Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Demandante: José David Barroso Guzmán Demandada: Nación-Ministerio de Defensa Nacional Tema: Marco normativo aplicable al régimen pensional de invalidez de los miembros de la fuerza pública.

Partidas computables aplicables a la liquidación de la pensión de invalidez del personal de las Fuerzas Militares. Pensión de invalidez. Estructuración. Exigibilidad. Prescripción de mesadas pensionales. No reforma en perjuicio del apelante único. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor José David Barroso Guzmán instauró demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 5582 del 10 de noviembre de 2014, por medio de la cual se modificó la Resolución No. 2926 del 13 de junio de 2014 que reconoció una pensión de invalidez a partir del 1° de mayo de 1996 y declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de febrero de 2010.

Que se declare la nulidad del oficio OFI16-11846 MDNSGDAGPSAP del 23 de febrero de 2016 que negó el reajuste de la pensión de invalidez con el IPC desde el año 1997 a la fecha. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reintegro de las mesadas causadas y no pagadas desde el 1° de mayo de 1996 y hasta el 14 de febrero de 2010.

Que se declare que, para efectos de prestaciones sociales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Que se ordene el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al grado de sargento mayor del Ejército Nacional.

Que se ordene a la accionada a reajustar la pensión de invalidez conforme con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde el año 1997 y hasta la fecha.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que solicitó al Ejército Nacional la realización de junta médica, en consideración a que, en el año 1996, fue retirado del servicio, sin que se le practicara el examen de retiro. Que la petición fue negada en múltiples oportunidades, motivo por el cual interpuso una acción de tutela que falló el Tribunal Superior del Atlántico, amparando sus derechos fundamentales.

Que en febrero de 2013 le realizaron junta médica laboral, en la que le otorgaron un porcentaje de disminución de la capacidad laboral del 100%, lo que le dio derecho al 25% adicional de ayudantía por su máxima invalidez dentro del Ejército Nacional. Que, habiendo obtenido el porcentaje mayor de invalidez absoluta, su caso se remitió al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa con el fin que fueran resueltas las prestaciones económicas a las que había lugar.

Que mediante Resolución No. 2926 del 13 de junio de 2014, le fue concedida la pensión de invalidez desde el 1° de mayo de 1996, más un 25% de incremento por ayudantía para sus quehaceres diarios, y que se declaró la prescripción de las mesadas comprendidas entre mayo de 1996 y febrero de 2010. Que sin cancelar los valores dispuestos en la Resolución No. 2926 del 13 de junio de 2014, se expidió la Resolución No. 5582 del 10 de noviembre de 2014 que modificó a la primera.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 2º, 6º, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; los artículos 14 y 142 de la Ley 238 de 1995 y el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto, según afirma se desconocieron las obligaciones de dar protección al trabajo como derecho fundamental del administrado.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que se transgredieron las disposiciones de la Ley 100 de 1993, ya que las excepciones consagradas en dicha norma no implican la negación de los beneficios o derechos determinados para los pensionados de los sectores allí contemplados.

Que a los regímenes de excepción también le son aplicables los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142, por lo que no pueden ser objeto de incrementos por debajo del índice de precios al consumidor. Que no se reajustó su mesada pensional y que la demandada, al momento de liquidar la pensión de invalidez, no introdujo los porcentajes legales determinados por el índice de precios al consumidor, afectando la necesidad de mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la demanda el 5 de octubre de 20151. Mediante memorial del 15 de diciembre de 2016, se adicionó la demanda2 y se admitió en auto del 20 de junio de 20173. El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones, afirmando que carecen de fundamento legal y respaldo probatorio, en virtud de la presunción de legalidad que reviste al acto demandado, pues se expidió conforme con el régimen vigente, específicamente, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1790 de 2000.

Que, respecto al ascenso por reintegro del demandante al grado de sargento mayor del Ejército Nacional, se tiene que para la fecha en que le fue reconocida la pensión de invalidez ─13 de junio de 2014─ él no se encontraba en actividad, pues no pertenecía a la institución desde el 1° de mayo de 1996. Que sanidad militar lo declaró no apto para el servicio al presentar una disminución de la capacidad laboral en un 100%, como consecuencia de una enfermedad de origen común. Que, por ello, no era viable el ascenso al grado inmediatamente superior, dado que eso solo ocurre para el personal que se encuentra en actividad.

Que la prescripción decretada en el acto acusado obedeció a que el acta de la junta médico laboral que calificó su disminución de la capacidad laboral data del 14 de febrero de 2013, fecha en la que se estructuró la pensión de invalidez, por lo que se actuó en derecho al declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 14 de febrero de 2010.

Finalmente, propuso como excepciones las de prescripción del derecho que se reclama, presunción de legalidad, cobro de lo no debido, buena fe, innominada o genérica, falta de jurisdicción o competencia debido al factor territorial e inepta demanda4. El 4 de abril de 2018 se celebró audiencia inicial, en la que se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción o competencia debido al factor territorial y ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca5. 1 Véase a folios 191-193. 2 Véase a folios 215-217. 3 Véase a folios 309-310. 4 Véase a folios 311-325. 5 Véase a folios 441-445.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial el 30 de enero de 2019, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas6. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022), accedió parcialmente a las pretensiones al indicar que el demandante no controvierte el régimen pensional reconocido por la accionada con el cual se le otorgó la pensión de invalidez, sino que su inconformidad estaba relacionada con que no se debían declarar prescritas las mesadas pensionales causadas desde el 1° de mayo de 1996, pues no podía atribuírsele la demora de la demandada para realizarle los exámenes de retiro y la evaluación de la pérdida de capacidad laboral.

Que la imprescriptibilidad en el deber de la práctica de los exámenes y de la junta médico laboral, no puede extenderse al deber que le asiste al interesado de solicitar el reconocimiento de la prestación. Que, en todo caso, el cálculo del fenómeno prescriptivo en atención a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, debió realizarse teniendo en cuenta la fecha de radicación de la acción de tutela que dio origen a la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, es decir, debió contarse tres años atrás desde el 19 de abril de 2012 y no desde la fecha en que se realizó la junta.

Que, por ende, prescribieron las mesadas causadas con anterioridad al 19 de abril de 2009 y no las anteriores al 14 de febrero de 2010, como lo determinó la accionada en los actos acusados. Que el demandante no tenía derecho al ascenso al grado de sargento mayor, al no acreditarse el requisito de estar en actividad, que constituye el presupuesto habilitante para los demás requisitos que exige la ley; no cumplir con el tiempo de servicio requerido, pues no se encontró inmerso en las causales excepcionales para ascender en los casos de invalidez o de víctimas de secuestro, establecidas en los Decretos 1211 de 1990 y 1790 de 2000; y no tener la aptitud psicofísica para ejercer las labores propias del cargo, dado que la disminución de su capacidad laboral se calificó en un 100%.

Que respecto a la procedencia del reajuste de la pensión de invalidez conforme con el IPC, debía aclararse que el incremento liquidado por la entidad accionada no fue inferior al IPC, por lo que no resultaba procedente lo solicitado dado que esto se hizo mediante los Oficios No. OFI16-80979 MDN-DSGDAL-GCC del 11 de octubre de 2016 y OFI16-75036 MDN-DSGDAL-GCC del 22 de septiembre de 2016.

Que se declaraban probadas, parcialmente, las excepciones de prescripción, presunción de legalidad del acto acusado y cobro de lo no debido propuestas por la entidad accionada; y que se declaraba probada la excepción de buena fe. Que se declaraba la nulidad parcial de las Resoluciones No. 2926 del 13 de junio de 2014 6 Véase a folios 467-469.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y 5582 del 10 de noviembre de 2014. Que se declaraba que el fenómeno prescriptivo operó frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de abril de 2009 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenaba el pago al demandante del valor de dichas prestaciones causadas desde el 19 de abril de 2009 hasta el 14 de febrero de 2010, teniendo en cuenta las partidas computables señaladas en la Resolución No. 5582 del 10 de noviembre de 2014, de forma indexada7.

RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que, mediante sentencia de tutela, fue reintegrado a las fuerzas militares, motivo por el cual su prestación debió liquidarse de acuerdo con el nuevo grado. Que la supuesta negligencia a la que aludió el fallador de primera instancia para reclamar la prestación económica se debió a su estado de invalidez, el cual solo reconoció cuando la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó el dictamen de pérdida de capacidad laboral ─que tuvo como fecha de estructuración al año 1996─, deber que obvió durante varios años, configurándose un mal retiro.

Que de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la prescripción de las mesadas pensionales no operó porque no tenía el conocimiento o la obligación de hacer exigible el derecho a solicitar la pensión de invalidez, pues ello pudo hacerlo cuando fue reintegrado a las fuerzas militares mediante acción de tutela8.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 9 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto antes de que el proceso pasara para fallo9. Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, los problemas jurídicos que deberá resolver la Sala consisten en determinar: i) si el demandante tiene derecho a que a su reconocimiento pensional no se le aplique el fenómeno prescriptivo consagrado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, porque no estaba en la obligación de hacer exigible el derecho pensional, al desconocer el verdadero estado de disminución de su capacidad psicofísica y laboral; y ii) si su prestación debió liquidarse acorde con al grado de sargento mayor del Ejército Nacional. 7 Véase a folios 538-558. 8 Véase a folios 567-573. 9 Véase a índice 3 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Marco normativo aplicable al régimen pensional de invalidez de los miembros de la fuerza pública Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, la inclusión del riesgo por invalidez constituye uno de sus pilares fundamentales, en cuanto es una contingencia que afecta la salud del empleado, así como su desempeño al interior de la institución. Bajo esa lógica, en razón de que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, de su ámbito de aplicación, se expidió la Ley 923 de 2004 que, en su artículo 3°, dispuso: «Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico- Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […]».

La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004 que, sobre la pensión de invalidez, preceptuaba: «Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional». El anterior artículo fue demandado en nulidad simple pues, a juicio del actor, «[…] desconoció lo ordenado por la Ley 923 de 2004, al crear una disminución de capacidad laboral del 75%, pues dicha Ley estipula, que en cualquier caso la disminución es del 50%»10.

El Consejo de Estado concluyó que «[…] el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez»11.

De las partidas computables aplicables a la liquidación de la pensión de invalidez del personal de las Fuerzas Militares El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispone así sobre la liquidación de la pensión de invalidez del personal de las Fuerzas Militares: «Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 28 de febrero de 2013.

Exp. 11001-03-25-000-2007- 00061-00 (1238-2007). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Ibid. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales». Para entender quiénes pertenecían a la categoría de oficiales y suboficiales, debe hacerse remisión a lo que entonces regulaba el Decreto 1211 de 1990 que, en su artículo 5°, establecía lo siguiente: «ARTICULO 5o.

Jerarquía. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente: I. OFICIALES Ejército a. Oficiales Generales: General, Mayor General, Brigadier General b. Oficiales Superiores: Coronel, Teniente Coronel, Mayor c. Oficiales Subalternos: Capitán, Teniente, Subteniente […] II.

SUBOFICIALES Ejército Sargento Mayor, Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento Segundo, Cabo Primero, Cabo Segundo […]». Generalidades de la prescripción La prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «[…] adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 tiempo […]»12.

Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo13. Sobre el particular, el Consejo de Estado indicó: «[…] la prescripción, en términos generales, hace referencia a la consecuencia jurídica por la que el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el paso del tiempo de acuerdo a las disposiciones normativas en cada situación particular.

En sí, la prescripción extintiva está ligada a la inactividad del asociado frente a la reclamación de sus derechos en el tiempo que la ley establece para ello, cuya consecuencia jurídica es la perdida de la oportunidad para ejercerlos o en su defecto, la desaparición de este en su patrimonio»14. Ahora bien, tratándose de la prescripción en materia laboral, la jurisprudencia ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales periódicas, al atribuirles un carácter de irrenunciables e imprescriptibles, como es el caso del derecho a la pensión15.

No obstante, la Sala aclara que, si bien este beneficio pensional no se ve afectado por el fenómeno prescriptivo, no sucede lo mismo respecto a las mesadas pensionales causadas, pues estas pueden extinguirse si no son reclamadas dentro del término previsto por el legislador. Respecto a ello, la Corte Constitucional ha sostenido: «[…] Particularmente, en relación con la prescripción de las acciones laborales, esta Corporación ha advertido que el derecho a la pensión es imprescriptible, sin embargo, el Congreso puede fijar la prescripción extintiva de los derechos que surgen en virtud de un derecho fundamental.

En concreto, la jurisprudencia ha expresado que los créditos o mesadas pensionales, deben ser reclamados durante un lapso determinado de tres años, so pena de perder el derecho a recibirlos: “Cabe agregar, que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho”. 24.

En consecuencia, es posible concluir que el derecho a la pensión tiene un carácter imprescriptible, no obstante, a los créditos o las mesadas pensionales sí les aplica la prescripción»16 (cursivas y negrillas originales). Bajo ese entendido, están afectadas por la regla general de la prescripción las mesadas pensionales que no se soliciten dentro del término previsto por la ley, porque al atribuírseles el carácter de periódicas, ello conlleva la configuración de dicha excepción de las mesadas causadas cuando su reclamación no se efectúe en el momento oportuno. Tratándose del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública, la prescripción de derechos está regulada por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que prevé: 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Exp. 3404- 2013. 13 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de octubre de 1996. Exp. 7934. C.P. Consuelo Sarria Olcos. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de julio de 2021. Exp. 05001-23-33- 000-2016-01984-01 (4825-2019). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Corte Constitucional.

Sentencia C-230 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara. 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 «Artículo 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso».

Por su parte, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral también regula el término de la prescripción, así: «ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual».

Como puede observarse, la anterior norma es concordante con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto al término que tiene el empleado o trabajador para acudir a la autoridad competente para reclamar un derecho, lo cual se hace a través de las respectivas acciones contempladas en el ordenamiento legal correspondiente. Resolución del caso concreto A fin de determinar la fecha de configuración del fenómeno prescriptivo, aspecto debatido por la parte demandante en su impugnación, la Subsección encuentra probados los siguientes hechos: De acuerdo con la certificación del 5 de julio de 2013, el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 4 de septiembre de 1991 hasta el 1° de mayo de 1996.

El último cargo desempeñado fue el de cabo primero17. La Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal, mediante fallo de tutela del 11 de julio de 2012, confirmó lo decidido por el Tribunal Superior Barranquilla que ordenó «[…] a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, practicar los exámenes médicos que determinen la existencia de secuelas y pérdida de capacidad laboral como consecuencia de la prestación del servicio militar […], en el término de 10 hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia»18.

A través del Acta de la Junta Médica Laboral No. 57124 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 14 de febrero de 2013, se determinó que el demandante presentaba 100% de disminución de la capacidad laboral y que era imputable al servicio, por tratarse de una enfermedad profesional19. 17 Véase a folio 352, vuelto. 18 Véase a folios 479 vuelto-485. 19 Véase a folios 349-350.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La Resolución No. 2926 del 13 de junio de 2014 le reconoció al accionante la pensión de invalidez, a partir del 1° de mayo de 1996, y declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de febrero de 201020.

Dicho acto administrativo fue modificado por la Resolución No. 5582 del 10 de noviembre de 2014, en el sentido de indicar que las partidas computables para la pensión corresponden a las allí señaladas y no como se indicó en la resolución inicial21. En atención a lo anterior, la Sala pone de presente que la Corte Constitucional ha concluido que las autoridades de sanidad de la fuerza pública, en virtud del artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, están en la obligación de practicar el examen de retiro a su personal, el cual tiene carácter definitivo para todos los efectos legales y debe realizarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos22.

Si bien en este caso, el retiro del demandante se dio en 1996, es decir, cuando no estaba vigente el Decreto 1796 de 2000, el Ejército Nacional, igualmente, estaba en dicha obligación, dado que el artículo 166 del Decreto 1211 de 1990, aplicable para la época, prescribía: «ARTICULO 166. Exámenes por retiro. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados o separados del servicio tienen la obligación de presentarse a la Sanidad de la respectiva Fuerza para la práctica de los correspondientes exámenes físicos, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de la disposición que produjo la novedad; si no lo hicieren, el Tesoro Público queda exonerado del pago de las indemnizaciones a que pudiesen tener derecho. […]».

Ahora, el acervo probatorio da cuenta de que al demandante no se le practicó el examen dentro del plazo otorgado por la norma, pero en el expediente tampoco obró prueba que él hubiera requerido, directamente, la realización de este, pues si el referido plazo se incumplió presuntamente por causas imputables a la demandada, ello no era óbice para que el demandante lo solicitara, porque la superación del periodo legal no genera, en modo alguno, la pérdida o fenecimiento del derecho de quien deja de pertenecer a las filas de ser examinado y el correlativo deber de calificar por parte de las autoridades médicas competentes.

Al no haber obrado prueba de su reclamación, el fallador de primera instancia estimó que la fecha de solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez sería aquella en la que interpuso la acción de tutela, es decir, el 19 de abril de 2012, lo cual la Sala estima como desacertado porque, tratándose de la pensión de invalidez: «[…] no es simplemente la fecha de la producción del daño o afectación a la salud e integridad de la persona o trabajador, reconocida en términos normativos como fecha de estructuración, esto es, como aquella en que «se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva» […], la que permite tornar tal condición en ‘exigible’ respecto de las prestaciones económicas pensionales previstas a cargo de los entes de seguridad social, sino que, adicional a ello, […] se requiere que dicha condición sea ‘determinada’, es decir, definida o diagnosticada por la autoridad técnica y científica autorizada por la ley para tal efecto, de suerte que, en tanto ello no ocurra, dicho daño a la salud e integridad de la persona o trabajador no 20 Véase a folios 16-19. 21 Véase a folios 22-23. 22 Corte Constitucional.

Sentencia T-287 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 puede calificarse jurídicamente como ‘cierto’, en otros términos, no es dable tener a la persona o trabajador afectado en su salud e integridad personal como ‘declarada en estado de invalidez’»23 (cursivas originales).

En otras palabras: la certidumbre del daño a la salud e integridad del trabajador solo tiene trascendencia jurídica cuando «[…] la persecución de las prestaciones asistenciales y económicas del sistema de seguridad social […] se exterioriza en virtud de los mecanismos previstos en la ley»24, es decir, cuando el trabajador adquiere, válidamente, conciencia sobre el grado de su incapacidad.

Con base en ello, la Sala no comparte la determinación que hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto a la fecha a partir de la cual debía computarse la prescripción porque, teniendo en cuenta que el accionante tuvo conocimiento cierto de su estado de invalidez una vez se profirió el acta de la junta médica laboral —14 de febrero de 2013—, fue correcto el proceder de la entidad demandada al determinar que el fenómeno prescriptivo aplicaba a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de febrero de 2010, puesto que el plazo prescriptivo corre: «[…] desde que el afectado ha tenido ‘conocimiento acabado’ de su estado de invalidez laboral, o sea, no simplemente desde cuando se causa el infortunio o se advierten los primeros síntomas de la afectación a la salud o integridad de la persona o trabajador, sino desde cuando queda firme la ‘determinación’ de la incapacidad o invalidez laboral»25.

No obstante, pese a que el cómputo de la prescripción se hizo de forma equívoca por parte del Tribunal, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala confirmará la decisión adoptada dado que no puede hacerse más desfavorable la situación del apelante único, en la medida que la fecha a partir de la cual se computó la prescripción por la primera instancia, esto es, 19 de abril de 2012, le fue más favorable al demandante.

Ahora, en lo que tiene que ver con los reparos concretos de la apelación, la Sala manifiesta que tampoco comparte las inconformidades esgrimidas en el recurso de alzada, toda vez que: i) pareciera que la parte demandante concluyó, erróneamente, que al haber imprescriptibilidad del reconocimiento pensional, ello se extiende al pago de la pensión de invalidez, pues si bien el derecho pensional tiene dicho carácter, lo que legalmente se somete al término prescriptivo es el derecho al cobro de las respectivas mesadas pensionales.

En este caso, como el actor no presentó, propiamente, una solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez una vez se retiró de la institución, el término prescriptivo nunca se vio interrumpido, y fue solo cuando se dio la determinación del estado de invalidez, a través de la junta médica laboral, que nació la posibilidad de reclamar tal derecho, pero sujeto a la consecuencia jurídica que se desprende de la inactividad como acreedor de las mentadas prestaciones del sistema. 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Sentencia del 6 de mayo de 2015. Exp. SL5703-2015 (53600). M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas. 24 Ibid. 25 Ibid. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Y ii) la prestación no debía liquidarse con el grado de sargento mayor del Ejército Nacional pues, al momento del retiro, el accionante ostentaba la calidad de cabo primero. En todo caso, teniendo presente que el Decreto 1211 de 1990 fue derogado en algunos de sus acápites por el Decreto 1790 de 2000, debe prestarse atención al hecho que este dispuso, en su artículo 51, que los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que se encuentren en actividad, una vez satisfagan los requisitos legales y de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo.

Tampoco sería posible acceder a ello, dado que no es cierto que la sentencia de tutela lo haya reintegrado a las fuerzas militares, pues el problema jurídico allí resuelto no versó sobre dicha materia y, en todo caso, el fallo aportado a este proceso no dio cuenta de ello, máxime que el señor José David Barroso Guzmán debía encontrarse activo para que fuera ascendido.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, pero por las razones acá expuestas, pues aun cuando la prescripción del pago de las mesadas pensionales derivadas del estado de invalidez opera a partir de la determinación o certidumbre legal de dicho estado, no puede reformarse en peor al apelante único.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202126 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, pero por las razones expuestas.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. 26 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01704-01 (2579-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente