Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Demandante: Luisa Fernanda Agudelo Ibagón Demandada: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Temas: Concurso de méritos.
Acceso al empleo público. Provisión de empleos públicos mediante procesos de selección. La entrevista como fase de selección en los concursos de méritos. No se demostró la falsa motivación o desviación de poder en el acto demandado. NIEGA PRETENSIONES. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por la señora Luisa Fernanda Agudelo Ibagón contra la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad del artículo 2.° del Acuerdo 003 del 25 de junio de 2019 «por medio del cual se corrige el Acuerdo 002 de 2019», proferido por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, en cuanto eliminó la exigencia consistente en haber obtenido 500 puntos o más a efectos de ser citado a entrevista en el concurso de méritos para elegir registrador Nacional del Estado Civil.
HECHOS Que el artículo 15 del Acto Legislativo 01 de 2003 estableció que el registrador Nacional del Estado Civil sería escogido por los presidentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, mediante un concurso de méritos organizado según la ley. 1 Demanda y subsanación visibles en índices 2 y 9 de la plataforma Samai Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la Ley 1134 de 2007 organizó el concurso de méritos para la elección del registrador Nacional del Estado Civil, y en su artículo 4.° señaló el contenido mínimo al cual debía sujetarse dicho certamen.
Que en los tres primeros concursos de méritos realizados con posterioridad a la Ley 1134 de 2007, se aplicó el Acuerdo 001 del 13 de agosto de 2007 mediante el cual los organizadores del concurso establecieron el reglamento para la elección. Que, en su artículo 29 se estableció que no podían modificarse las condiciones, salvo en aspectos de lugar y fecha de la recepción de inscripciones, y de fechas, hora y lugar en que se realizaría la entrevista personal, siempre que fuere necesario.
Que mediante el Acuerdo 001 de 2019, se modificó el 01 de 2007, que dispuso entre otros aspectos que, únicamente a las personas que obtuvieran los 10 primeros puntajes, siempre que hayan conseguido 500 puntos o más se llamarían a entrevista. Que, posteriormente se expidió el Acuerdo 002 del 20 de junio de 2019, en el cual se integraron las disposiciones de los dos anteriores acuerdos.
Que, el 25 junio de 2019 fue expedido el Acuerdo 003 de 2019 mediante el cual se corrigió el Acuerdo 002 de 2019, sin embargo, se eliminó la exigencia contenida en el artículo 18 consistente en haber obtenido 500 puntos o más, a efectos de ser citado a entrevista en el concurso de méritos para elegir registrador Nacional del Estado Civil, quedando solo vigente que se llamarían los 10 primeros puntajes.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que los actos acusados vulneraron los artículos 125, 126 y 266 de la Constitución Política, 28 del Código Civil, 1.° y 29 del Acuerdo 001 de 2007, últimos reproducidos en los artículos 1.° y 29 del Acuerdo 002 de 2019. Que lo que hizo el artículo demandado fue modificar el inciso 1.º del artículo 18 del Acuerdo 002 de 2019 en el sentido de eliminar la frase «siempre que hayan obtenido quinientos (500) puntos o más», que configuraba un requisito para la citación de los concursantes a la prueba de entrevista, circunstancia que dio lugar a que se concretaran los siguientes vicios de nulidad: Violación en las normas en que debía fundarse.
Que, en materia de concursos para selección de personal, se considera que tiene más mérito quien goza de una mayor experiencia en el ejercicio de una profesión o de empleos públicos, quien cuenta con mayores estudios de posgrado y mejores resultados en los exámenes de conocimiento. Que la supresión de aquel puntaje como requisito para ser llamado a entrevista no respetó los criterios de mérito exigidos en el concurso para proveer el cargo de registrador Nacional del Estado Civil, pues lo que en realidad hizo la norma acusada fue permitir la elección de candidatos que no tienen una hoja de vida destacable y que, por ende, no gozan de las calidades necesarias para el desempeño de tal Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 empleo.
Puso como ejemplo el caso del registrador electo para el periodo 2019- 2023, quien, según indicó la demandante, «[…] en el análisis de la hoja de vida obtuvo tan solo 40,8 puntos de 200 posibles, quedando muy atrás de candidatos que tenían valoraciones de hoja de vida superiores a los 145 puntos […]» y quien, además, en la lista clasificatoria tan solo alcanzó un puntaje de 453,42, mientras que otros aspirantes superaron los 500 puntos.
Que los Acuerdos 001 de 2007 y 002 de 2019 previeron que el reglamento del concurso es de obligatorio cumplimiento para el Estado (artículo 1.°) y que no pueden modificarse las condiciones, salvo en aspectos de lugar y fecha de la recepción de inscripciones, y de fechas y lugar en que se realizará la entrevista personal (artículo 29).
En consecuencia, los presidentes de las Altas Cortes se obligaron a no modificar los criterios de evaluación del concurso, mandato que infringieron al eliminar la condición de haber obtenido 500 puntos o más para poder ser citado a entrevista. Falsa motivación. Que el Acuerdo 003 de 2019, que contiene el artículo demandado, señaló en su parte considerativa que se expedía para corregir el Acuerdo 002 del mismo año y, con ello, evitar las confusiones que podría generar este último respecto de la evaluación y ponderación en las etapas de selección y de clasificación dentro del mencionado certamen; sin embargo, su artículo 2.° no fue coherente con esa motivación pues la eliminación de la frase «siempre que hayan obtenido quinientos (500) puntos o más» no buscó corregir ningún yerro para prevenir malos entendidos, sino que modificó las condiciones de evaluación de los participantes.
Desviación de poder. Que los fines por los cuales se profirió la disposición demandada no atendieron el ordenamiento jurídico, sugiriendo que su expedición obedeció al interés de favorecer a algunos candidatos en particular, con quienes los presidentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado tendrían una cercana amistad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial2.
Se opuso a las pretensiones expresando que, el artículo 266 superior prevé que la selección del registrador Nacional del Estado Civil se realice por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, a través de un concurso de méritos que debe organizarse atendiendo las reglas definidas por el legislador, último que, para tales efectos, expidió la Ley 1134 de 2007.
Que esta ley facultó a los presidentes de las Altas Cortes para que, con sujeción a los parámetros y reglas allí previstas, establecieran el reglamento por el que habría de regirse aquel concurso, en desarrollo de lo cual expidieron el Acuerdo 001 del 13 2 Índice 23, ídem. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de agosto de 2007.
Que, posteriormente, las mismas autoridades consideraron necesario actualizar las reglas del concurso para elección de registrador Nacional del Estado Civil, por lo que profirieron varios actos. Que la modificación realizada por el Acuerdo 003 de 2019 no resulta violatoria de las normas constitucionales mencionadas por la demandante, pues la Ley 1134 de 2007 no reguló de manera específica las etapas que deben surtirse en el concurso, ni las calificaciones y porcentajes máximos asignados a ellas, de allí que corresponda exclusivamente a los presidentes de las Altas Cortes definir esas etapas y asignar los puntajes de cada criterio de selección, en atención al artículo 4.° de la citada ley.
Que, dicha facultad comprende también la de realizar cambios y ajustes al reglamento, según lo consideren adecuado, lo que significa que pueden modificar el puntaje a tener en cuenta para llamar a entrevistas a los candidatos o el número total de participantes a entrevistar. Lo que no pueden hacer es modificar el porcentaje o valor mínimo del 30% asignado a la entrevista sobre el puntaje total de los demás criterios a calificar, pues este fue un aspecto regulado en forma expresa en el literal d) del numeral 3.° del artículo 4.º de la Ley 1134 de 2007.
Que la supresión del requisito mínimo de 500 puntos para poder ser llamado a entrevista no es contraria a la Constitución porque, en un concurso de méritos, dicho instrumento de evaluación es propio de la fase final del proceso, de manera que se realiza cuando el aspirante ha demostrado satisfactoriamente que reúne los requisitos para el desempeño del cargo y ha superado las pruebas de conocimiento y competencias, acreditando que cumple con el perfil para ocupar el empleo al que se postula.
Aunado a ello, la modificación de aquella exigencia no fue sobreviniente ni concomitante al desarrollo del concurso. Frente a la afirmación de que, en el concurso convocado mediante Acuerdo 004 de 2014, quedó electo como registrador quien obtuvo un muy bajo puntaje en el análisis de la hoja de vida, explicó que este último no es el único criterio de selección y que equivale solo a un 20%, el cual sumado al 25% de las pruebas de conocimientos, 25% de las pruebas de competencias y el 30% de la entrevista, arrojaban la valoración completa del 100% a calificar a cada candidato.
Que, contrario a lo afirmado por la demandante no se incurrió en falsa motivación, en la medida en que las especiales facultades conferidas por el artículo 3.° de la Ley 1134 de 2007, comprenden la posibilidad de los organizadores de modificar el reglamento, y el ejercicio de tal atribución de ningún modo es causal de falsa motivación ni de la violación del principio de confianza legítima o buena fe.
Que tampoco se demostró la desviación de poder alegada, pues, los presidentes de las Altas Cortes expidieron el acto enjuiciado en cumplimiento de las funciones atribuidas en el artículo 3.° de la Ley 1134 de 2007, y con las formalidades debidas, persiguiendo los fines fijados en la misma norma, sin que se observe indicio alguno Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de que el acuerdo cuestionado se expidió en perjuicio del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, o por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.
Además, que el vicio alegado exige una alta carga probatoria que no se acompasa con las simples transcripciones de informes de prensa que realizó la demandante, relativos a las especulaciones de los medios sobre el concurso para la elección de registrador Nacional del Estado Civil. Formuló las excepciones de mérito, denominadas: i) ausencia de transgresión normativa; ii) legalidad del acto administrativo demandado; e iii) inexistencia de falsa motivación y desviación de poder.
TRÁMITE EN ÚNICA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 1.° de diciembre de 2021, además se consideró que, a pesar de que el acto demandado lo expidieron los presidentes de las Altas Cortes, la representación de la Nación, Rama Judicial debía ser asumida por el Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, según lo establecido por los artículos 99, numeral 8.° de la Ley 270 de 1990 y 159 del CPACA.
La entidad contestó en tiempo. El 15 de junio de 2022, se evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, se decretaron las pruebas y se fijó litigio.
El 9 de agosto de 2022 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 3 insistió en las razones expuestas en la contestación de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta procesal4. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Esta Sala deberá determinar si el artículo 2.° del Acuerdo 003 del 25 de junio de 2019, proferido por los presidentes de las Altas Cortes, incurre en el vicio de infracción de las normas superiores en que debía fundarse, porque al eliminar la exigencia consistente en haber obtenido 500 puntos o más a efectos de ser citado a entrevista en el concurso para elegir registrador Nacional del Estado Civil, desconoció: i) el mérito como criterio rector del concurso para elegir registrador Nacional del Estado Civil; y ii) los artículos 1.° y 29 de los Acuerdos 001 de 2007 y 3 Índice 42, ídem. 4 Según constancia secretarial visible en índice 43, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 002 de 2019, proferidos por la misma autoridad, en los que presuntamente esta se habría obligado a no modificar los criterios de evaluación del concurso. Igualmente, si el artículo 2.° del Acuerdo 003 de 2019 fue falsamente motivado porque, según se alega, su contenido no es coherente con las razones por las que se habría expedido dicho acto; y si incurrió en el vicio de desviación de poder, pues presuntamente se profirió con el fin de favorecer a algunos concursantes.
Contenido de la norma acusada «Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado ACUERDO 003 DE 2019 (Junio 25) “Por medio del cual se corrige el Acuerdo 002 de 2019” Los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y
CONSIDERANDO
Que se hace necesario corregir algunas disposiciones del Acuerdo 002 de 2019, en la medida en que podría generar alguna confusión en relación con la evaluación y ponderación en las etapas de selección y clasificación dentro del concurso de méritos para la elección del Registrador Nacional del Estado Civil. ACUERDAN ART. 1° - Modifíquese el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 12A del Acuerdo 002 de 2019, el cual quedará así: Solo se calificarán las pruebas de competencia de quienes superen con un sesenta por ciento (60%) la prueba de conocimientos, quienes continuarán en el proceso.
ART. 2° - Modifíquese el inciso primero del artículo 18 del Acuerdo 002 del 2019 el cual quedara así: ART.18.- Lista clasificatoria y llamados a entrevista. Evaluada la etapa de selección, la experiencia, la formación profesional y las publicaciones, los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado elaborara la lista clasificatoria dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la fecha en que quede en firme la publicación de los resultados del examen o la resolución de los recursos y llamaran a entrevista solo a las personas que obtengan los diez (10) primeros puntajes.
ART. 3°- Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.». (El aparte subrayado es el demandado. Negrita del texto original). Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Del acceso al empleo público La noción de empleo público se encuentra prevista en el artículo 122 de la Constitución Política al señalar que «no habrá empelo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente […]».
La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión del mismo. En desarrollo de la anterior disposición, se expidió la Ley 909 de 20045, cuyo artículo 19 lo definió como el «núcleo básico de la estructura de la función pública», entendiendo que se trata tanto del conjunto de funciones, tareas y responsabilidades asignadas a una persona, como de las competencias necesarias para ejercerlas, todo lo cual debe propender por un fin último que es la realización de los planes de desarrollo y de los fines estatales.
Ahora bien, la forma de acceso al empleo público dependerá de la tipología dentro de la cual pueda enmarcarse el cargo respectivo. Los criterios de clasificación del personal al servicio de la administración pública se encuentran contenidos esencialmente en los artículos 123 y 125 superiores. De acuerdo con el primero de ellos, es posible establecer una categoría general denominada «servidores públicos», dentro de la que están comprendidos 1) los miembros de las corporaciones públicas de elección popular; 2) los trabajadores oficiales; y 3) los empleados públicos.
Por su parte, el artículo 125 ibidem consagra como tipos de empleo público los i) de carrera; ii) de libre nombramiento y remoción; iii) de elección popular; iv) de trabajador oficial y v) los demás que determinen la Constitución y la ley, últimos dentro de los cuales pueden identificarse los empleos de periodo fijo; los temporales; y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación6.
Cada uno de estos estos empleos es provisto de diferente forma según el tipo al cual correspondan. Así, el sistema de provisión de los cargos de carrera está dado por el concurso público7, el cual constituye la regla general pues se aplica a los empleos de dicha naturaleza y a cualquier otro, cuando la Constitución o la ley no hayan determinado uno distinto.
En tales eventos, una vez elegida la persona que ha de ocupar el puesto conforme a las reglas del concurso, esta debe ser nombrada en periodo de prueba8 por un término de seis meses, al final del cual se le evalúa el desempeño. Si la calificación es satisfactoria se entenderá aprobado el periodo de 5 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 6 Artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 7 El artículo 21 inciso 1 de la Ley 909 de 2004 prevé que «[…] Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley […]». 8 El numeral 5.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 así lo indica.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 prueba y, en consecuencia, el concursante adquiere los derechos de carrera respecto del empleo ofertado. De otro lado, la característica esencial de los cargos de libre nombramiento y remoción9 es la discrecionalidad de que goza el nominador a efectos de vincular y retirar al servidor público de la administración. El nombramiento de estos servidores públicos es de naturaleza ordinaria10 en la medida en que basta el acto que así lo disponga y la aceptación por parte del funcionario designado, quien previamente deberá haber acreditado el lleno de los requisitos exigidos para desempeñar el empleo.
Los empleos de elección popular, por su parte, son aquellos cuya provisión debe surtirse con el candidato que el pueblo haya elegido para el periodo institucionalmente establecido, a través del ejercicio del derecho al voto. Los trabajadores oficiales son servidores que se vinculan laboralmente a la administración pública mediante un contrato de trabajo que regula la prestación del servicio bajo condiciones especiales que difieren de aquellas previstas en la parte individual del CST.
Igualmente, se encuentran los demás cargos públicos que consagre la Constitución o la ley, categoría dentro de la cual aparecen los empleos temporales 11 como aquellos que se crean para: i) cumplir funciones que no son desempeñadas por el personal de la planta de la entidad por resultar ajenas a las actividades de las que esta se ocupa permanentemente; ii) desarrollar programas o proyectos de duración determinada; iii) suplir necesidades de personal por una sobrecarga de trabajo que se origine en hechos excepcionales; y iv) desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional.
La ley se ocupó igualmente de crear los empleos de periodo fijo, los cuales han sido diseñados para que su provisión sea por un lapso previamente determinado 12. En estos la provisión tiene lugar, en unos casos, a través del ejercicio de una facultad discrecional de selección y, en otros, mediante una convocatoria pública reglada en la que deben fijarse requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, así como los criterios de mérito. 9 Además de aquellos que expresamente la Constitución ha identificado como tales (189-1; 189-2; 189-13; 266; 305-5), son de libre nombramiento y remoción los empleos que así defina el legislador atendiendo a criterios como (i) la confianza cualificada que requiere el desempeño de las funciones asignadas;
(ii) un contenido funcional del empleo que se traduzca en responsabilidades de dirección, conducción y orientación institucional y (iii) la ubicación del cargo en el nivel jerárquico de la respectiva entidad. Al respecto puede consultarse el artículo 5 la Ley 909 de 2004. 10 El artículo 21 inciso 2 de la Ley 909 de 2004 señala que «[…] Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley […]». 11 Artículo 21 de la Ley 909 de 2004. 12 Es importante anotar que a pesar de que los empleos de elección popular están llamados a ejercerse durante un lapso definido, éstos constituyen una categoría diferente de la de empleo de periodo fijo, lo que denota la imprecisión en la que incurrió el legislador en el artículo 5.° de la Ley 909 de 2004 al consagrar esta tipología de cargos.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Este empleo supone un tiempo para su ejercicio, sin que pueda ser despojado su titular del término fijado por la ley, sino cuando operan causales expresamente fijadas por el ordenamiento jurídico, que normalmente deviene de sanciones judiciales o administrativas.
Tienen una estabilidad relativa que deriva del derecho de permanecer por un tiempo, razón por la cual ocupan una posición intermedia entre los empleos de carrera y los de libre nombramiento y remoción13. Entre los funcionarios que ejercen estos cargos se puede identificar al contralor General de la República, al procurador General de la Nación, defensor del Pueblo, registrador Nacional, magistrados de Altas Cortes, contralores departamentales y municipales, personeros municipales, entre otros.
La jurisprudencia constitucional y de esta corporación14 ha sostenido que uno de los propósitos del carácter delimitado en el tiempo se debe a que «El período fijo, se explica más en virtud del principio democrático y de los principios de eficacia y eficiencia, que en gracia de asegurar al respectivo funcionario, un puesto de trabajo al margen de los vaivenes políticos».
Se hace necesario señalar que, aunque en principio la naturaleza del cargo público define su forma de provisión en los términos anotados, es factible que, en algunos empleos que no son de carrera, las vacantes sean provistas a través de la realización de un concurso público de méritos. En otras palabras, a pesar de que este último es el proceso de selección obligatorio para los empleos de carrera, no es exclusivo de estos, porque también es viable que la Constitución o la ley dispongan su aplicación para cargos de otra índole.
Se ha abierto paso a esta posibilidad bajo el entendido de que el concurso público es la forma de provisión del empleo que materializa en mayor medida el mérito. En ese sentido, siendo este un principio rector de la función pública15 que concreta otros principios como los de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad, toda vez que permite asegurar que aquella sea desarrollada por los mejores y más capacitados funcionarios, la consagración del concurso público para la provisión de empleos, diferentes a los de carrera, aunque no es forzoso, sí resulta razonable y ajustado a derecho.
Según la regla jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional16 en la materia, excepción hecha de los cargos elegidos a través del ejercicio del derecho al voto17, en el caso de los empleos públicos sometidos a un periodo fijo y de los de libre 13 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A, sentencia de 10 de febrero de 2011, radicado: 25000- 23-25-000-2001-07885-01(1653-08). 14 Se pueden consultar: Corte Constitucional sentencia T-767 de 2015, expediente: T-4260336 y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de mayo de 2020, radicado: 11001032400020150054200. 15 Se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de diciembre de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-2015) acumulado 11001-03-25-000-2016-00001-00 (0001-2016). 16 Al respecto, la sentencia C-105 de 2013 (expediente D-9237 y D-9238). 17 En estos casos la provisión compete a una autoridad administrativa de representación popular, como el presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes, las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 nombramiento y remoción, el concurso público aparece como un proceso de selección admisible, aunque no obligatorio. En efecto, según se sostuvo en dicha sentencia, este mecanismo de vinculación facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente la identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo, por lo que pueden contribuir eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas; y por el otro, por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas, garantizan los derechos fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede administrativa, y al trabajo.
Además, excluye las determinaciones meramente discrecionales y se ampara en criterios imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, asegurando la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad. Ello sucede, por ejemplo, con la elección del registrador Nacional del estado civil, el que, a pesar de tratarse de un empleo de periodo -4 años- por disposición del artículo 266 de la Carta Política, debe ser «[…] escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley […]»18.
Provisión de empleos públicos mediante procesos de selección Para proveer los cargos de carrera y algunos de periodo fijo, el ordenamiento jurídico ha consagrado los procesos de selección, los cuales aluden a un conjunto de etapas que tiene como propósito evaluar la capacidad e idoneidad de los aspirantes a un determinado empleo público para ejercer las funciones y asumir las responsabilidades propias de éste, con el fin de escoger a aquel que ha de desempeñar el cargo en cuestión19.
El concepto «proceso de selección» da cuenta de una categoría amplia o, si se quiere a un género, dentro del cual es factible identificar especies como el concurso público de méritos que según se anotó constituye la regla general en la provisión de empleos, la convocatoria pública y cualquier otra clase de procedimiento que se ajuste a la caracterización anotada. 18 Así, se pronunció esta corporación en sentencia del 28 de octubre de 2019 (radicado 11001031500020190048800, expediente 3641-2019), en la cual destacó que el proceso de selección previsto en el caso de aquel funcionario es un verdadero concurso público de méritos.
Además, indicó que los artículos 126 y 266 de la Constitución Política deben interpretarse armónicamente en el entendido de que los principios de transparencia, publicidad, participación ciudadana y equidad de género que consagra el primero de tales preceptos para las convocatorias públicas de los funcionarios elegidos por corporaciones públicas, al ser principios constitucionales, también resultan aplicables al proceso de selección del registrador nacional. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de diciembre de 2019, radicado: 11001- 03-25-000-2015-01089-00 (4824-2015) acumulado 11001-03-25-000-2016-00001-00 (0001-2016).
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En el ámbito de la función pública, el concurso de méritos puede definirse como un proceso de selección para el desempeño del empleo público, llevado a cabo con plena garantía de los principios de transparencia, objetividad e igualdad, en el que la escogencia del aspirante que habrá de ocuparlo se realiza exclusivamente20 con base en el mérito, entendido este como el reconocimiento que le corresponde a una persona en razón de las capacidades, competencias y aptitudes que ha demostrado tener para el desempeño del contenido funcional del cargo de que se trate.
De esta forma, cuando la provisión del empleo se encuentra sometida a concurso público, siendo el mérito el único criterio por el que debe regirse la escogencia del empleado público, queda descartado cualquier mecanismo que represente para el empleador facultades discrecionales de selección de los aspirantes, pues aun cuando estas últimas no implicarían por sí mismo arbitrariedad, sí afectarían la exigencia de aplicación exclusiva de tal criterio.
Así, los procesos que se adelantan bajo la modalidad del concurso público, la escogencia del participante atiende a la aplicación rigurosa y exclusiva del principio del mérito, sin que pueda existir otro parámetro al cual obedezca tal decisión. Así, lo sostuvo la Corte Constitucional21, al señalar: «[…] las etapas y pruebas de una convocatoria deben dirigirse a identificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad, suficiencia, entre otras cualidades, calidades, competencias y capacidades de los candidatos.
Una vez estas habilidades han sido calificadas de manera objetiva, sólo aquél con mayor mérito debe ser designado en el respectivo cargo, con exclusión de los demás concursantes». El sistema de elección del registrador Nacional del Estado Civil En vigencia de la Constitución de 1991, gran parte de las previsiones generales reguladas en la Ley 89 de 16 de diciembre de 194822, atinentes a la organización electoral se mantuvieron y fueron elevadas a rango constitucional, se amplió el período del registrador Nacional, conservando la potestad del Consejo Nacional Electoral de elegirlo, y con «las mismas calidades que exige la Constitución para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia».
Sin embargo, fue necesario cambiar el sistema de elección del registrador Nacional del Estado Civil, por cuanto se le tildaba a este organismo de politización y falta de transparencia, lo cual, afectaba la confianza ciudadana en los certámenes electorales como soporte de la democracia. Así, se lee en las actas en las cuales se dejaron plasmados los antecedentes del Acto Legislativo 01 de 2003, donde se dejó expresa la intención de «garantizar la despolitización del organismo que administra las elecciones, es decir, de la Registraduría Nacional del Estado Civil, desde la designación del Registrador Nacional hasta la de todos sus delegados en las entidades territoriales23». 20 Así lo establece el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 cuando regula el concurso público de méritos como mecanismo de provisión de los empleos públicos de carrera. 21 Sentencia T-610 de 2017, expediente T-6177660. 22 «Sobre organización electoral». 23 Acta No. 20 de la sesión ordinaria del Senado de la República del día 30 de octubre de 2002.
Gaceta del Congreso 526 del 20 de noviembre de 2002, pág. 13. Consultada en: chrome- Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 El artículo 15 del Acto Legislativo 01 de 2003, modificó el artículo 266 de la Constitución Política, y en relación con el registrador Nacional del Estado Civil, estableció: «[…] El Registrador Nacional del Estado Civil será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley.
Su período será de cuatro (4) años, deberá reunir las mismas calidades que exige la Constitución Política para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y no haber ejercido funciones en cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año inmediatamente anterior a su elección. Podrá ser reelegido por una sola vez y ejercerá las funciones que establezca la ley, incluida la dirección y organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas, así como la de celebrar contratos en nombre de la Nación, en los casos que aquella disponga. […]».
(Se destaca). En cumplimiento de lo anterior, se expidió la Ley 1134 de 2007 que tuvo por objeto organizar el concurso de méritos para la elección del registrador Nacional del Estado Civil. Esta disposición previó que serían los presidentes de las Altas Cortes, quienes organizarían el concurso de méritos, para cuyo efecto, se les otorgó la facultad de dictar el respectivo reglamento que contuviera las reglas del proceso y convocar públicamente a los ciudadanos interesados en participar en esta elección, quienes debían cumplir las calidades y requisitos allí mencionados.
Así, en el artículo 4.° de la mencionada disposición, se establecieron unas bases mínimas que debía contener dicha reglamentación, a saber: «[…] El reglamento del concurso público de méritos, deberá tener en cuenta los siguientes parámetros: 1. La convocatoria es norma obligatoria que regula todo el proceso de selección mediante concurso público de méritos. 2.
Las solicitudes de los aspirantes que no reúnan las calidades señaladas en la convocatoria, o que no acrediten el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Constitución y la ley, se rechazarán mediante resolución motivada. 3. Los candidatos que cumplan las calidades y requisitos exigidos por la Constitución y la ley y que no se encuentren incursos en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, serán evaluados teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) Experiencia en el desempeño de cargos en el sector público en el nivel directivo o superior; en el ejercicio de la profesión de abogado y/o de cátedra universitaria en disciplinas jurídicas afines con la administración pública o en áreas relacionadas con el cargo de Registrador; b) Formación profesional avanzada o de posgrado en derecho público o en áreas relacionadas con el cargo; extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/texto s%20radicados/ponencias/2002/gaceta_526.pdf.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 c) Autoría de obras jurídicas, con preferencia en temas relacionados con el cargo; d) Entrevista personal. Parágrafo. En todo caso, la entrevista que se le haga a los candidatos tendrá un valor mínimo del 30% del puntaje total. 4.
Evaluados los candidatos, los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, elaborarán una lista de elegibles, de los cuales escogerán por mayoría al Registrador Nacional del Estado Civil. 5. En el reglamento se establecerá el contenido, los procedimientos de cada una de las etapas y el puntaje correspondiente a cada criterio de selección. 6.
Las pruebas que se apliquen en el concurso y la documentación que constituya el soporte técnico de aquellas, tienen carácter reservado.». (Destacado intencional). De esta forma, se observa que el legislador estructuró un marco general de elementos mínimos al cual debía sujetarse la expedición del reglamento para llevar a cabo el mencionado certamen.
A su vez, otorgó a los presidentes de las Altas Cortes, una amplia facultad para señalar el contenido del reglamento, los procedimientos de cada una de las etapas, y el puntaje correspondiente a cada criterio de selección. En efecto, mediante el Acuerdo 001 de 200724 se estableció el reglamento respectivo, previendo: i) una fase de convocatoria, en la cual, se invitó, a todos los ciudadanos a participar en el mencionado certamen en condiciones de igualdad y objetividad; y ii) una fase de inscripción, en la que se habilitó el plazo de 20 días siguientes a la publicación del aviso convocatorio para que los interesados allegaran la documentación respectiva exigida en el reglamento (artículo 2.°).
Igualmente, se describieron 2 etapas del concurso de méritos: a) una admisoria, de carácter eliminatorio que tiene por objeto verificar, por parte de los presidentes de las Altas Cortes, el cumplimiento de los requisitos mínimos de los ciudadanos inscritos, para ser incluidos en la lista de admitidos, con base en la documentación aportada; y otra b) clasificatoria, en la que se valoran las calidades de los aspirantes en un rango entre 0 y 1000 puntos, teniendo en cuenta los siguientes criterios: experiencia profesional (hasta 500 puntos), formación profesional avanzada (hasta 100 puntos), docencia universitaria (hasta 50 puntos), autoría de obras jurídicas (hasta 50 puntos) y entrevista personal (hasta 300 puntos).
En relación con la entrevista, ítem que es el objeto de análisis en el presente asunto, el artículo 18 del mismo Acuerdo señaló que una vez evaluados y ponderados los factores de la etapa clasificatoria los presidentes de la Corte Constitucional, Suprema de Justicia y del Consejo de Estado elaborarían la lista y se llamaría a entrevista única y exclusivamente a los 30 candidatos con los primeros 24 Folios 38 a 46 del archivo pdf visible en índices 6 y 9, Samai.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 puntajes siempre y cuando hayan obtenido 400 puntos o más, para luego consolidar los resultados y elegir a quien obtenga el mayor puntaje. Y el artículo 19 ibidem previó que el puntaje sería el promedio de la calificación de cada uno de los entrevistadores, que sería adicionado al obtenido en la fase anterior.
Posteriormente, el Acuerdo 01 de 201925 modificó varios apartes el Acuerdo 01 de 2007, de los cuales la Sala destaca: En el artículo 9.° se implementó además de las etapas admisoria y clasificatoria, una de selección dentro de la cual se previeron 2 pruebas: i) de conocimientos específicos con carácter eliminatorio; y de ii) competencias generales.
Cada una con un valor del 25%. Los artículos 10, 11, 12, 13 y 15 del Acuerdo 001 de 2007 fueron modificados y el artículo 16 se derogó. Con esta modificación se dispuso que solo los aspirantes que superan el examen de conocimientos con una calificación superior al 60%, pasaban a la etapa clasificatoria, en la cual se evaluarían los factores relacionados con: i) experiencia profesional; ii) formación profesional avanzada; iii) docencia universitaria; y iv) autoría de obras jurídicas, los cuales en conjunto tendrán un valor máximo del 20%.
El artículo 14, varió la manera de cómo se computa la experiencia profesional, señalándose que es la que se demuestra con posterioridad a la mínima exigida para el desempeño del cargo de registrador, y se elimina la sumatoria de experiencia adquirida en forma simultánea. En lo correspondiente a la entrevista establecida en el artículo 18, se redujo de 30 a 10 el número de llamado a realizar este instrumento, siempre y cuando hubiesen obtenido 500 puntos o más, de la siguiente manera: «ART.18.- Lista clasificatoria y llamados a entrevista.
Una vez evaluados y ponderados los factores de las etapas de selección y los demás criterios previstos en el artículo 13, los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado elaborarán la lista clasificatoria dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la fecha en que quede en firme la publicación de los resultados del examen o la resolución de los recursos y llamarán a entrevista solo a las personas que obtengan los diez (10) primeros puntajes, siempre que hayan obtenido quinientos (500) puntos o más. [….]».
(Se resalta). De igual forma, se modificó el artículo 27 respecto de la fase de entrevistas, disponiéndose que serían públicas. Las anteriores reformas, junto con aquellas disposiciones que quedaron incólumes contenidas en el Acuerdo 001 de 2007, fueron reunidas en un solo texto, a través del Acuerdo 002 de 20 de junio de 201926 «por medio del cual se establece el 25 Folios 48 a 54, ídem. 26 Folios 56 a 64, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 reglamento del concurso de méritos para la elección del Registrador nacional del estado civil». Posteriormente, los presidentes de las Altas Cortes profirieron el Acuerdo 003 del 25 de junio de 201927, al considerar que algunas de las disposiciones anteriores podrían generar confusiones.
En consecuencia, se excluyó del inciso 1.° del artículo 18 del Acuerdo 002 del mismo año, en el requerimiento que se establecía que para ser llamado a la fase de entrevista, debía haber obtenido 500 puntos o más en la lista clasificatoria, para dejar como disposición que se llama a entrevista a los aspirantes que obtuvieran los 10 primeros puntajes, indistintamente del resultado obtenido28.
En virtud de lo anterior, se emitió el Acuerdo 004 de 201929 que convocó a concurso de méritos para la elección del registrador Nacional del Estado Civil, estableciendo el cronograma respectivo. La entrevista como fase de selección en los concursos de méritos La entrevista es un instrumento de selección aceptado para efectos de calificar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes al empleo público.
Así según lo indicado en el literal d) del artículo 4.° de la Ley 1134 de 2007, se encuentra establecida como uno de los criterios de aplicación de las pruebas como medio para evaluar el mérito de los aspirantes para el cargo de registrador Nacional del Estado Civil. La Corte Constitucional30 ha sostenido que la entrevista debe obedecer a una calificación razonable y razonada de las capacidades, competencias, aptitudes y el perfil general de cada aspirante de conformidad con las funciones y responsabilidades del cargo, de modo tal que «constituye un instrumento que en ciertos casos resulta útil para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de personal, conozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos.».
Esta corporación31 señaló que la entrevista por sí misma no puede tenerse como violatoria del principio del mérito. Por el contrario, si esta se consagra atendiendo a parámetros que permitan garantizar la objetividad, transparencia e imparcialidad en su práctica, puede ser una herramienta útil a efectos de evaluar en los concursantes ciertas competencias requeridas para el desempeño del cargo y, de esa forma, favorecer la selección de quien, en virtud de sus habilidades y calidades 27 Folios 66 y 67, ídem. 28 Igualmente, se modificó el inciso 2.° del parágrafo 1.° del artículo 12ª, en el sentido de que solo se califican las pruebas de competencia de quienes superen con un 60% la prueba de conocimientos. 29 Folios 70 a 77 del archivo pdf visible en índices 6 y 9, Samai. 30 Corte Constitucional.
Sentencia C-478 de 2005. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2016-00514-00 (2330-2016). Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 profesionales, personales e intelectuales, se han ganado el derecho al cargo.
Señalando que este instrumento debe reunir las siguientes reglas: - La entrevista no puede tener carácter eliminatorio. - No es dable otorgársele un valor predominante dentro de la calificación total pues ello distorsionaría la relevancia de otros factores de evaluación determinantes al momento de la selección. - Se deben fijar de manera clara y anticipada las reglas y criterios técnicos para su realización y evaluación. - Dichas directrices deben ser publicadas a efectos de que los aspirantes puedan conocerlas previamente en igualdad de condiciones. - Debe existir conexidad entre los criterios técnicos evaluados en la entrevista y las necesidades del servicio y perfil del cargo a proveer. - Debe excluirse todo tipo de preguntas que puedan genera afectación de derechos fundamentales, particularmente aquellas que impliquen la invasión de la órbita personal del entrevistado. - Es necesario consagrar mecanismos que permitan cuestionar la imparcialidad de los jurados antes y después de que se aplique la prueba, lo que implica que publicar con antelación los nombres de los entrevistadores. - Los resultados de la evaluación deben motivarse y constar por escrito. - Es esencial consagrar instrumentos que garanticen la contradicción de los resultados de la prueba.
Resolución del caso concreto Uno de los argumentos de la parte demandante es que la eliminación de la frase «siempre y cuando hayan obtenido 500 puntos», se desconoció el mérito como criterio rector del concurso, pues permitió la elección de candidatos que no tienen una hoja de vida destacable. Según lo analizado, el legislador otorgó un margen de configuración a los organizadores del concurso para regular los procedimientos y puntajes a cada criterio de selección, indicando el artículo 4.º (numeral 5.º) de la Ley 1134 de 2007, que en el reglamento se establecerá el contenido y los procedimientos del concurso de méritos, sin que dicha ley regule de manera específica las etapas que deben surtirse en el concurso, ni los puntajes máximos asignados a ellas, por lo que corresponde exclusivamente a los organizadores.
En este sentido, los presidentes de las Altas Cortes también están facultados para hacer las modificaciones y ajustes que consideren pertinentes a la hora de desarrollar el reglamento que defina las reglas del certamen, y, en esa medida pueden entre otros, modificar el puntaje a tener en cuenta para llamar a entrevista a los candidatos, así como definir el número total de participantes a entrevistar.
Así, mediante Acuerdo 003 de 2019 se eliminó la exigencia de los 500 puntos para llamar a entrevista a los participantes, quedando solo a quienes obtuvieran los 10 primeros puntajes. Para la Sala con dicha decisión no se afectó el principio del mérito ni tampoco resulta violatoria del ordenamiento jurídico, pues para llevar a Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 cabo el certamen se aplican varios criterios de selección que, para mayor ilustración, la Sala resume en el siguiente cuadro: Los presidentes de las Altas Cortes concretaron las modalidades a través de las cuales es posible llevar a cabo la valoración de las competencias fijadas por el legislador ordinario como requisito para ingresar a un empleo de carrera, para lo cual determinó, entre otros asuntos, que dicha evaluación puede comprender pruebas escritas, de ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, cursos y otros que, con igualdad, objetividad e imparcialidad, permitieran calificar a los aspirantes.
Se aplicaron entonces varias etapas que tuvieron como propósito evaluar la capacidad e idoneidad de los aspirantes para ejercer las funciones y asumir las responsabilidades propias del cargo de registrador Nacional del Estado Civil, con el fin de escoger a aquel que obtuviera la mejor calificación en la aplicación de los instrumentos de selección que se llevaron a cabo en este concurso, y a partir de los cuales, se concluye que la escogencia del participante atiende a la aplicación exclusiva del principio del mérito.
Observa la Sala que la entrevista corresponde a la fase final del proceso, cuando el candidato ha demostrado satisfactoriamente que: i) reúne los requisitos formales para el cargo; ii) ha superado las pruebas de conocimientos y competencias; iii) cumple con la experiencia y formación profesional. En consecuencia, ha aprobado todas las etapas previas reuniendo gran parte de las exigencias indispensables y el perfil para desempeñar la función a la cual aspira.
Bajo ese entendido, y contrario a lo señalado por la demandante, no es cierto que dicha eliminación impidió escoger a quien ostentó para ese momento las mejores calidades y cualidades para el desempeño del empleo, pues dicho instrumento no fue el único criterio de selección, debiéndose agotar de manera previa varias de las fases para obtener los 10 primeros puntajes entre todos los concursantes.
En esta medida, el certamen se adelantó bajo criterios de objetividad, transparencia, Etapa Clase Carácter Peso dentro del concurso % Admisoria Cumplimiento de requisitos mínimos Eliminatorio Selección Prueba de conocimientos Eliminatorio 25% Prueba de competencias laborales Eliminatorio 25% Clasificatoria Experiencia profesional Clasificatoria 20% Formación profesional avanzada (se incluye la docencia) Clasificatoria Autoría de obras jurídicas Entrevista Clasificatoria 30% TOTAL 100% Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 imparcialidad y publicidad, dándose prioridad al mérito como criterio de acceso al cargo.
Tampoco es de recibo para esta Sala la tesis expuesta en la demanda en el sentido de que al eliminar el condicionamiento de los 500 puntos, se permitió que a la entrevista fueran llamados personas con una hoja de vida deficiente, pues se reitera, este ítem no fue el único criterio de selección, por el contrario, concurrieron más mecanismos que permitieron privilegiar a quienes, en virtud de sus méritos, competencias y calidades profesionales e intelectuales, obtuvieron los mejores resultados en fases anteriores.
De esta forma, en la modificación de los puntajes que los «organizadores» introdujeron en el acto administrativo demandado para efectos de llamar a entrevista a los concursantes, atiende los criterios objetivos de escogencia y desarrollan los principios democráticos y constitucionales del mérito, la transparencia, la igualdad y objetividad que rigen el sistema de méritos en el ejercicio de la función pública.
En relación con el argumento de que se desconocieron los artículos 1.° y 29 del Acuerdo 002 de 2019, que prohibían modificar las condiciones del concurso, observa la Sala que este cargo se traduce en la denominada «teoría de intangibilidad del reglamento32», construcción conceptual propia del derecho administrativo en la cual la administración (en este caso, los presidentes de las Altas Cortes desplegaron función administrativa) debe respetar la legalidad que ella misma crea y se le prohíbe alejarse de sus propias disposiciones.
Sin embargo, ello no se opone a que la autoridad que lo expide lo cambie o lo modifique por otro, solo que debe hacerlo de manera igualmente general, y hacia el futuro, con la vocación de aplicarlo a todos los casos por venir que se presenten y se subsuman en él33. En otras palabras, lo que está prohibido es que se derogue a un caso particular.
Se destaca que, en el presente asunto, la modificación fue una derogatoria parcial previo a la iniciación del procedimiento administrativo para la elección, y respecto de todos los concursantes, pues el acto demandado fue expedido antes de que se profiera el de convocatoria -25 de junio de 2019-, a tal punto que, el artículo 13 del Acuerdo 004 de 2019 que convocó al concurso de méritos, señaló que serían llamados a entrevista los concursantes que obtuvieran los diez (10) mejores 32 También llamada por la doctrina como la inderogabilidad singular de los reglamentos, que según Cassagne se desprenden las siguientes consecuencias: «a) la Administración no puede derogar singularmente, por un acto administrativo, un reglamento, ya fuere éste de ejecución, delegado, autónomo o de necesidad o urgencia; b) el órgano administrativo superior puede derogar el reglamento del órgano inferior o modificarlo mediante otro acto de alcance general, si posee competencia y potestad reglamentaria; y c) el órgano administrativo superior que carece de potestad reglamentaria puede derogar un reglamento del órgano inferior, de oficio o al resolver el recurso jerárquico52, donde se cuestione el reglamento.
Pero nunca puede dictar un acto administrativo de excepción que no se ajuste al reglamento, ya que ello violaría la garantía de la igualdad ante la ley». Cassagne, Juan Carlos. El acto administrativo: teoría y régimen jurídico. Buenos Aires: Ediciones Olejinek, 2019. pp. 137- 138. Se puede consultar igualmente: Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas.
Tomo I. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2017. p. VII-23. 33 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de junio de 2014, radicado: 11001-03-28000-2013- 00024-00. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 puntajes, con lo cual no había duda que dicho requisito no estaba condicionado a que los aspirantes obtuvieran 500 o más puntos en la etapa clasificatoria, por lo que no siendo una modificación sobreviniente en desarrollo del concurso, no puede ahora alegarse como algo imprevisto o causal de irregularidad o nulidad del acto demandado.
Sumado a ello, según lo analizado, el legislador les otorgó amplias facultades reglamentarias a los presidentes de las Altas Cortes como organizadores del concurso y tenían la facultad de regular los procedimientos, etapas y puntaje correspondiente a cada criterio de selección, así como ajustarlos y, en todo caso, se garantizó la igualdad de condiciones a todos los concursantes, circunstancia que redunda no solo en beneficio del interés general sino en la consecución de los fines del Estado.
No prosperan los cargos de nulidad. La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos La Subsección34 ha sostenido que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. En este sentido, es el impugnador quien tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. Esta Corporación35 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2016, radicado: 11001- 03-25-000-2012-00317-00 (1218-12). 35 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En relación con la motivación de los actos administrativos de carácter general, el Consejo de Estado36 ha señalado que la motivación consiste en la indicación del objeto del acto y la invocación de los fundamentos legales para su expedición. Resolución del caso concreto El Acuerdo 003 del 25 de junio de 2019 «por medio del cual se corrige el Acuerdo 002 de 2019», en su parte motiva señaló: «Que se hace necesario corregir algunas disposiciones del Acuerdo 002 de 2019, en la medida en que podría generar alguna confusión en relación con la evaluación y ponderación en las etapas de selección y de clasificación dentro del concurso de méritos para la elección del Registrador Nacional del Estado Civil».
Según se analizó en el acápite anterior, mediante este acto se eliminó el aparte «siempre que hayan obtenido quinientos (500) puntos o más», por lo que en el reglamento se determinó que serían llamados a entrevista solo las personas que obtengan los 10 primeros puntajes. Ahora, si se efectúa el comparativo entre las normas se encuentra lo siguiente: Acuerdo 002 del 20 de junio de 2019 Acuerdo 003 del 25 de junio de 2019 «ART. 18.- Lista clasificatoria y llamados a entrevista.
Una vez evaluados y ponderados los factores de las etapas de selección y los demás criterios previstos en el artículo 13, los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado elaborarán la lista clasificatoria dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la fecha en que quede en firme la publicación de los resultados del examen o la resolución de los recursos y llamarán a entrevista solo a las personas que obtengan los diez (10) primeros puntajes, siempre que hayan obtenido quinientos (500) puntos o más. […]». «ART.18.- Lista clasificatoria y llamados a entrevista.
Evaluada la etapa de selección, la experiencia, la formación profesional y las publicaciones, los presidentes de la Corte Constitucional La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado elaborara la lista clasificatoria dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la fecha en que quede en firme la publicación de los resultados del examen o la resolución de los recursos y llamarán a entrevista solo a las personas que obtengan los diez (10) primeros puntajes.
En la lista de aspirantes llamados a entrevista se indicará en orden descendente, conforme a los puntajes obtenidos, el nombre y número de identificación, indicándoles lugar, fecha y hora para la entrevista personal. [….]». Nótese que la exigencia de los 500 puntos establecida en el Acuerdo 002 de 2019, sí podía generar confusión frente a la metodología de calificación y los porcentajes asignados, pues según se encontraba redactada daba a entender que la ponderación no era integral con todos los factores a calificar, sino que aquella debía realizarse de forma preliminar para poder pasar a la siguiente etapa. 36 Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de febrero de 2024, radicado: 11001-03-24-000- 2011-00205-00.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Ante la posible desorientación que podría generar esta disposición para los participantes, esto es, que la ponderación del puntaje se efectuaría previamente para continuar en el certamen, los organizadores del concurso optaron por expedir el Acuerdo 003 de 2019 -facultad con la cual contaban- con el fin de que aclarar dicha situación. En todo caso, y si se aceptara la tesis expuesta por la parte demandante de que el lenguaje utilizado en la parte motiva no guardó consonancia con lo que efectivamente se realizó, esto es, una modificación en las reglas respecto de los concursantes que serían llamados a entrevista; lo cierto es que tal discrepancia, no genera la nulidad del acto demandado en el caso bajo estudio, por las siguientes razones: - El registrador Nacional del Estado Civil es elegido por los presidentes de la Corte Constitucional, Suprema de Justicia y del Consejo de Estado (artículo 15 del Acto Legislativo 01 de 2003); - Los presidentes de las Atlas Cortes como organizadores del concurso de méritos para elegir registrador Nacional del Estado Civil (artículo 2.° de la Ley 1134 de 2007), son competentes para dictar el reglamento y convocar públicamente a los ciudadanos que reúnan las calidades y requisitos propios del empleo (artículo 3.°); - Por voluntad del legislador, pueden regular los procedimientos y puntajes para cada criterio de selección, siempre que se garantice el mérito y el contenido mínimo establecido en la ley (artículo 4.°, ídem); - La entrevista se encuentra determinada como uno de los parámetros que deben observar los organizadores para expedir el reglamento; - Se respetó el valor mínimo del puntaje a la entrevista del 30% que está expresamente definido en la ley (parágrafo del artículo 4.°, ídem).
Bajo ese entendido, la Sala advierte que la aclaración realizada obedeció a la potestad constitucional y legal que poseen los presidentes de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia, de dictar el reglamento del concurso y también modificarlo. Todo ello con miras a lograr la realización del principio del mérito, luego de sopesar los diferentes criterios de selección y la forma en que deben ser aplicados.
No prospera el cargo de nulidad. La desviación de poder Este vicio invalidante se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Así, esta Subsección37 ha sostenido que la desviación de poder se estructura cuando «[…] se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».
(Negrita fuera del texto original). La Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración38.
Resolución del caso concreto Para la parte actora, el acto enjuiciado no atendió lo establecido por el ordenamiento jurídico, sugiriendo que su expedición obedeció al interés de favorecer a algunos candidatos en particular, con quienes los presidentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado tendrían una cercana amistad. Para apoyar su dicho, allegó 3 recortes de prensa39.
Respecto de la valoración de estos medios de prueba, la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia de unificación40, indicó: «Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental1.
Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.
Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 22 de febrero de 2018, radicado: 25000- 23-25-000-2008-00942-01(1635-17); del 9 de septiembre de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04267-01 (1134-2018); del 10 de marzo de 2022, radicado: 25000234200020150027501 (1979-2019); del y de la Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado: 170012331000200301412 02(0734-10); entre otras. 39 Revista semana, edición 1936 con información del 9 al 16 de junio de 2019, en la «sección electoral», se cita una columna titulada «la pelea por la Registraduría»;
Periódico El Espectador, sin fecha denominado «ojo con la elección del registrador» y Periódico El Espectador, fechado 13 de julio de 2019, en la sección «política» una columna «la pelea de la Registraduría». Folios 82 a 90 del archivo pdf visible a índices 2 y 9 de la plataforma Samai. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de agosto de 2013, radicado: 05001- 23-31-000-1996-00659-01 (25022).
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”41.
Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.
Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso.». (Cursiva del texto original, negrita de la Sala). De acuerdo con lo anterior, no es posible dar pleno valor probatorio a la información divulgada en los diferentes medios de comunicación, toda vez que los recortes de prensa aportados al proceso no generan, por sí solos, la convicción a esta Sala de que el acto administrativo demandado se expidió apartándose de los fines constitucionales y legales que rigen el principio del mérito y de la carrera administrativa, o que el fin perseguido por los presidentes de las Altas Cortes obedeció a razones ajenas al interés general.
Por el contrario, los medios de convicción allegados al plenario, dan cuenta de que el certamen llevado a cabo para la elección del registrador Nacional del Estado Civil atendió la comprobación de las cualidades académicas y profesionales, talentos y capacidades de quienes pretendían desempeñar el cargo, conforme a criterios objetivos previamente reglados, y no a razones puramente subjetivas.
No prospera el cargo de nulidad. En consecuencia, los cargos formulados en la demanda no están llamados a prosperar, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del Acuerdo 03 de 2019, motivo por el cual negarán las pretensiones de la demanda y se declararán probadas las excepciones de mérito formuladas por la entidad demandada.
Condena en costas En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA42. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 41 Sentencia de 6 de junio de 2007, expediente AP-00029, M. P. María Elena Giraldo Gómez.
Sección Tercera. 42 «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Radicación: 11001-03-25-000-2021-00489-00 (2352-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 FALLA Primero. Declarar probadas las excepciones de ausencia de transgresión normativa, legalidad del acto administrativo demandado e inexistencia de falsa motivación y desviación de poder, formuladas por la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Segundo. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada por la señora Luisa Fernanda Agudelo Ibagón contra el artículo 2.° del Acuerdo 003 del 25 de junio de 2019 «por medio del cual se corrige el Acuerdo 002 de 2019», proferido por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.
Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente