Radicado: 11001-03-27-000-2021-00003-00 (26085) Demandante: CARLOS MARIO RESTREPO Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad Simple Radicación 11001-03-27-000-2021-00003-00 (26085) Demandante CARLOS MARIO RESTREPO Y OTROS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, por cuanto en mi criterio no había lugar a declarar la nulidad del Concepto General 008537 del 9 de abril de 2018 y de los oficios de los años 2018, 2020 y 2021, frente al tratamiento de las retenciones en la fuente en el contrato de cuentas en participación y su traslado al socio oculto, por lo que a continuación expongo: 1.

Por la naturaleza del contrato de cuentas en participación. Las cuentas en participación es un contrato nominado y regulado en el artículo 507 del Código de Comercio como un “contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” Así, aunque el contrato de cuentas en participación tiene un carácter asociativo, difiere de los consorcios y uniones temporales, que se caracterizan por la independencia y autonomía de cada uno de sus miembros y por la responsabilidad solidaria ante los terceros; y se acerca al contrato de sociedad porque el partícipe gestor realiza las operaciones en su propio nombre y bajo su crédito personal, revelándose frente a terceros como el único responsable del negocio, y el partícipe oculto se caracteriza por su participación inactiva y por recibir del contrato solo la utilidad que le corresponda según lo acordado entre las partes.

Las anteriores características hacen que el socio gestor desarrolle la operación, registrando los ingresos, costos y gastos, con lo cual las retenciones a las que se encuentra sujeta la transacción con los terceros, guardan coherencia con los ingresos que deben reflejar las declaraciones del impuesto de renta, del impuesto sobre las ventas y del impuesto de industria y comercio.

Repárese que para efectos comerciales y fiscales el socio oculto solo recibe la utilidad o pérdida de la cuenta, con lo cual las retenciones en la fuente de la operación principal de ingresos por ventas o prestación de servicios que ejecuta el gestor, resultan ajenas a la naturaleza del ingreso del participe oculto. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00003-00 (26085) Demandante: CARLOS MARIO RESTREPO Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Es importante observar entonces que el socio oculto solo debería soportar una retención en la fuente considerando el resultado neto y no sobre un traslado proporcional de la operación principal porque se corre el riesgo de menoscabar sustancialmente el monto que tiene derecho a recibir.

En mi opinión, la presentación que ordena el artículo 18 del Estatuto Tributario de reportar de manera separada los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones no tiene la entidad de modificar las características esenciales del contrato de cuentas en participación, donde el gestor se reputa como único dueño y por ello es el titular de las operaciones de ingreso y en consecuencia de las retenciones en la fuente que pesan sobre ellos. 2.

Por la naturaleza de las retenciones en la fuente. La retención en la fuente practicada a declarantes del impuesto de renta ostenta la naturaleza de un pago anticipado del impuesto, cuya reglamentación se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional, con lo cual la tarifa, la base gravable, el momento a retener, los responsables y los sujetos pasivos de la misma; se encuentran definidos por los respectivos decretos reglamentarios en la materia, no obstante la sentencia de la cual me aparto autoriza a los socios gestores a dividir la retención practicada por terceros a prorrata o conveniencia de los miembros de la cuenta en participación, desconociendo la referida potestad reglamentaria.

En los anteriores términos, precisé salvar el voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO