 (5940-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 EL RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que los actos administrativos demandados contrarían el ordenamiento jurídico porque Cajanal le reconoció una pensión vejez, cuando en realidad y conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, le correspondía a Colpensiones, porque a esa entidad se encontraba afiliada la tercera al momento de cumplir su estatus pensional.

Que la demandada se ha beneficiado de un pago que no debe estar a cargo de la UGPP, toda vez que la competencia legalmente otorgada se encuentra en cabeza de Colpensiones. Que la obligación económica generada con ocasión del errado reconocimiento pensional hace que la UGPP tenga una carga de carácter dinerario que no está en la obligación de soportar.

Que, por lo tanto, lo que se pretende con la suspensión provisional de las resoluciones acusadas es la protección del erario y garantizar los derechos de los demás administrados que cuentan con situaciones pensionales legalmente constituidas toda vez que, con la imposición de cargas presupuestales no ajustadas a derecho, se pone en riesgo el cumplimiento de tales obligaciones.

La decisión del recurso de reposición El Tribunal, por auto del 8 de octubre de 2024, no repuso la decisión, tras considerar que la recurrente no expuso aspectos nuevos que debieran estudiarse y, frente a los que en su momento expresó, reitera que no puede desconocerse a la señora Carrero Leal su derecho pensional, mientras se resuelve quien debe ser la entidad pagadora de la misma.

Que la ciudadana cotizó al menos 39 años y 7 meses con destino al riesgo de vejez, de los cuales 23 años y 5 meses lo fueron a la UGPP quien, de resultar victoriosa en sus pretensiones, igual deberá concurrir al pago de la prestación, en proporción a las cotizaciones recibidas. CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, caso en el cual se confirmará la decisión impugnada; o si se reúnen y debe revocarse tal decisión. Marco normativo aplicable a las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: “ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, Radicado: 25000-23-42-000-2021-00763-01 (5940-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. El artículo 230 de la misma disposición indicó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y las excepciones ─si se contestó la demanda─, esto es, con el objeto del litigio, y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, prevé que “[…] procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

En consecuencia, la medida cautelar de suspensión provisional comporta un juicio de legalidad previo, mas no definitivo, del acto administrativo demandado, en tanto que para su prosperidad es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.

Conflicto de competencias para decidir solicitud pensional El artículo 52 de la Ley 100 de 1993 estableció que el ISS sería el administrador general del régimen pensional de prima media con prestación definida y que las cajas, fondos o entidades de previsión públicas o privadas solo cumplirían dicha función, únicamente, respecto de sus afiliados mientras subsistieran.

Así preceptúa la norma: “ARTÍCULO 52. ENTIDADES ADMINISTRADORAS. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria”. La anterior disposición se reiteró́ en el Decreto 692 de 1994, que en su artículo 34 indicó que el régimen de solidaridad de prima media con prestación definida sería administrado por el ISS y por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistieran, pero estas últimas solo Radicado: 25000-23-42-000-2021-00763-01 (5940-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en relación con las personas que a dicha fecha fueren sus afiliados, no pudiendo, en consecuencia, recibir nuevos cotizantes a partir de tal fecha.

“Artículo 34. Entidades administradoras del régimen de prima media. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS, sólo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha.

Las cajas o entidades que administren pensiones del nivel departamental, municipal o distrital, podrán continuar afiliando trabajadores de estos niveles territoriales del sector público, hasta el momento que señale el respectivo alcalde o gobernador, sin que exceda del 30 de junio de 1995, fecha a partir de la cual, se regirán por lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo”.

Bajo esa lógica, las cajas y fondos de previsión solo quedaron con la competencia para pensionar a los afiliados que al 1º de abril de 1994 tenían más de 15 años de servicio al Estado o más de 35 o 40 años de edad, según se tratara de mujeres o de hombres, respectivamente, siempre y cuando no fueran objeto de liquidación. De lo anterior, se tiene que la responsabilidad que se le otorgó al ISS, no fue atada a periodos previos de cotización o al traslado de aportes, sino que quedó establecida de manera directa como parte de la transformación legal del sistema, cuyo objeto era tener un solo administrador del régimen de prima media, sin perjuicio de que pudiera expedirse el bono pensional.

Luego, el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó a Colpensiones con el objeto de administrar el régimen de prima media con prestación definida, incluyendo el manejo de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005 y, para ello, se procedió con la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del ISS, en lo que a la administración de pensiones se refiere.

Mediante Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, se ordenó la supresión y liquidación del ISS, y la administración del régimen pensional de prima media con prestación definida que le había sido asignada en la Ley 100 de 1993, le fue atribuida a Colpensiones, que inició su operación a partir del 28 de septiembre de 2012. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 6ª de 1945 creó a la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales que, entre otras funciones, tenía a su cargo el trámite y reconocimiento de pensiones y el recaudo de las cotizaciones en los términos establecidos por la ley.

No obstante, a través de la Ley 1151 de 2007 se ordenó su supresión y liquidación, con la salvedad de que los artículos 3° y 4° del Decreto 2196 de 2009 indicaron que Cajanal en liquiación quedaría a cargo del reconocimiento de las pensiones de sus afiliados que, para la fecha en que se hiciera efectivo su traslado al ISS, tuvieran el estatus de pensionados.

Igualmente, Cajanal también tenía a cargo los servidores públicos destinatarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que Radicado: 25000-23-42-000-2021-00763-01 (5940-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 estuvieran en las hipótesis reglamentadas en los Decretos 813 de 1994 y 2527 de 2000.

Por otro lado, la UGPP fue creada por la Ley 1151 de 2007 y a través del Decreto 4269 de noviembre 8 de 2011, se distribuyeron las competencias entre Cajanal y la UGPP, para reconocimientos pensionales radicados a partir de dicha fecha. Con base en lo anterior, puede establecerse que de conformidad con las reglas establecidas por los artículos 6º del Decreto 813 de 1994, 1º del Decreto 2527 de 2000 y 3º y 4º del Decreto 2196 de 2009, la UGPP es competente para decidir sobre una solicitud pensional, en los siguientes eventos: “[….] i) Cuando el afiliado cumplió el estatus jurídico de pensionado antes del 1º de julio de 2009, fecha en que se efectuó el traslado de que trata el artículo 4º del decreto 2196 de 2009 (se entiende que debía estar afiliado a CAJANAL al momento de adquirir el estatus). ii) Cuando el afiliado cumplió los 20 años de servicio cotizados a CAJANAL sin tener la edad, antes del 1º de julio de 2009 y si se retiró de esta a la espera de la edad y sin haberse afiliado al ISS o al régimen de ahorro individual. iii) Cuando el afiliado cotizante cumplió los 20 años de servicios con CAJANAL al 1º de abril de 1994, pero no tenía para esa fecha el requisito de edad y este último lo reunió antes del 1º de julio de 2009, sin importar que se haya afiliado al ISS, en cualquier momento. iv) Cuando el afiliado cumplió en su totalidad con el estatus jurídico de pensionado, antes del 1º de abril de 1994 en CAJANAL, así se haya trasladado con posterioridad al ISS”1.

Con base en la misma normativa, puede determinarse que Colpensiones es competente para resolver la solicitud de reconocimiento pensional, cuando: “[…] i) El afiliado completó 20 años de servicios cotizados con CAJANAL, pero cumplió el requisito de la edad con posterioridad al 30 de junio de 2009 cotizando al ISS. ii) El afiliado reunió el tiempo de servicios con CAJANAL, pero no tenía la edad estando afiliado a dicha entidad, y se trasladó al ISS antes del 30 de junio de 2009, es decir, previo del traslado masivo al ISS producto de la liquidación de CAJANAL. iii) El afiliado cumplió con 20 años de servicios cotizados a CAJANAL, pero a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1º de abril de 1994) no tenía la edad, y cumplió la edad y adquirió el estatus jurídico de pensionado después del 30 de junio de 2009. iv) El afiliado cumplió 20 años de servicios cotizados a CAJANAL, sin cumplir el requisito de edad antes del 1º de abril de 1994, y se retiró de esta antes del 1º de julio de 2009, por traslado voluntario al ISS, cumpliendo la edad estando afiliado a este instituto, es decir, luego del 30 de junio de 2009. v) Cuando el servidor público, en cualquier momento, se trasladó voluntariamente al ISS y cumplió el estatus jurídico de pensionado cotizando con dicha entidad”2. 1 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 12 de junio de 2020. Exp. 2116-18. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 2 Ibid. Radicado: 25000-23-42-000-2021-00763-01 (5940-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Resolución al caso concreto De las pruebas allegadas, se concluye que, a la demandada, mediante Resolución No. UGM 041778 del 3 de abril de 2012, le fue reconocida una pensión de vejez en cuantía de $2,594,762.28, efectiva a partir del 1° de octubre de 2007, teniendo en cuenta para su liquidación un tiempo de 1,918 semanas cotizadas.

Dicho acto administrativo se profirió con base en lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la UGPP indicó que no era la entidad competente para reconocer el derecho pensional de la señora Carrero Leal, ya que fue Colpensiones la administradora a la que realizó las últimas cotizaciones. La Sala considera que, en esta fase preliminar del proceso, no existe suficiente claridad sobre si las resoluciones demandadas están viciadas o no de nulidad, dado que se requiere de un análisis más exhaustivo que permita determinar la fecha en la que se causó la pensión, así como la entidad a la cual se encontraba cotizando en aquel momento, pues teniendo claros esos puntos podrá establecerse si es la UGPP quien tiene la competencia para reconocer el derecho o no, de acuerdo con los supuestos que la jurisprudencia ha señalado.

Igualmente, al no estar acreditada la vulneración de las normas superiores invocadas en la solicitud de medida cautelar, tampoco podría afirmarse que con la continuidad del pago de la mesada pensional se esté afectando la sostenibilidad financiera del sistema o generando un detrimento al patrimonio público. Por lo expuesto, no es posible en esta etapa procesal verificar lo afirmado por la UGPP pues no se cuenta con el material probatorio suficiente para llegar a esa conclusión. Además, considera la Sala que aún en el evento de encontrarse acreditado lo aducido por la entidad demandante, en la decisión de instancia corresponderá al competente analizar la aplicación o no de la caducidad contenida en la Ley 2381 de 2024, que en su artículo 86 dispone que «A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley».

En consecuencia, la Subsección comparte la decisión que negó el decreto de la medida de suspensión invocada, por lo que confirmará la providencia, por las razones que preceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el auto del 22 de agosto de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de suspensión provisional de Radicado: 25000-23-42-000-2021-00763-01 (5940-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 los actos demandados, por las razones expuestas.

Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente