CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00176-01 (50928) Actor: F&B ABOGADOS ASOCIADOS LTDA. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO 1. Con absoluto respeto por las decisiones de la Sala, y valorando plenamente el debate que precedió la aprobación de la sentencia de 24 de octubre del año en curso, me permito exponer las razones que sustentan mi voto disidente frente a la solución mayoritaria de acuerdo con la cual por el carácter transitorio, voluntario y contractual del arbitraje y en consideración a la ausencia de una vinculación orgánica de los árbitros con el Estado, la Rama Judicial carece de legitimación material en la causa por pasiva para responder por los errores contenidos en los laudos. 2.

Con deferencia frente a dicha postura, considero que existen elementos constitucionales y legales que hubieran permitido arribar a una conclusión distinta, los cuales expongo de manera sucinta a continuación: 3. Como lo advertí en una oportunidad anterior1, estimo que el criterio estrictamente orgánico es insuficiente para descartar la legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial cuando se controvierte la responsabilidad derivada de actuaciones de árbitros, conciliadores o jueces de paz.

A mi juicio, la administración de justicia que transitoriamente dispensan dichos particulares constituye, en todo caso, una función pública [art. 116 C.P.] lo que abre la posibilidad de imputación al Estado por los daños derivados de su ejercicio. 4. En esa misma dirección, el capítulo VI de la Ley 270 de 1996 diseñó un régimen de responsabilidad para “todos los agentes del Estado” que pertenecen a la Rama Judicial, así como para los “particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional”.

En tal sentido, era menester que en la providencia se abordara la discusión sobre si el artículo 74 de la L.E.A.J., leído juntamente con el artículo 90 de la Constitución Política y con el condicionamiento introducido por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, permitía colegir que los árbitros actuaban o no como agentes estatales.

Ese es el criterio vertido, por ejemplo, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación: “La Rama Judicial sí está legitimada formal y materialmente en la causa para responder por los posibles errores jurisdiccionales contenidos en laudos arbitrales (…) En otros términos, para efectos de la responsabilidad patrimonial del Estado el legislador catalogó a los particulares en ejercicio de función jurisdiccional como agentes judiciales y, por tanto, fijó el centro de imputación en la Rama Judicial, por cuanto, el término “agente estatal” no se reduce 1 Ver aclaración de voto presentada en el proceso 58.717.

Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00176-01 (50928) Actor: F&B ABOGADOS ASOCIADOS LTDA. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA 2 exclusivamente a los servidores públicos de que trata el artículo 123 constitucional, lo anterior en consideración de que desde un punto de vista constitucional, la actuación pública y el ejercicio de las funciones propias del Estado no se agota con la actividad de los empleados públicos, de los trabajadores oficiales o de los miembros de las corporaciones públicas sino que, con fundamento en los artículos 116, 123 y 210 y en desarrollos legales se involucran particulares como agentes estatales, para el ejercicio de funciones administrativas y, transitoriamente, inclusive de función pública como lo es la jurisdiccional, en la condición de conciliadores, árbitros y jueces de paz, sobre la base de que esta es propia y exclusiva del Estado”2 (se destaca). 5.

Lo anterior no supone, como es natural, afirmar que la Rama Judicial debía ser declarada responsable en el presente asunto. Mi reflexión se orienta únicamente a subrayar que el análisis de legitimación en la causa debe realizarse desde la perspectiva de la función pública ejercida, a la luz de los artículos 90 y 116 de la Constitución Política y en armonía con las previsiones de la Ley 270 de 1996, lo que de suyo implica desarrollar unas subreglas que permitan salvaguardar un equilibrio entre el régimen de responsabilidad estatal con las características propias del arbitraje.

Con ello se evitan conclusiones categóricas que reduzcan la legitimación a la aplicación del criterio orgánico. 6. Finalmente, estimo relevante precisar que, conforme a la Ley 1563 de 2012, los árbitros no suscriben la cláusula compromisoria ni el pacto arbitral que da origen al proceso, por lo que la inexistencia de un vínculo contractual directo dificulta considerar procedentes las acciones derivadas de las reglas generales de responsabilidad contractual contempladas en los artículos 1546 y 1602 del Código Civil.

De igual modo, examinar su responsabilidad desde la óptica civil extracontractual riñe con la concepción constitucional y legal que la sitúa como el ejercicio transitorio de una función pública, cuyo control corresponde a esta jurisdicción. 7. En los anteriores términos dejo expresado mi voto disidente. Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Consejero de Estado Nota: este salvamento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 2 Sentencia del 11 de octubre de 2021, Consejero Ponente Fredy Ibarra Martínez, expediente 13001- 23-31-000-2005-01670-01 (39.798).