CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Actor: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Proceso: Acción contractual Asunto: Sentencia de segunda instancia APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.
COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS-Valor probatorio. NULIDAD ACTO DE ADJUDICACIÓN EN LEY 446 DE 1998-Es procedente dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, publicación o notificación, siempre que no se haya celebrado el contrato. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO EN LEY 446 DE 1998- Una vez celebrado el contrato, se debe pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación. SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA-Concepto, evolución legislativa, falencias que no permiten la descalificación de las propuestas.
RECHAZO DE OFERTAS-Improcedencia por requisitos nimios o inútiles. SUBSANACIÓN DE LA OFERTA-Después del cierre. DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA-Orienta los procesos de selección. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. DICTAMEN PERCIAL-No prospera objeción por error grave. DICTAMEN PERICIAL-Eficacia probatoria.
COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 27 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones.
La decisión fue la siguiente:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvanse a la parte actora, pasados dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional (f. 4 c. p.pal.). I. SÍNTESIS DEL CASO El 24 de marzo de 2006, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá abrió Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 2 licitación pública para seleccionar a la empresa que entregaría vehículos en arrendamiento con mantenimiento, seguros y otros servicios a la Policía Metropolitana de Bogotá, el Ejército Nacional y otras autoridades.
El 26 de mayo de 2006, la entidad adjudicó la licitación a Equirent S.A. y el 5 de junio siguiente celebraron el contrato n°. 646. Un proponente que no fue seleccionado demandó la nulidad del contrato, pues consideró que el acto de adjudicación adolece de falsa motivación y que presentó la mejor propuesta. II.
ANTECEDENTES Pretensiones El 13 de julio de 20061, Transportes Calderón S.A. y Distribuidora Mayorista de Automóviles Madiautos Ltda. –integrantes de la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda.–, a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción contractual contra el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y Equirent S.A. con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: I. DECLARACIONES Y CONDENAS 1.
Declarar la nulidad de la Resolución No.43 del 26 de mayo de 2006 expedida por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., mediante la cual se resolvió "Adjudicar a la firma Sociedad EQUIRENT S.A., la Licitación No. FVS- LP-002-2006 cuyo objeto es "SELECCIONAR LA (S) EMPRESA (S) QUE ENTREGARÁ(N) AL FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C. -FVS-, VEHÍCULOS EN ARRENDAMIENTO CON MANTENIMIENTO, SEGUROS Y OTROS SERVICIOS, PARA LA POLICÍA METROPOLITANA DE BOGOTÁ EL EJÉRCITO NACIONAL Y DEMÁS AUTORIDADES COMPETENTES ". 2.
Como consecuencia de lo anterior, declarar la nulidad absoluta del contrato celebrado, con fundamento en la Resolución No.43 del 26 de mayo de 2006, entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. y de la Sociedad EQUIRENT S.A. 3. Condenar al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. a pagarle a la Sociedad TRANSPORTES CALDERÓN S.A., la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($4.536.820.388.00) o la mayor suma que logre demostrarse en el proceso, correspondiente a las utilidades que ésta hubiera obtenido en el evento en que la licitación pública No. FVS- LP-002- 2006 adelantada por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. se le hubiera adjudicado en el Ítem I a la Unión Temporal TRANSPORTES CALDERÓN S.A. Y MADIAUTOS LTDA, debidamente actualizada desde el día 26 de mayo de 2006 hasta cuando se verifique el pago. 1 Según da cuenta el sello de radicación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, folio 23 (reverso) c. 1.
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 3 4. Condenar al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. a pagarle a la Sociedad MADIAUTOS LTDA, la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($4.536.820.388.00) o la mayor suma que logre demostrarse en el proceso, correspondiente a las utilidades que ésta hubiera obtenido en el evento en que la licitación pública No. FVS- LP-002- 2006 adelantada por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. se le hubiera adjudicado en el Ítem I a la Unión Temporal TRANSPORTES CALDERÓN S.A.Y MADIAUTOS LTDA, debidamente actualizada desde el día 26 de mayo de 2006 hasta cuando se verifique el pago. 5.
Condenar al FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C. a pagar los gastos en que incurrieron cada una de las sociedades demandantes para participar en la licitación pública No. FVS- LP-002- adelantada por dicha Entidad, así: 5.1. A la Sociedad TRANSPORTES CALDERÓN S.A., la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL SETENTA Y TRES PESOS ($5.602.073.00), o la mayor suma que logre demostrarse en el proceso, debidamente actualizada desde el 26 de mayo de 2006 hasta cuando se verifique el pago. 5.2.
A la Sociedad MADIAUTOS LTDA, la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL SETENTA Y TRES PESOS ($5.602.073.00), o la mayor suma que logre demostrarse en el proceso, debidamente actualizada desde el 26 de mayo de 2006 hasta cuando se verifique el pago. 6. Condenar al FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C. a pagar intereses moratorios sobre las sumas señaladas en los numerales 3, 4 y 5 anteriores a cada uno de los titulares de las mismas, desde el 26 de mayo de 2006 hasta cuando se verifique el pago. 7.
Condenar al FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C. a pagar la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que por concepto de daño emergente y lucro cesante se demuestren en el proceso. 8. Condenar al FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C. a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho. (fls. 2-3 c. 1).
Hechos En apoyo de las pretensiones, la parte actora indicó que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, mediante Resolución n°. 18 de 24 de marzo de 2006, ordenó la apertura de la licitación pública n°. FVS-LP-02-2006, con el objeto de seleccionar la empresa que entregaría vehículos en arriendo con mantenimiento, seguros y otros servicios para la Policía Metropolitana de Bogotá y el Ejército Nacional y demás autoridades competentes.
Se presentaron cinco propuestas dentro del referido proceso de selección, entre ellas, la de la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. En la evaluación preliminar, el comité técnico recomendó rechazar la propuesta de la unión Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 4 temporal demandante porque no se ajustó al presupuesto oficial de la licitación y tampoco presentó los anexos 8A, 8B y 8C que contenían el cronograma de entrega de los vehículos.
También recomendó rechazar las propuestas de Leasing de Crédito S.A.-CFC y consorcio Rentiautos por no cumplir con los requisitos del pliego de condiciones. Emitido el informe de evaluación, la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. formuló observaciones respecto de las causales de rechazo que adujo la entidad y solicitó que su propuesta fuera tenida en cuenta, pues, de conformidad con el pliego de condiciones y la adenda n°. 1, los formatos 8A, 8B y 8C no eran necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y para los ítems n°. 1 y 2 el plazo de ejecución era de 31 meses y, por ello, las ofertas debían calcularse con fundamento en ese plazo.
El comité técnico de la entidad no acogió el anterior comentario y recomendó ratificar la evaluación preliminar en la que consideró que las únicas propuestas habilitadas para la asignación de puntaje eran las de Equirent S.A. y Surenting S.A. En atención a lo anterior, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, mediante Resolución n°. 43 de 26 de mayo de 2006, adjudicó a la sociedad Equirent S.A. la licitación pública n°.
FVS-LP-02-2006. Posteriormente, el 5 de junio de 2006, fue suscrito el contrato n°. 646 entre la entidad y la adjudicataria. Señaló que se desconocieron los artículos 24, 25, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 y la adenda n°. 1 al pliego de condiciones. Sostuvo que el acto de adjudicación adolece de falsa motivación, porque la entidad rechazó su propuesta porque no presentó el formato n°. 8, cuando en realidad el pliego de condiciones no lo estableció como una causal de rechazo y tampoco era necesario para la comparación de las ofertas, razón por la cual podía ser solicitado por la entidad hasta antes de la adjudicación. Agregó que la segunda causal de rechazo que adujo la entidad se refiere a que la unión temporal calculó el valor de la oferta económica por 31 meses para los ítems n°. 1 y 2.
Sostuvo que la entidad presentó dos criterios diferentes frente a un mismo hecho, es decir, que el plazo de ejecución del contrato sería de 31 meses –adenda número 1–, pero para los ítems n°. 1 y 2 –por un error en los formatos para la presentación de las ofertas– cambió de opinión e indicó que el plazo a ofertar no debía corresponder al plazo de ejecución del contrato, es decir, a 31 meses, sino a Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 5 un plazo inferior de 30 meses.
Esgrimió que la contradicción entre el pliego y los formatos de evaluación de la oferta indujeron a error a los proponentes y que la unión temporal presentó su oferta económica de conformidad con las reglas del pliego y la adenda n°. 1. Finalmente, sostuvo que si la entidad demandada no hubiera descalificado su propuesta, esta habría sido la mejor calificada, pues de haberse aplicado las reglas del pliego de condiciones la oferta vencedora habría sido la más onerosa para la entidad, pues de ajustarse a los 31 meses de ejecución del contrato habría superado en $465.939.924 el valor de la propuesta de la unión temporal demandante.
Contestación de la demanda El 16 de julio de 2007 (fls. 45-54 c. 1), Equirent S.A. –adjudicataria del contrato– se opuso a las pretensiones. Esgrimió que la demandante no formuló reparos contra el acto de adjudicación y tampoco aportó prueba alguna que fundamente sus pretensiones económicas. El 17 de julio siguiente (fls. 59-105 c. 1), el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, al oponerse a las pretensiones, precisó que la propuesta de la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. fue rechazada porque: i) para los ítems n°. 1 y 2 se debían ofertar 30 meses de arrendamiento y el valor de la propuesta no podía ser inferior al 85% del presupuesto de la licitación para cada ítem, pero la unión temporal demandante presentó su oferta con 31 meses de arrendamiento y al ajustarla resultó ser inferior al 85% del presupuesto de la licitación; ii) el valor de la oferta para el ítem 3 superó el presupuesto oficial y iii) no presentó con su propuesta el formato n°. 8 que contiene el cronograma de entrega de los vehículos.
Señaló que, de conformidad con la sección D del pliego de condiciones, era obligatorio diligenciar con la propuesta el cronograma de entrega de los vehículos según el formato n°. 8, siendo imposible para la entidad requerirlo una vez vencido el plazo para ofertar sin quebrantar el principio de igualdad. Contrario a lo alegado en la demanda, el cronograma de entrega de los vehículos si configuraba una causal de rechazo, pues resultaba imposible la comparación objetiva de las ofertas sin este documento [formato n°. 8].
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 6 Sostuvo que la demandante confundió el plazo de ejecución del contrato y el plazo de la oferta económica. Afirmó que a través de la adenda n°. 1 se modificó el plazo de ejecución del contrato para los ítems n°. 1 y 2, el cual quedó en 31 meses.
No obstante, otra cosa era el formato n°. 6 diseñado para la evaluación de la oferta económica y que establecía que se debía ofertar el valor de cada ítem en 30 meses. Agregó que la entidad ajustó la oferta de la unión temporal demandante y calculó el valor para los 30 meses, lo cual arrojó que el valor ofertado resultaba inferior al 85% del presupuesto de la licitación, razón por la cual se rechazó la propuesta.
Agregó que la parte actora no probó que su oferta fuera la mejor y más favorable para la entidad. Señaló que aún en el caso de haber habilitado a la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. se hubiera obtenido el mismo resultado, esto es, que el orden de la lista de elegibles no varió y quien obtuvo el mejor puntaje fue Equirent S.A. Fundamentos de la providencia recurrida El 27 de abril de 2012 (fls. 341-352 c. p.pal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en descongestión en la sentencia negó las pretensiones, al estimar que las decisiones de la entidad se ajustaron a lo dispuesto en el pliego de condiciones.
Consideró que era obligatorio presentar el formato n°. 8, pues suministraba la información del cronograma de la entrega de los vehículos y tenía relación directa con uno de los criterios de desempate de las propuestas. Como el contrato tendría un término de duración de 31 meses, que no podría ir más allá del 31 de diciembre de 2008, y se adjudicó faltando 30 meses y 4 días –26 de mayo de 2006– era evidente que la propuesta económica no podía calcularse en 31 meses.
Agregó que las observaciones durante el proceso de selección fueron resueltas en debida forma y, por ello, no le asiste razón a la parte demandante que justifique sus exigencias respecto de declarar la nulidad del acto de adjudicación y, por consiguiente, la nulidad del contrato. Recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 30 de abril de 2013 (f. 388 c. p.pal).
Frente al proceso de selección, insistió en que el acto Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 7 administrativo de adjudicación es nulo porque: i) el pliego de condiciones no estableció como causal de rechazo la no presentación del formato n°. 8 y dicho documento tampoco era necesario para la comparación de ofertas, porque simplemente tendría relevancia ante un posible desempate y ii) se presentó una contradicción entre el pliego de condiciones y los formatos para la evaluación de la oferta económica que indujo a error a los proponentes, toda vez que en la adenda n°. 1 se consignó que el plazo de ejecución del contrato para los ítems n°. 1 y 2 sería de 31 meses, mientras que en los formatos 6A y 6B se indicó que el plazo a ofertar para los mismos ítems sería de 30 meses.
Esgrimió que el dictamen pericial que se practicó en el proceso desconoció el pliego de condiciones, porque pese a que reconoció que la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. ofreció el menor precio, el perito concluyó que la misma no podía tenerse en cuenta porque era inferior al 85% del presupuesto de la licitación para los ítems n°. 1 y 2.
Agregó que si el perito hubiera ajustado su análisis al pliego, la conclusión habría sido que la oferta de Equirent S.A. era la más onerosa. En cuanto a los perjuicios, sostuvo que estos equivalían a la utilidad proyectada para el ítem n°. 1 y al valor de lo que invirtió para participar en el proceso de selección. Trámite de segunda instancia El 22 de agosto de 2013, el Despacho admitió el recurso de apelación (f. 392 c. p.pal.) y, el 12 de septiembre siguiente, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (f. 394 c. p.pal.).
El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá reiteró lo expuesto (fls. 395-397 c. p.pal.). Equirent S.A. y el Ministerio Público guardaron silencio. El 8 de febrero de 2019, el Despacho reconoció como sucesor procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá a la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá (f. 421 c. 1).
III. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1. Como la demanda se presentó 13 de julio de 2006 (f. 23 c. 1 reverso) el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.
Por su parte, Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 8 el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.
Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual y precontractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.
El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 del CPC, el valor de la pretensión mayor –$4.536.820.388 (f. 2 c. 1)– supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.5 del CCA, esto es, $216.860.0002.
Acción procedente 3. El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, establece que las leyes procesales son de aplicación inmediata, salvo que el trámite se hubiere iniciado con la anterior, caso en el cual esta será la norma aplicable. Según el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 y vigente al momento de la presentación de la demanda –13 de julio de 2006–, los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato podían ser demandados mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de esos actos solamente podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
Está acreditado que el 26 de mayo de 2006, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2006, $433.700, por 500. Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 9 Bogotá adjudicó el contrato a Equirent S.A. –Resolución n°. 43 (fls. 101-106 c. 3)–.
El 5 de junio siguiente, la entidad y el adjudicatario celebraron el contrato n°. 646 (fls. 351-359 c. 7). El 13 de julio del mismo año (f. 23 c. 1 reverso), Transportes Calderón S.A. y Distribuidora Mayorista de Automóviles Madiautos Ltda. presentaron la demanda. Como la demanda se presentó después de celebrado el contrato, la vía procesal adecuada para solicitar la nulidad del acto de adjudicación era la acción contractual.
Caducidad 4. De conformidad con el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato debían ser demandados dentro de los treinta días siguientes a su notificación, comunicación o publicación. Una vez celebrado el contrato, la nulidad absoluta del contrato debía solicitarse dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento o en un término igual al de vigencia del contrato –si era superior–, sin que en ningún caso excediera cinco años (art. 136.10.e del CCA)3.
La demanda –en la que se pretende la nulidad del contrato– fue formulada en tiempo –13 de julio de 2006–, porque se presentó dentro de los dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato –5 de junio de 2006–. A su vez, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación4, siempre que la demanda se interponga dentro de los treinta días antes mencionados [núm. 3], el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos treinta días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento económico, solo las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato.
En este caso, los referidos treinta días hábiles corrieron del 31 de mayo de 2006 –primer día hábil siguiente a la notificación de la resolución de la adjudicación (f. 136 c. 3)– al 17 de julio de ese año. Por ello, como la demanda se presentó el 13 de julio de 2006 (f. 23 c. 1 reverso), es evidente que se interpuso dentro del plazo previsto para la procedencia –inclusive– de las pretensiones económicas. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de abril de 2009, rad. n°. 36124 [fundamento jurídico I]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. n°. 30.250 [fundamento jurídico n°. 2.2].
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 10 Legitimación en la causa 5. Transportes Calderón S.A. y la Distribuidora Mayorista de Automóviles Madiautos Ltda. están legitimadas en la causa por activa, porque participaron en el proceso de selección del contratista y presentaron oferta como integrantes de la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. (c. 8).
El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá –sucedido procesalmente por la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá (f. 421 c. p.pal)– y Equirent S.A. están legitimados en la causa por pasiva, debido a que la primera fue la entidad que abrió el proceso de selección y evaluó las ofertas y la segunda celebró el contrato cuya nulidad se pretende (c. 9).
II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el acto de adjudicación de una licitación pública –que se rige por la Ley 80 de 1993– y el contrato celebrado –en virtud de ese acto– son nulos, porque la entidad rechazó una propuesta con fundamento en unos documentos que no eran indispensables para la comparación de las ofertas y por desconocimiento del deber de selección objetiva.
Análisis de la Sala 6. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC. 7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio5. 8. Según el artículo 251 del CPC (retomado por el art. 243 del CGP), los documentos son públicos o privados.
El documento es público si es otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención y es privado si no reúne los requisitos para ser público. El documento público se presume auténtico y el documento privado es auténtico en los casos previstos en el artículo 252 del CPC. El mérito probatorio de los documentos lo asigna el juez (arts. 264, 277 y 279 del CPC), luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, según las reglas de la sana crítica (art 187 del CPC). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 11 9. Enrique Guzmán Gálvez y Calderón Acelas Heli –representantes legales de las sociedades Madiautos Ltda. y Transportes Calderón S.A., respectivamente– rindieron declaración en el proceso (fls. 148-166 c. 3).
Como ellos son demandantes en este proceso, su declaración no puede valorarse como testimonio, sino como declaración de parte. No será valorada, en tanto la declaración de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 del CPC (en consonancia con el artículo 194 del CPC), es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria y, en este caso, ninguna confesión o efecto adverso se desprende de estas declaraciones.
El régimen aplicable al proceso de selección y las falencias que no permiten la descalificación de propuestas 10. La Ley 80 de 1993 otorgó a las entidades públicas la facultad de permitir a los proponentes corregir errores en sus propuestas siempre que se tratara de aspectos «formales» que no influyeran en la comparación de las ofertas.
El artículo 25.15 dispuso que la ausencia de requisitos o documentos no esenciales para la comparación de propuestas no justificaría el rechazo de las ofertas. Conforme a esa norma, en consonancia con el artículo 84 de la Constitución, las autoridades no estaban habilitadas para exigir formalidades como sellos, autenticaciones o documentos originales, salvo que fueran requeridos expresamente por leyes especiales.
Aunque el sentido literal del precepto es claro, al examinar los antecedentes legislativos, se aprecia que la disposición tenía como objetivo eliminar trámites innecesarios y agilizar el proceso de selección del contratista. Así mismo, tuvo como propósito que la entidad se concentrara en los requisitos indispensables para determinar la oferta más favorable, lo que les impedía justificar el rechazo con fundamento en formalidades insustanciales6.
Este mandato (art. 25.15 original de la Ley 80 de 1993) prohibió a la Administración rechazar ofertas por motivos insignificantes y reconoció a los proponentes la posibilidad de corregir aspectos que no afectaran sustancialmente sus ofertas. De 6 Exposición de motivos al proyecto de ley n.° 149 Senado de 1992, en Gaceta del Congreso, año I, n.°75, 23 de septiembre de 1992, disponible en http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/ Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 12 manera que no cualquier disconformidad entre el pliego y la propuesta daba lugar a su rechazo, puesto que debía analizarse si se trataba de un requisito que permitía la comparación de las ofertas.
La Sala reitera, entonces, que no es posible rechazar ofertas por requisitos nimios o inútiles7. El artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 diferenció dos grupos de factores de escogencia y de calificación. El primero, que identificó como de cumplimiento o requisitos mínimos –capacidad jurídica, experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera– que serían objeto de verificación, pero no de calificación (excepto en los contratos de prestación de servicios [numerales primero y cuarto]) y un segundo grupo, que señaló como susceptibles de calificación, en el que se encontraban los factores técnicos y económicos de escogencia, de cuya ponderación matemática precisa y detallada resultaría la oferta más favorable [numeral segundo].
Para la adquisición de bienes y características uniformes el mismo artículo 4 estableció como únicos factores de selección el precio y la garantía de calidad de los bienes ofrecidos [numeral tercero] y en los de prestación de servicios especializados una calificación que se haría sobre los aspectos técnicos de la oferta y la experiencia [numeral cuarto].
Finalmente, el parágrafo dispuso que, en consonancia con el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrían solicitar los documentos y requisitos allí relacionados en cualquier momento, hasta la adjudicación. El 1 de abril de 2004, esta Corporación suspendió provisionalmente8 el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 –con excepción de su parágrafo– y, posteriormente, declaró la nulidad de dicha disposición9, en su integridad.
Consideró que a través del artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 el Gobierno Nacional desbordó la facultad reglamentaria y estableció un sistema de selección diferente al previsto por la ley. En efecto, al organizar con carácter vinculante los factores de escogencia en dos grupos, se contrarió el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, porque, eran las entidades públicas las que contaban con la facultad de determinar los factores de escogencia y criterios de selección y, por tanto, cuáles serían los de cumplimiento y cuáles los de calificación. Asimismo, estimó que el parágrafo vulneraba el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, Rad. 16041 [fundamento jurídico 4.2.3], sentencia de 8 de febrero de 2012, Rad. 20811 [fundamento jurídico 4-6] y sentencia de 8 de febrero de 2012, Rad. 18560, [fundamento jurídico 4.1]. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 1 de abril de 2004, rad. n°. 26105 [fundamento jurídico 3].
Confirmado en auto de 23 de septiembre de 2004 [fundamento jurídico 1]. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, rad. n°. 24715 [fundamento jurídico 3.2.2.4]. Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 13 toda vez que no podía prever una regla diferente en cuanto a la posibilidad o no de subsanar requisitos.
El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, pero el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 retomó su texto. Esta norma definió, en consonancia con lo que en su momento introdujo el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, los requisitos necesarios para comparar las propuestas como aquellos que no afectan la asignación de puntaje, que podrían ser solicitados por las entidades en cualquier momento hasta antes de la adjudicación del contrato (art. 28 del CC).
De modo que, la Ley 1150 estableció la posibilidad de corregir los requisitos del pliego que no fueran esenciales para comparar las propuestas, es decir, aquellos que no sumaban puntaje. En este sentido, el artículo 5 diferenció entre los requisitos necesarios para participar en el proceso y sujetos a una verificación simple por parte de la entidad –que por regla general corresponden a los denominados «requisitos habilitantes»–, y aquellos a los que se les asignarían puntajes, fundamentales para la selección de la oferta más favorable.
De acuerdo con la Ley 1150 de 2007, los requisitos que no pueden ser corregidos son aquellos a los que se les asignan puntaje. Por lo tanto, si en un proceso de evaluación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias pueden ser rectificadas y la entidad debe solicitar al oferente que aporte lo necesario para que su propuesta sea evaluada en igualdad de condiciones con las demás. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 modificó el párrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Esta norma estableció que los proponentes podrán corregir los requisitos no esenciales para la comparación de propuestas, porque no otorgan puntaje, hasta el término de traslado del informe de evaluación según cada modalidad de selección. Así mismo, durante este periodo, los proponentes no podrán corregir defectos en la propuesta ocurridos después del cierre del proceso.
Según los antecedentes legislativos de la Ley 1882 de 2018 (art. 27 del CC), era necesario establecer un plazo legal preclusivo que especificara hasta cuándo era posible corregir las propuestas10. La norma retomó la regulación entonces prevista en varios decretos reglamentarios, con el fin de impedir a los proponentes que, durante el lapso para subsanar las propuestas, acreditaran circunstancias que 10 Exposición de motivos al proyecto de ley n.° 84 Senado de 2016, en Gaceta del Congreso, año XXV, n.°605, 10 de agosto de 2016, disponible en http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/ Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 14 tuvieron lugar con posterioridad al cierre, así como el hecho de que la no presentación de la garantía de la seriedad era causal de rechazo de la oferta.
El juez debe, entonces, determinar el régimen aplicable al proceso de selección en cada caso. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá abrió el proceso de selección el 24 de marzo de 2006 (fls. 303-304 c. 9) y el acto de adjudicación del contrato se expidió el 26 de mayo siguiente (fls. 87-97 c. 3). Como se trata de un proceso de selección dirigido por una entidad de las señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, el régimen jurídico aplicable al proceso de selección era el previsto en el estatuto de contratación, antes de las modificaciones introducidas por las leyes 1150 de 2007 y 1882 de 2018.
En este régimen lo primordial era la definición que en el pliego hiciera la entidad respecto de los requisitos para seleccionar la oferta más favorable. Tampoco resultan aplicables a este caso las modificaciones introducidas por el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, porque para el momento en que se llevó a cabo el proceso de selección –24 de marzo al 26 de mayo de 2006– dicha disposición había sido suspendida provisionalmente, tal como quedó expuesto.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, toda vez que el parágrafo no fue objeto de suspensión provisional y, por tanto, estaba vigente al momento en que se llevó a cabo el proceso de selección. Con base en todo lo expuesto, la Sala tendrá que determinar, a partir de lo consignado en el pliego de condiciones, cuáles eran los criterios y los factores de escogencia que constituían «las reglas del proceso» y que permitían la escogencia de la oferta más favorable para la entidad.
Asimismo, cuáles eran los requisitos subsanables y los que generaban el rechazo de las propuestas. 11. Según la demanda, el acto de adjudicación de la licitación pública n°. FVS-LP- 002-2006 es nulo porque adolece de falsa motivación, porque la entidad rechazó la propuesta de la unión temporal con fundamento en unos documentos que no eran necesarios para la comparación de las ofertas y en un plazo de ejecución que no era el previsto en el pliego de condiciones.
La Sala dividirá el estudio de legalidad de este acto en dos secciones: i) determinar si era válido el rechazo de la propuesta porque la unión temporal no presentó el formato n°. 8 y ii) si la entidad transgredió el pliego de condiciones al considerar que el plazo a tener en cuenta para calcular el Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 15 valor de la oferta económica era de 30 meses.
Presentación del formato número 8. 12. En la sentencia de primera instancia el Tribunal consideró que el formato nº. 8 tenía relación directa con uno de los criterios de desempate y, por ello, se trataba de un requisito obligatorio que no podía ser subsanado. En el recurso de apelación, la demandante esgrimió que el pliego de condiciones no estableció como causal de rechazo la no presentación del formato nº. 8 y dicho documento tampoco era necesario para la comparación de ofertas.
Está acreditado que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá abrió la licitación pública n°. FVS-LP-002-2006, con el objeto de seleccionar la empresa que entregaría los vehículos en arriendo con mantenimiento, seguros y otros servicios para la Policía Metropolitana de Bogotá y el Ejército Nacional y demás autoridades competentes (fls. 303-304 c. 9).
El proceso se cerró el 4 de mayo de 2006 y se presentaron cinco proponentes (f. 87 c. 3). El comité de evaluación sostuvo que la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. no presentó con su propuesta los formatos 8A, 8B y 8C con el cronograma de entrega de los vehículos. Afirmó que por tratarse de un factor de desempate era un elemento para la comparación objetiva de las ofertas y su no presentación configuraba el rechazo de la propuesta (f. 94 c. 3).
Los proponentes presentaron sus observaciones al informe y respondieron las presentadas por los demás (fls. 107-135 c. 3). La unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. esgrimió que la presentación del formato nº. 8 era un criterio de desempate y era opcional aportarlo con la propuesta. Sostuvo que el pliego no contenía estipulación alguna en la que se indicara que la no presentación de dicho formato era una causal de rechazo.
Agregó que, como estos documentos no eran necesarios para la comparación objetiva de las ofertas podían ser subsanados hasta la adjudicación del contrato (fls. 125-126 c. 3). El comité de evaluación no acogió la observación y recomendó rechazar la propuesta (fls126-127 c. 3). La entidad, en el acto de adjudicación, ratificó el informe de evaluación y no tuvo en cuenta la propuesta de la unión temporal demandante porque no presentó el formato nº. 8 (f. 102 c. 3). 13.
La sección D del pliego de condiciones (f. 23 c. 3) –modificada por el numeral 2 Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 16 de la adenda n°. 1 (fls. 371-381 c. 9) dispuso que el plazo para la entrega de vehículos sería hasta de cuatro meses.
Durante este término, la entidad podría recibir entregas parciales, para lo cual el contratista debía presentar con su propuesta el cronograma de entrega de los vehículos, según los formatos 8A, 8B y 8C. En concordancia, la sección 5.2 del pliego de condiciones prescribió que en caso de empate entre dos o más propuestas, se asignaría el orden de elegibilidad conforme a los siguientes criterios: i) la propuesta que ofertara el mayor número de vehículos adicionales al mínimo requerido, ii) a quien ofreciera la entrega de la totalidad de los vehículos en arrendamiento en el menor tiempo y iii) de persistir el empate se procedería mediante sorteo por el sistema de balotas (fls. 59-60 c. 3).
Así mismo, como anexo del pliego obraba el formato nº. 8 que se divide en 8A, 8B y 8C «cronograma de entrega de vehículos» y que contiene tres tablas –una por cada ítem a contratar– para que cada proponente diligenciara las fechas en que entregaría los vehículos (f. 85 c. 3). Del pliego de condiciones, que es el marco general del proceso de licitación, se tiene que la adjudicación del contrato se realizaría al proponente que obtuviera la mayor calificación en la evaluación de su oferta económica (f. 60 c. 3).
De conformidad con el pliego de condiciones, los factores para esa calificación eran: i) la cantidad de vehículos, ii) el valor unitario mensual de arrendamiento con mantenimiento antes de IVA, iii) el valor unitario mensual de arrendamiento con mantenimiento después de IVA y iv) el total de arrendamiento mensual con mantenimiento (formato 6, f. 83, c. 3).
En el marco de estos parámetros no se dispuso que la información del formato n°. 8 –que se refería exclusivamente al cronograma de entrega de los vehículos– fuera causal de rechazo ni un criterio de evaluación de las propuestas. Se trataba, por tanto, de un requisito formal que debían cumplir aquellos proponentes que querían diferir la entrega de los vehículos y que, una vez satisfecho, solo tenía incidencia en caso de presentarse un empate entre dos o más propuestas, situación que no ocurrió en este caso (f. 89 c. 3).
Como según el pliego de condiciones el formato n°. 8 era un aspecto que no sería evaluado –según se desprende de la sección 5 del pliego y del formato n°. 6–, la información contenida en ese formato no era indispensable para escoger la oferta más favorable y, por ello, le asiste razón al recurrente en el sentido que la omisión Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 17 de presentar ese formato no podía implicar el rechazo de la oferta, porque no se previó así en el pliego de condiciones. 14.
Ahora bien, no basta con lo hasta aquí expuesto para que prospere la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, porque estos argumentos no fueron los únicos en los que se fundamentó el rechazo de la propuesta. En efecto, la Sala observa que la entidad –en el acto de adjudicación demandado– no tuvo en cuenta la propuesta de la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. con fundamento en que el valor de la oferta para los ítems n°. 1 y 2 era inferior al 85% del presupuesto de la licitación y en el caso del ítem 3 era superior.
Por ello, la Sala debe analizar si la entidad transgredió el deber de selección objetiva a partir de los reparos formulados en el recurso de apelación y, por consiguiente, si efectivamente incurrió en la causal de nulidad de expedición irregular del acto administrativo de adjudicación (art. 84 del CCA). El plazo de la oferta 15. El Tribunal concluyó que la unión temporal demandante presentó la oferta para los ítems n°. 1 y 2 por un plazo de 31 meses y que el plazo previsto era de 30 meses.
La parte demandante esgrimió, en el recurso de apelación, que se presentó una contradicción entre el pliego de condiciones y los formatos para la evaluación de la oferta económica que indujo a error a los proponentes, toda vez que en la adenda n°. 1 se consignó que el plazo de ejecución del contrato era de 31 meses y conforme esa información presentó su oferta.
Adujo que la entidad transgredió el pliego de condiciones y quebrantó el deber de selección objetiva al considerar que el plazo a ofertar era de 30 meses. Los procesos de selección tienen por objeto garantizar una elección objetiva, libre de arbitrariedad, conforme a unos criterios y procedimientos establecidos previamente. Esto es esencial para asegurar que el contrato se celebre con el oferente que presenta la oferta más favorable para la entidad, como nuestra legislación lo previó desde las primeras normas sobre contratación pública (artículos 9, 13, 21 y 27 de la Ley 110 de 1912) y lo ha reconocido de vieja data esta Corporación, al resaltar la importancia de la licitación pública11. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad.
SCA 1916-05-15 del 15 de mayo de 1916 [fundamento jurídico párr. 19 y 24]. Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 18 La selección objetiva es un deber fundamental en la actividad precontractual de la Administración, que orienta todos los procesos de selección, entre ellos la licitación pública y la contratación directa.
Es un elemento de la contratación estatal que permite la elección de la mejor oferta para los fines estatales (art. 3 Ley 80 de 1993). La discrecionalidad y la selección objetiva son conceptos excluyentes, por lo que la elección está para cada una de las modalidades de selección. Según el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 –vigente al momento de los hechos– la selección es objetiva cuando se elige la oferta más favorable para la entidad y sus fines, sin la influencia de factores subjetivos.
El ofrecimiento más favorable es aquel que es más ventajoso para la entidad, con fundamento en los factores de escogencia previstos en los pliegos de condiciones o en el análisis previo a la suscripción del contrato –contratación directa–, sin que se tengan en cuenta elementos diferentes a los contenidos en dichos documentos o sólo alguno de ellos.
Conforme a la jurisprudencia12 que analizó el artículo 29, antes de su derogatoria y durante la suspensión provisional del artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, esta norma estableció varios conceptos a saber: a). Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. b).
Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos o sólo alguno de ellos. c).
El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2007, rad. n°. 24715 [fundamento jurídico ii.d].
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 19 asesores designados para ello. En la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, que dio lugar a la expedición de la Ley 80 de 1993, se justificó la necesidad de la selección objetiva de la siguiente manera: A nadie escapa que la acertada escogencia del particular que colaborará en el logro de los cometidos estatales vinculados a una determinada actividad de la administración, constituye un factor primordial cuya inobservancia puede comprometer virtualmente la eficaz ejecución del contrato y, por consiguiente la satisfacción misma del interés público que ha debido tenerse presente al tiempo de su celebración. En orden, pues, a garantizar que la decisión de la administración sobre esta importante materia, se produzca en forma tal que apunte exclusivamente al cabal cumplimiento de tales propósitos, el proyecto precisa en su artículo 29 que la selección objetiva consiste en la escogencia del ofrecimiento más favorable para la entidad, con locuaz recoge la esencia del artículo 33 del actual estatuto, haciendo énfasis en la improcedencia de considerar para tal efecto motivaciones de carácter subjetivo y estableciendo a título meramente enunciativo, los factores determinantes de la escogencia. Adicionalmente el aludido artículo del proyecto exige que la ponderación de esos factores conste en forma clara, detallada y concreta en los respectivos pliegos de condiciones, cuadernos de requisitos o términos de referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, buscando con ello cerrar la puerta a cualquier arbitrariedad en la decisión administrativa de selección. Con este mismo propósito la prenombrada disposición establece que la favorabilidad de la propuesta no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en los referidos documentos contentivos de requisitos y condiciones o fundamentada exclusivamente en alguno de ellos o en la sola y simple consideración del más bajo precio o menor plazo ofrecidos.
La selección objetiva se ha entendido, de antaño (desde la Ley 110 de 1912)13, como un deber fundamental en la actividad precontractual de la Administración, que orienta todos los procesos de selección, que permite la elección de la mejor oferta para los fines estatales previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 y se opone a la discrecionalidad.
La selección objetiva, que aplica a todas las modalidades de selección es, además, un deber –regla conducta– en la actividad precontractual, que apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación. La selección objetiva, en esencia, trae como consecuencia que, en la contratación, la Administración está obligada a respetar los principios que la rigen –transparencia, economía y responsabilidad– y los criterios de escogencia definidos en los documentos precontractuales.
Para ello, las entidades públicas deben garantizar la aplicación de los criterios establecidos en las bases del proceso para la escogencia 13 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de mayo de 1916, rad. n°. SCA 1916-05-15 [fundamento jurídico párr. 19 y 24]. Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 20 del proponente al que se le adjudicará el contrato por haber presentado la mejor propuesta.
Estos criterios, además, deberían ser analizados de manera previa por la entidad con arreglo a las condiciones del pliego que rigen el respectivo proceso, con el fin de determinar en forma motivada que la propuesta elegida resultaba ser en realidad la más ventajosa. De suerte que el concepto de «ofrecimiento más favorable» puede ser susceptible de concreción en sede de revisión de la legalidad y razonabilidad de la comparación de los ofrecimientos, por cuanto esta actividad no es discrecional ni arbitraria, sino reglada, en tanto pone a la Administración en frente del inequívoco camino de elegir aquella oferta que se ajusta a dichas condiciones y adjudicar al proponente que supera a los demás. En efecto, la mejor oferta, de acuerdo con los artículos 24.5 y 30.2 de la Ley 80 de 1993, vigente al momento del proceso de selección, se escoge a partir de una confrontación con los documentos precontractuales que las entidades debían —y deben aun actualmente— elaborar previo a la apertura del proceso.
Según las expresiones de la Ley 80 de 1993, se denominaban pliegos de condiciones o términos de referencia 14, los cuales deben contener reglas claras, objetivas y completas para la selección de la mejor propuesta15. 16. Previo a la apertura de la licitación, la Administración debe elaborar los pliegos de condiciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24.5 y 30.2 de la Ley 80 de 1993, vigente a la época de los hechos.
Estos pliegos regulan el procedimiento de selección y deben contener reglas claras, objetivas y completas para la elección del contratista. Además, los pliegos incluyen el borrador del contrato, esto es la minuta por celebrar. Los pliegos de condiciones son documentos contractuales de gran importancia, que sirven como marco de referencia tanto para la ejecución del contrato como para su interpretación. Aunque son fundamentales, no prevalecen sobre el contrato y sus estipulaciones, ya que lo acordado entre las partes es ley y solo puede modificarse por acuerdo mutuo, declaración judicial o nulidad. 14 Expresión derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 15 Artículo 30.2 de la Ley 80 de 1993: «La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas».
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 21 En concordancia, la doctrina ha establecido que los pliegos deben contener reglas claras y precisas. Sin embargo, en caso de contradicciones o ilegalidades, o en el supuesto de que el pliego induzca a los oferentes a error, los proponentes deben alegarlo antes de la presentación de sus propuestas o al tiempo de esa presentación, solicitando simultáneamente las aclaraciones o correcciones que correspondan.
Asimismo, la Administración es responsable de incorporar al pliego reglas claras y completas y precisar su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los criterios de selección y todas las demás circunstancias de tiempo modo y lugar que consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas, de acuerdo con el artículo 30.2 de la Ley 80 de 199316.
Los pliegos son documentos de gran importancia, en especial, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993 antes de ser modificada por la Ley 1150 de 2007, porque bajo esa norma el pliego era el que definía los requisitos para escoger la mejor oferta sin las limitaciones legales hoy vigentes sobre requisitos habilitantes y que otorgan puntaje. Entonces, constituyen un imprescindible marco de referencia para la ejecución del contrato y, claro está, sirve para interpretarlo, con el fin de desentrañar la intención de las partes (arts. 23 y 28 de la Ley 80 y 1618 y ss. del CC).
Así las cosas, los pliegos de condiciones son esenciales tanto en la etapa precontractual como durante la ejecución del contrato, que propende por la igualdad de oferentes y la selección objetiva (art. 24) y del «principio de economía», con arreglo al cual, los procedimientos contractuales son mecanismos para cumplir los fines estatales (art. 25). 17.
Conforme a la sección A del pliego de condiciones, el objeto de la licitación era seleccionar a la empresa que entregaría al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá vehículos en arriendo con mantenimiento, seguros y otros servicios, para la Policía Metropolitana de Bogotá y el Ejército Nacional y demás autoridades competentes. El objeto a contratar estaba dividido en tres ítems –según el tipo de vehículos– y cada uno especificó la cantidad necesaria de vehículos y el plazo máximo de uso.
En efecto, para los vehículos de los ítems n°. 1 y 2 el plazo máximo de uso era de 30 meses y para los vehículos del ítem 3 era de 24 meses (f. 19 c. 3). 16 González López, Édgar, El pliego de condiciones en la contratación estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pgs. 91-94. Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 22 El presupuesto oficial disponible para la licitación era de $36.172.643.764 y se dividió de la siguiente manera: i) para el ítem 1 $16.444.902.531, ii) para el ítem 2 $16.150.317.420 y iii) para el ítem 3 $3.577.423.813 (fls. 22-23 c. 3).
Según la sección D del pliego –modificada por el numeral dos de la adenda n°. 1 (fls. 371-372 c. 9)– el plazo de ejecución del contrato era de 31 meses que se discriminaba de la siguiente manera: i) hasta cuatro meses para la entrega de los vehículos, ii) hasta 31 meses para los vehículos de los ítems n°. 1 y 2 y iii) hasta 24 meses para el ítem 3.
Los términos empezarían a correr de manera simultánea para todos los vehículos a partir del recibo de los mismos y en ningún caso podrían extenderse más allá del 31 de diciembre de 2008 (f. 372 c. 9). De conformidad con la sección VI del pliego de condiciones, los proponentes debían diligenciar la totalidad de los formatos 6A, 6B y 6C para la evaluación de la oferta económica y la no presentación de la información contenida en esos formatos no sería subsanable y generaría el rechazo de las propuestas (f. 49 c. 3).
Había un formato para cada uno de los ítems [6A, 6B y 6C] y en estos se debía consignar la siguiente información: i) el tipo de automóvil, ii) la cantidad de vehículos, iii) el valor unitario mensual de arrendamiento con mantenimiento, iv) el IVA, v) el valor total mensual unitario de arrendamiento con mantenimiento, vi) el total de arrendamiento mensual con mantenimiento, vii) el número de meses –cuya columna tenía ya impreso el número de 30 meses– y viii) el valor total de arrendamiento con mantenimiento.
Además, los formatos 6A y 6B traían la siguiente nota «(…) para efectos del diligenciamiento de este formato, se deberá ofertar el valor mensual y el total de los 30 meses» (f. 83 c. 3). Según la sección 5 del pliego, la oferta económica para los ítems n°. 1 y 2 debía calcularse en 30 meses y para el ítem 3 en 24 meses, pero, en ningún caso, su valor total podría exceder el presupuesto oficial para el respectivo ítem, ni ser inferior al 85% de éste (fls. 54-59 c. 3).
A diferencia del formato n°. 8 –cronograma de entrega de vehículos–, en la sección VI del pliego de condiciones, la Administración dejó consignado que los proponentes debían diligenciar el formato n°. 6 –oferta económica– y que la información allí consignada sería objeto de evaluación. Según los literales 5.1 y 5.2 del pliego, la evaluación de los ítems n°. 1 y 2 correspondía al arrendamiento de un número determinado de vehículos con mantenimiento y disponibilidad de 24 horas diarias hasta por 30 meses.
Así mismo, obran junto con el pliego los formatos 6A y 6B en los que se consignó explícitamente y sin lugar a equívocos que se debía elaborar la Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 23 oferta sobre 30 meses (f. 83 c. 3).
Valga precisar que estas disposiciones del pliego no fueron objeto de modificación en ninguna de las cuatro adendas. Por el contrario, en los prepliegos se dispuso que el plazo inicial del contrato sería de 32 meses (fls. 186-187 c. 9) y que el plazo de la oferta económica para los ítems n°. 1 y 2 sería de 30 meses (fls. 203-205 c. 9).
El plazo de ejecución del contrato varió con la publicación de los pliegos definitivos y, posteriormente, con la adenda n°. 1. Sin embargo, el plazo de la oferta económica que se fijó en 30 meses desde los prepliegos –y que no fue objeto de observación por parte de la unión temporal demandante en ese momento– no fue modificado. Estas pruebas muestran que la Administración desde el inicio diferenciaba entre el plazo de ejecución del contrato –que fue objeto de modificaciones y finalmente se estableció en 31 meses– y el plazo de la oferta económica –que desde el inicio se fijó en 30 meses para los ítems n°. 1 y 2 y en 24 meses para el ítem 3– y que sólo se exigió que la oferta económica se calculara sobre 30 meses para los ítems n°. 1 y 2.
La lectura armónica y concatenada de la sección D –modificada por la adenda n°. 1– de los apartados 5.1 y 5.2 de la sección VIII y del formato n°. 6 del pliego de condiciones, permite inferir sin dificultad que los proponentes debían calcular su propuesta económica sobre 30 meses para los ítems n°. 1 y 2 y que el valor total de la misma no podía superar el presupuesto de la licitación para cada ítem, ni tampoco ser inferior al 85% de éste, so pena de no tener en cuenta la propuesta que no se ajustara a estos requisitos para la evaluación. Ahora bien, de conformidad con el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 –que no fue objeto de suspensión provisional–, la entidad podría solicitar sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales o, en general, alguna formalidad que considerara necesaria.
No obstante, es claro que las posibles falencias consignadas en el formato n°. 6 no se refieren a alguno de los documentos relacionados en el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993 –documentos que podían ser solicitados por la entidad de conformidad con el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2170 de 2002– y, por ello, corresponde ahora verificar si la oferta económica relacionada por la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. cumplió los requisitos del pliego en los términos explicados anteriormente.
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 24 18. En línea con esta interpretación, Andrés José Moreno Suárez –coordinador del área de medios y transporte del Fondo de Seguridad y Vigilancia de Bogotá– declaró, sobre el proceso de selección, que la entidad estableció un plazo de cuatro meses para la entrega de los vehículos y, como no había certeza de la fecha exacta en que cada proponente haría la entrega, se buscó un criterio único y objetivo para la comparación de las propuestas y, por ello, se estableció el plazo de 30 meses para la cotización de las ofertas económicas (fls. 134-144 c. 3).
Como Moreno Suárez dirigió el área de medios y transporte del fondo, es un testigo sospechoso, en los términos del artículo 217 del CPC, debido a que era dependiente de la entidad demandada y tiene relación directa con los hechos de la demanda. El artículo 218 del CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad 17.
Aunque el funcionario es un testigo sospechoso, se aprecia que su dicho es puntual, responsivo, completo y coincidente con los documentos contractuales, en particular, con las reglas del pliego que, como se explicó diferenciaron desde el principio y con absoluta claridad el plazo del contrato del plazo de la oferta económica (f. 94 c. 3).
Su relato, entonces, brinda certeza a la Sala sobre los motivos que tuvo la entidad para exigir que, para los ítems n°. 1 y 2, el plazo a ofertar debía ser de 30 días, porque era un criterio objetivo para evaluar las propuestas económicas, ante las distintas posibilidades que tenían los oferentes de entregar los vehículos hasta 4 meses después de la celebración del contrato.
Además, el relato del testigo resulta coherente con la forma de pago. En efecto, conforme a lo acordado en el contrato, el fondo pagaría los servicios prestados mes vencido dentro de los 30 días siguientes a la radicación de la respectiva factura [cláusula cuarta (f. 510 c. 8)]. Así las cosas, resulta lógica la condición según la cual los proponentes debían cotizar sobre 30 meses, porque, de lo contrario, es decir, de haberse cotizado sobre 31 meses –como sugiere la demandante– habría provocado pagos por fuera del plazo de ejecución del contrato –en el mes 32–, porque, se reitera, se acordó que se pagaría mes vencido. 19.
Está acreditado que la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 25 Ltda. aportó con su propuesta el formato n°. 6 (f. 92 c. 8).
En el formato se dejó consignado que el número de meses que se tuvo en cuenta para proyectar la oferta económica para los ítems n°. 1 y 2 fue de 31 meses y para el ítem n°. 3 de 24 meses. Según el formato, la oferta económica se calculó de la siguiente manera: i) $13.978.167.150 para el ítem n°. 1; ii) $13.727.769.807 para el ítem n°. 2 y iii) $4.099.897.257 para el ítem n°. 3.
Los literales 5.1 y 5.2 de la sección VIII del pliego exigían, como explicó, que, para los ítems n°. 1 y 2, la oferta económica debía calcularse sobre 30 meses y su valor no podría exceder el presupuesto de la licitación para el respectivo ítem, ni ser inferior al 85% de éste, como se explicó. Para el ítem 1 se estableció un presupuesto de $16.444.902.531 y para el ítem 2 de $16.150.317.420 (fls. 54-56 c. 3).
Para el caso del ítem 3 la oferta se debía calcular en 24 meses y su valor no podría exceder de $3.577.423.813 (fls. 57-58 c. 3). Conforme a lo probado, la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. calculó su oferta económica en 31 meses, esto es por un plazo mayor al previsto para el plazo de la oferta económica, así que la entidad procedió a corregir la propuesta de la unión temporal demandante y multiplicó de nuevo los valores, según se desprende del informe de evaluación (f. 94 c. 3) y del relato de Moreno Suárez (fls. 139-143 c. 3).
Después de este ejercicio el valor total de la propuesta para los ítems n°. 1 y 2 arrojó unas sumas inferiores al 85% del presupuesto de la licitación, así que esa diferencia la entendió como incumplimiento de los requisitos o condiciones del pliego y, por ello, estimó que la propuesta no se ajustaba. En efecto, al multiplicar los valores que presentó la demandante con su propuesta por 30 –que corresponde al número de meses que debía tener en cuenta para calcular el precio de los ítems n°. 1 y 2–, el resultado es que la oferta económica es inferior al 85% del presupuesto de la licitación para cada ítem, como se observa en la siguiente operación. Formato 6A Oferta económica Ítem 1 Total arrendamiento mensual con mantenimiento18 N°. de meses Valor total de arrendamiento con mantenimiento19 96.719.898 30 2.901.596.940 33.863.237 1.015.897.110 18 Estos valores corresponden a los que presentó la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. con su propuesta, según da cuenta la información del formato 6A (f. 92 c. 8). 19 Este resultado se obtiene de multiplicar la columna «Total arrendamiento mensual con mantenimiento» por 30, que corresponde al número de meses a partir del cual debía calcularse el valor de la oferta, de conformidad con el ítem 5.1 del pliego de condiciones y el formato 6A.
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 26 34.449.418 1.033.482.540 285.876.064 8.576.281.920 Total oferta económica 13.527.258.510 85% del presupuesto de la licitación 13.978.167.15120 Diferencia ≤ 450.908.641 Formato 6B Oferta económica Ítem 2 Total arrendamiento mensual con mantenimiento21 N°. de meses Valor total de arrendamiento con mantenimiento22 285.183.347 30 8.555.500.410 157.647.937 4.729.438.110 Total oferta económica 13.284.938.520 85% del presupuesto de la licitación 13.727.769.80723 Diferencia ≤442.831.287 Formato 6C Oferta económica Ítem 3 Total arrendamiento mensual con mantenimiento (5) = (1) * (4) N°. de meses Valor total de arrendamiento con mantenimiento (7) = 5 * 6 170.829.052 24 4.099.897.257 Total oferta económica 4.099.897.25724 Presupuesto de la licitación 3.577.423.813 Diferencia ≥522.473.444 De modo que quedó acreditado que la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. incumplió los numerales 5.1, 5.2 y 5.3 de la sección VIII del pliego de condiciones respecto de los topes mínimos y máximos del valor total de la oferta económica, toda vez que en el caso de los ítems n°. 1 y 2 el valor de la propuesta fue inferior al 85% del presupuesto de la licitación y en el caso del ítem 3 fue superior al presupuesto de la licitación –$3.577.423.813–.
En consecuencia, su propuesta no podía ser evaluada –y menos seleccionada– en el proceso de licitación pública. Tampoco se podía pedir su ajuste o subsanación, pues el plazo previsto era indispensable para la evaluación, por lo que permitir mejorar la propuesta iría en perjuicio de la selección objetiva y la igualdad frente a los demás proponentes. 20.
En el recurso de apelación, la unión temporal indicó que de considerarse que el plazo a ofertar era de 30 meses, dicho error no le era imputable, debido a que se presentó una contradicción entre el pliego de condiciones y el formato n°. 6, porque 20 Este valor se obtiene de calcular el 85% del presupuesto de la licitación para el ítem 1, esto es, $16.444.902.531. 21 Estos valores corresponden a los que presentó la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. con su propuesta, según da cuenta la información del formato 6B (f. 92 c. 8). 22 Este resultado se obtiene de multiplicar la columna «Total arrendamiento mensual con mantenimiento» por 30, que corresponde al número de meses a partir del cual debía calcularse el valor de la oferta, de conformidad con el ítem 5.2 del pliego de condiciones y el formato 6B. 23 Este valor se obtiene de calcular el 85% del presupuesto de la licitación para el ítem 2, esto es, $16.150.317.420. 24 Este valor corresponde al mismo que fue presentado por la unión temporal, sin modificación alguna.
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 27 en el pliego se estableció que el plazo de ejecución del contrato para los ítems n°. 1 y 2 sería de 31 meses, pero en el formato n°. 6 se consignó que debía calcularse la oferta para 30 meses.
Agregó que estas inconsistencias provocaron que presentara su cotización sobre 31 meses, aspecto que cuestionó la entidad en el informe de evaluación. Contrario a lo esgrimido por el recurrente y conforme a los expuesto en líneas precedentes, la Sala no aprecia una «contradicción» entre el plazo de ejecución del contrato y el plazo de la oferta económica, con fundamento en que, como quedó expuesto, la Administración diferenció estos dos términos desde el inicio.
Tampoco le asiste razón al señalar que hubo un error en el formulario n°. 6. Según se desprende de la sección D –modificada por la adenda n°.1– y de lo dicho por Moreno Suárez (fls. 139-143 c. 3), la razón por la cual la entidad estableció que el plazo a cotizar sería de 30 meses, era para garantizar la evaluación de las ofertas en igualdad de condiciones.
En efecto, como el plazo de ejecución contractual previó un rango máximo de 4 meses para la entrega de los vehículos, pero no estableció una fecha determinada, era necesario fijar un mismo número de meses para el cálculo de las cotizaciones, en la medida en que era un aspecto que afectaba directamente el valor de la oferta económica. 21.
La Sala considera que el plazo al que debió ajustarse el oferente era el previsto en los literales 5.1 y 5.2 de la sección VIII y en el formato nº. 6 del pliego de condiciones –30 meses–, como lo exigió la entidad al oferente, porque en el pliego es donde se establecen, en forma obligatoria, definitiva y segura, la características precisas, concluyentes y determinadas tanto del proceso de selección como del negocio jurídico.
En este sentido, la Sala no comparte la razón que expresó el recurrente para desatender el formato nº. 6; esto es, que ante la supuesta «disparidad de datos» optó por proponer un plazo de 31 meses, cuando es evidente que debió sujetarse a las condiciones que la entidad estableció en el pliego de condiciones, para la presentación de la oferta económica.
La conducta del oferente resulta inadmisible al optar discrecionalmente por uno de los plazos entre la ejecución del contrato y la presentación de la oferta económica, porque demuestra una falta de prudencia que lo hace responsable de sus acciones y falta de diligencia al analizar con detenimiento las exigencias del pliego de condiciones.
Ello porque eligió el plazo que no estaba destinado a regular aspectos relacionados con las ofertas Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 28 económicas, en lugar de seguir la pauta establecida en el documento correspondiente a este punto, en este caso, el formato nº. 6, claramente destinado para tal fin.
El oferente debió prestar atención a la Sección G tanto al formular su propuesta como para aclarar cualquier duda respecto a las discrepancias que pudiera considerar que existían entre los documentos de la licitación y el pliego. No hay pruebas en el expediente que den cuenta que el demandante haya seguido este procedimiento. Según el acta de asistentes a la audiencia de aclaración del pliego (f. 219 c. 9), la unión temporal Transportes Calderón S.A. y Madiautos Ltda. no asistió a la audiencia, ni tampoco formuló ante la entidad observación alguna para aclarar el término de ejecución. Por el contrario, optó por formular su oferta de manera imprudente, para luego atribuir a la Administración las consecuencias de su actuar. 22.
Según el artículo 1757 del CC, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. De modo que, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma o el deudor –si excepciona– debe probar su extinción (carga de la prueba). Al demandante es a quien le corresponde probar hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones25.
En concordancia, el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, prevé que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. La unión temporal no logró demostrar que su oferta cumpliera con los requisitos y condiciones del pliego de condiciones, al incurrir en una causal de rechazo de su propuesta.
En consecuencia, la oferta no podía ser objeto de evaluación, lo que invalida la pretensión de nulidad del acto de adjudicación y hace improcedente el restablecimiento del derecho que reclama en la demanda. Costas 23. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. 25 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de febrero de 1936 [fundamento jurídico párr. 10] en Gaceta Judicial, Tomo XLIII n°. 1907 - 1908, pp. 334 - 336 y sentencia del 13 de enero de 1971 [fundamento jurídico IV párr. 4] en Gaceta Judicial, Tomo CXXXVIII, nº. 2340 a 2345, p. 24.
Radicación: 25000-23-26-000-2006-01644-01 (48.118) Demandante: Transportes Calderón S.A. y otro Demandado: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y otro Asunto: Acción contractual 29 24. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en descongestión.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE26 NICOLÁS YEPES CORRALES VF 26 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
DAR-PT