REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: MARÍA ANTONIETA GRIJALBA APONTE Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – CPACA Asunto: NEGACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS Decide el despacho la petición de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones nos. 001016 de 22 de octubre de 2019 y 000146 de 28 de febrero de 2020 proferidas por la Agencia Nacional de Minería, por medio de las cuales se rechazó la solicitud de formalización de minería tradicional con radicación no. OE9-14532.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1) La señora María Antonieta Grijalba Aponte, en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda en contra de la Agencia Nacional de Minería con el objeto de que i) se declare la nulidad de las Resoluciones nos. 001016 de 22 de octubre de 2019 y 000146 de 28 de febrero de 2020 proferidas por la Agencia Nacional de Minería, por medio de las cuales se rechazó la solicitud de formalización de minería tradicional de carbón con radicación no. OE9-14532 y ii) a título de restablecimiento del derecho, “se proceda a dejar la solicitud de legalización de minería tradicional OE9-14532 en el estado en que se Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 2 encontraba antes de la expedición de los actos administrativos”, para que en su lugar se declare “como derecho adquirido la legalización OE9-14532 por parte del Consejo de Estado, conforme lo establecía el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y las sentencias C-763 de 2002 y C-242 de 2009 de la Corte Constitucional” (índice 2 SAMAI1). 2) Como fundamento fáctico de la demanda la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente: a) El 9 de mayo de 2013 elevó ante la Agencia Nacional de Minería la solicitud de formalización de minería tradicional de carbón con radicación no. OE9-14532, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, norma que salió del ordenamiento jurídico el día 11 de mayo de 2013 por razón de la declaración de inexequibilidad efectuada por la Corte Constitucional en sentencia C-366 de 11 de mayo 20112, sin que para ese momento la referida petición hubiese sido tramitada y decidida. b) Mediante la Resolución no. 001016 de 22 de octubre de 2019, la Agencia Nacional de Minería rechazó la solicitud de formalización de minería tradicional en mención en atención a lo dispuesto en el artículo 325 de la Ley 1955 de 2019, según el cual “las personas naturales, grupos o asociaciones que presentaron solicitud de formalización de minería tradicional hasta el 10 de mayo de 2013 ante la autoridad minera competente y que a la fecha de promulgación de esta ley se encuentran vigentes y en área libre, continuarán su trámite”, toda vez que para ese momento no quedaba área susceptible de contratar en el espacio objeto de la solicitud, de conformidad con el “sistema de cuadricula minera”3; esta decisión fue confirmada mediante Resolución no. 000146 de 28 de febrero de 2020, la cual fue notificada personalmente a la demandante el 10 de septiembre de 2021. 1 Archivo: “ED_DEMANDA(.PDF) NroActua 2”. 2 Mediante esta providencia se declaró inexequible la Ley 1382 de 2010 con efectos diferidos por el término de dos (2) años por el hecho de haberse omitido el trámite de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. 3 Regulado por los artículos 21 de la Ley 1753 de 2015 y 24 de la Ley 1955 de 2019 y adoptado por la Agencia Nacional de Minería mediante Resoluciones nos. 504 del 18 de septiembre de 2018 y 505 de 2 de agosto de 2019.

Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 3 2. La solicitud de medida cautelar Junto con la demanda la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones cuya nulidad se pretende, con sustento en lo siguiente: 1) Las resoluciones demandadas violan el artículo 29 constitucional y los “preceptos que contemplaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010” por el hecho de que en ellas la entidad demandada aplicó de manera retroactiva el artículo 24 de la Ley 1955 de 2019 con el objeto de tramitar y decidir la solicitud de formalización minera de carbón formulada el 9 de mayo de 2013, máxime cuando la demandante ostenta un derecho adquirido en atención a la inversión cuantiosa que ha efectuado por más de veinte (20) años en el área objeto de la petición en la forma y términos establecidos por el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 (índice 2 SAMAI4). 2) La Agencia Nacional de Minería desconoce “de manera continua y sistemática” i) el Convenio no. 169 de la Organización Internacional del Trabajo que “ garantiza el derecho delos pueblos indígenas y tribales a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera” (índice 2 SAMAI5) y, ii) el artículo 360 ibidem, según el cual “tendrá carácter de reserva legal la fijación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables” (índice 2 SAMAI6). 3) La medida cautelar debe ser decretada para evitar la causación de perjuicios irremediables a la minería de carbón y a los recursos naturales no renovables, toda vez que la suspensión de labores en el área objeto de la solicitud de formalización minera en mención “genera [la] pérdida total de la explotación por inactividad”, aunado al hecho de que automáticamente se generan consecuencias penales para la demandante al convertirla en “minera ilegal” y, además, se afectan los ingresos y el mínimo vital de los trabajadores de la demandante y de sus familias; lo anterior resulta imperativo en atención a lo dispuesto en los artículos 334 y 360 4 Archivo: “ED_DEMANDA(.PDF) NroActua 2” – página 4 a 5. 5 Archivo: “ED_DEMANDA(.PDF) NroActua 2” – página 6 a 7. 6 Archivo: “ED_DEMANDA(.PDF) NroActua 2” – página 8.

Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 4 constitucionales según los cuales el Estado debe proteger e intervenir la explotación de recursos naturales (índice 2 SAMAI7). 4) No es posible que a través de la potestad reglamentaria se establezcan los requisitos para tramitar las solicitudes relativas “a la concesión de la explotación minera” (índice 2 SAMAI8). 3.

La posición de la parte demandada frente a la petición de medida cautelar La Agencia Nacional de Minería se opuso al decreto de la medida cautelar pedida por la parte actora, pues, i) el demandante en ningún momento fue poseedor de un derecho adquirido, por razón de que con la sola interposición de la solicitud de formalización de minería tradicional de carbón con radicación no. OE9-14532 no se le generaron derechos adquiridos objeto de protección superior; ii) existe consonancia entre los actos administrativos demandados y la legislación aplicable para el caso en concreto, pues, el rechazo de la solicitud de legalización minera se produjo como consecuencia de no tener área libre susceptible de ser contratada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 1753 de 2015, 24 y 325 de la Ley 1955 de 2019 y 3 de la Resolución 504 de 2018 proferida por la Agencia Nacional de Minería y, iii) no se aporta prueba del perjuicio irremediable que la demandante manifestó padecer (índice 22 SAMAI9).

II. CONSIDERACIONES 1. Las medidas cautelares en los procesos declarativos 1) En relación con las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el artículo 229 del CPACA dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para 7 Archivo: “ED_DEMANDA(.PDF) NroActua 2” – páginas 3 y 7. 8 Archivo: “ED_DEMANDA(.PDF) NroActua 2” – página 8. 9 Archivo: “26_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 22”.

Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 5 proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo (…).” (se resalta). Es claro entonces que en los procesos que conoce esta jurisdicción se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cuales si son decretadas no implican prejuzgamiento. 2) De igual manera, esta Corporación ha precisado que aunque el artículo 229 del CPACA establece que en los procesos declarativos regidos por esta norma proceden las medidas cautelares que el juez considere necesarias para proteger provisionalmente el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia, lo cierto es que el juzgador se encuentra limitado por el listado de medidas descritas en el artículo 230 ibidem10 que dispone: “ARTÍCULO 230.

CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.” 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de 12 de abril de 2024, expediente no. 05001-23-33-000-2023-00308-01 (70.042) CP Martín Bermúdez Muñoz.

Respecto de esta providencia el magistrado Alberto Montaña Plata hizo aclaración de voto. Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 6 3) A su turno, el inciso primero del artículo 231 de esta misma norma preceptúa que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”, con la precisión de que “[c]uando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”, mientras que los demás requisitos previstos en el inciso segundo de esa misma norma son exigibles cuando se pretenda el decreto de cualquier otra medida cautelar. 4) Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 17 de marzo de 2015, al resolver por importancia jurídica un recurso de súplica interpuesto contra un auto que decretó la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, analizó la diferencia entre los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y los requisitos para las demás clases de medidas cautelares que establece el artículo 230 del CPACA, en los siguientes términos: “Con el objeto de lograr la eficacia de la medida de suspensión provisional, tal como se manifestó en la ponencia para segundo debate ante la Cámara de Representantes, se concluye que el inciso primero del artículo 231 exige como requisito fundamental para resolver esta cautela un análisis inicial de legalidad.

Agregando, que en los casos en los que se reclama el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, se acredite por lo menos sumariamente la existencia de estos. En las demás medidas contempladas en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se deberán atender para su análisis los criterios de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, la ponderación de intereses, y será el Juez en su análisis y valoración de la situación propia de casa caso quien establezca los pesos argumentativos de los mismos en la decisión que adopte”11 5) De igual manera, es menester precisar que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación no resulta jurídicamente viable suplir, automáticamente, el requisito de la sustentación de las medidas cautelares con la argumentación 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 17 de marzo de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-03799-00, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 7 tendiente a justificar el concepto de la violación contenido en la demanda, toda vez que se trata de actos procesales diferentes en los que se exige satisfacer una mínima carga argumentativa, en atención a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 16212 del CPACA y en el artículo 229 ibidem13, por manera que si lo deseado por la parte actora es que el concepto de violación expuesto en la demanda sirva de fundamento de la petición de medida cautelar, así debe manifestarlo expresamente14. 2.

El caso concreto 1) En el contexto normativo expuesto, el despacho advierte de manera preliminar que la parte demandante no solicitó tener como fundamento de la petición de suspensión provisional de los actos administrativos demandados la argumentación tendiente a justificar el concepto de la violación contenido en la demanda, motivo por el cual se resolverá únicamente en relación con lo manifestado en la referida petición. 2) En el sub examine se tiene que el objeto de la controversia consiste en determinar, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 231 del CPACA, si es procedente la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones nos. 001016 de 22 de octubre de 2019 y 000146 de 28 de febrero de 2020 proferidas por la Agencia Nacional de Minería por medio de las cuales se rechazó la solicitud de formalización de minería tradicional con radicación no. OE9- 14532; el despacho negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones ya referidas por el hecho de que no es posible constatar en esta 12 “ARTÍCULO 162.

CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…). 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” (se resalta). 13 “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo” (destaca el ponente). 14 Al respecto ver: i) Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 21 de octubre de 2013, exp. 11001-03-24-000-2012-00317-00, CP Guillermo Vargas Ayala; ii) Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 23 de febrero de 2021, exp. 11001-03-24-000-2019-00167-00, CP Roberto Augusto Serrato Valdés y, iii) Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 30 de mayo de 2024, exp. 11001- 03-24-000-2020-00217-00, CP Germán Eduardo Osorio Cifuentes.

Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 8 etapa procesal el desconocimiento de las normas invocadas como violadas, como se explica a continuación. 3) La parte demandante refiere en la petición de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados que la Agencia Nacional de Minería violó el artículo 29 constitucional y los “preceptos que contemplaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010”, por el hecho de haber aplicado de manera retroactiva lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1955 de 2019 en relación con el “sistema de cuadricula minera” para decidir la solicitud de formalización de minería tradicional con radicación no. OE9-14532 presentada el 9 de mayo de 2013, máxime cuando la demandante ostenta un derecho adquirido en atención a la inversión cuantiosa que ha efectuado por más de veinte (20) años en el área objeto de la solicitud de formalización minera, en la forma y términos establecidos por el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010; al respecto, el despacho no advierte en esta etapa procesal el desconocimiento de las normas invocadas, por las siguientes razones: a) A partir del contenido del artículo 29 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional se define la garantía del debido proceso como un principio inherente al Estado de Derecho que “posee una estructura compleja y se compone por un plexo de garantías que operan como defensa de la autonomía y libertad del ciudadano, límites al ejercicio del poder público y barrera de contención a la arbitrariedad”15, cuyo alcance está supeditado al deber de las autoridades, tanto judiciales como administrativas, de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción16. b) En ese contexto, tanto la Corte Constitucional17 como el Consejo de Estado18 han destacado que el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas con sujeción a las siguientes garantías: i) ser oído durante toda la actuación, ii) la notificación oportuna y de 15 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-035 de 29 de enero de 2014, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, sentencia T-581 de 10 de junio de 2004, MP Clara Inés Vargas Hernández. 17 Ver: sentencias: i) T-209 de 2022, ii) T-007 de 2019, iii) C-034 de 2014 y, iv) C-980 de 2010, proferidas por la Corte Constitucional. 18 Sobre el particular: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 05001-23-33-000-2014-02189-01, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 9 conformidad con la ley, iii) que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, v) que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, vi) gozar de la presunción de inocencia, vii) el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, viii) solicitar, aportar y controvertir pruebas, y ix) impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso. c) El artículo 16 de la Ley 685 de 2001 dispone lo siguiente frente a las expectativas que otorga la presentación de una solicitud minera: “ARTÍCULO

16. VALIDEZ DE LA PROPUESTA. La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales” (se destaca). d) En relación con la aplicación de la ley en el tiempo, la Corte Constitucional en sentencia SU-309 de 11 de julio de 2019 precisó lo siguiente: “De conformidad con los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913, la vigencia de la ley comienza con su promulgación o inserción en el Diario Oficial, y sus efectos vinculantes inician dos meses después de promulgada, a menos que la propia ley <<fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado>>.

A su turno, la parte primera de la Ley 153 de 1887, que en su artículo 49 derogó el artículo 13 del Código Civil, prescribe las reglas generales para resolver los conflictos en la aplicación de las leyes en el tiempo, entre las cuales se contemplan (i) el principio de prevalencia general de la ley posterior sobre la anterior, (ii) la regla de que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene, (iii) el efecto general inmediato de las leyes, (iv) la subsistencia del estado civil adquirido conforme a la ley anterior pero con arreglo a la ley posterior en cuanto al ejercicio de derechos y obligaciones inherentes a dicho estado, (v) la conservación de derechos reales constituidos bajo ley anterior pero con sujeción al imperio de la ley nueva en cuanto a su ejercicio, cargas y extinción, (vi) la validez de los contratos celebrados bajo ley anterior con sometimiento de sus efectos a la ley nueva, y (vii) la preferencia de la ley preexistente favorable en materia penal, entre otros.

Por su parte, el Constituyente de 1991 no dejó de lado la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo, y en el artículo 58 Superior consagró el efecto no retroactivo de las leyes al enunciar que se garantizan los derechos adquiridos con justo título, los cuales no pueden ser Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 10 desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Ello, claro está, sin perjuicio del principio de favorabilidad penal previsto en el inciso 3º del artículo 29 de la Carta, a cuyo tenor <<en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable>>. A partir de este contexto, se tiene que, en principio, las normas que integran el ordenamiento jurídico rigen con efecto general e inmediato para los actos, hechos o situaciones jurídicas que tienen lugar con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, ante tránsitos normativos, los operadores jurídicos se enfrentan a escenarios en los que se abre paso la aplicación de las normas con distintos efectos en el tiempo.

La retroactividad se configura cuando una norma se aplica a las situaciones que se consolidaron con anterioridad a su entrada en vigencia. La irretroactividad de la legislación implica, entonces, la imposibilidad genérica de afectar situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia de una disposición nueva. El alcance de esta proscripción –que, como se vio, cuenta con fundamento constitucional– se plasma en que la nueva disposición no tiene vocación para afectar hechos o consecuencias jurídicas que se han formado válidamente al amparo de una ley anterior, como garantía de seguridad jurídica.

En consecuencia, la excepcional aplicación retroactiva de una norma sólo puede tener lugar por expresa disposición del legislador –en tanto productor de la norma–, jamás al arbitrio del juez. (…). El fenómeno de la retrospectividad, por su parte, es consecuencia normal del efecto general e inmediato de la ley, y se presenta cuando las normas se aplican a situaciones que si bien surgieron con anterioridad a su entrada en vigencia, sus efectos jurídicos no se han consolidado al momento en que cobra vigor la nueva ley.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que <<el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, su aplicación inmediata y hacia el futuro, ‘pero con retrospectividad, […] siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal…’. De este modo, ´aquello que dispone una norma jurídica debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma´>>.

(…). De acuerdo con lo expuesto, y conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se puede concluir que las reglas de derecho sobre aplicación de la ley en el tiempo son las siguientes: <<(i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;

(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 11 en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados>> (se destaca). e) Analizado el expediente de la referencia no se evidencia, por ahora, que para el momento en que se expidieron las resoluciones demandadas existiera una situación jurídica consolidada respecto de la petición de formalización de minería tradicional con radicación no. OE9-14532 de 9 de mayo de 2013; por el contrario, para este caso concreto, es claro que con posterioridad a la declaración de inexequibilidad de la norma que regulaba el trámite de dicha solicitud y antes de que esta fuese decidida, se expidieron los artículos 21 de la Ley 1753 de 2015, 24 y 325 de la Ley 1955 de 2019, así como también las Resoluciones nos. 504 del 18 de septiembre de 2018 y 505 de 2 de agosto de 2019 proferidas por la Agencia Nacional de Minería con el objeto de continuar su trámite bajo el “sistema de cuadrícula minera”, por manera que, no es jurídicamente viable constatar en esta etapa del proceso que aquellas fuesen expedidas con desconocimiento de las normas invocadas en la demanda, pues, i) no se advierte hasta el momento la existencia de un derecho adquirido en cabeza de la demandante y, ii) por lo anterior, no es claro que la entidad demandada haya aplicado de manera retroactiva norma alguna para decidir sobre una situación jurídica consolidada generadora de derechos subjetivos.

Además, tampoco se advierte en este momento procesal que le asista la razón a la demandante en afirmar que para decidir la solicitud de legalización minera con radicación no. OE9-14532 se debieron aplicar las normas contenidas en la Ley 1382 de 2010 y en el Decreto no. 933 de 2013 expedidos por el Gobierno Nacional, pues, para el momento en que se expidieron los actos demandados, por una parte, ya habían operado los efectos de la declaración de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 en atención a lo resuelto en la sentencia C-366 de 2011 y, por otra, el Decreto Reglamentario no. 933 de 2010 se encontraba suspendido provisionalmente por virtud de lo resuelto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de 20 de abril de 201619. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, exp. 11001-03-26-000-2014-00156 (52.506), CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Posteriormente esta norma fue anulada en la siguiente decisión: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de octubre de 2019, exp. 11001-03-26-000-2015-00169-00 (55881), CP Martín Bermúdez Muñoz. Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 12 4) En relación con el cuestionamiento referido a la supuesta violación de lo dispuesto en el Convenio no. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el despacho pone de presente que, en el fondo, la parte actora hace consistir su argumentación en el desconocimiento del trámite de la consulta previa, sobre el cual la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: “La Sala considera necesario realizar una síntesis de las subreglas jurisprudenciales que se pueden extraer de la evolución que ha tenido el derecho fundamental a la consulta previa y el concepto de afectación directa en las diferentes Sentencias que ha proferido esta Corporación. (i) La consulta previa es el derecho fundamental que tienen las comunidades étnicas de ser consultadas de manera precedente a la aprobación o implementación de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

(ii) El derecho fundamental a la consulta previa se caracteriza por ser: - Un instrumento básico para preservar la integridad de las comunidades indígenas y afrodescendientes. - Una acción positiva de la comunidad internacional para salvaguardar la subsistencia y evitar la discriminación de éstas comunidades. - Una expresión del principio de democracia participativa, del Estado Social de Derecho y del derecho fundamental que tienen todas las personas a participar en las decisiones que los afectan. - Una relación de comunicación y confianza entre las comunidades, el Estado y los interesados en realizar una medida o proyecto específico. - El punto de partida y encuentro de todas las garantías que protegen la autonomía e integridad de las comunidades étnicas.

(iii) La obligación que tiene el Estado de reconocer y proteger la diversidad cultural del país, implica que sólo con un alto grado de autonomía es posible garantizar la supervivencia cultural de las comunidades indígenas y afrodescendientes. (…). (v) Resulta obligatoria la realización de una consulta previa cuando se presenta una medida legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a alguna comunidad étnica.

Por ésta razón, el significado del concepto de afectación directa adquiere un especial valor en la solución de cada caso concreto. (…). (viii) La explotación de recursos naturales que se encuentren en territorio de una comunidad étnica requiere de la realización de una consulta previa, del mismo modo, cuando se trate de la construcción de estructuras tales como carreteras, vías intermedias o represas hidroeléctricas.

Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 13 (ix) Si bien los proyectos extractivos representan un factor de progreso y desarrollo económico para el país, esto no es óbice para evitar o ignorar el amparo que merecen los derechos fundamentales de las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas directamente (…).

(xii) No se precisa del inicio de la fase de explotación minera para que pueda protegerse el derecho fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica. Cuando las fases de prospección y exploración mineras puedan afectar directamente a alguna comunidad, se hace obligatorio llevar a cabo el procedimiento consultivo de manera precedente”20.

Sin perjuicio de lo anterior, la demandante en ningún momento refiere hacer parte de una comunidad étnica respecto de la cual se predique la necesidad de agotar el trámite de la consulta previa ni acredita prueba siquiera sumaria de ello y, mucho menos sustenta porque para este caso concreto debía surtirse dicho procedimiento ni la forma en la cual los actos administrativos cuya suspensión provisional se pretende desconocen las normas contenidas en el Convenio no. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, motivo por el cual no el despacho denegará la petición de la referencia en lo que refiere a este preciso cargo. 5) En lo que atañe al argumento según “el cual tendrá carácter de reserva legal la fijación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables” y, por ende, no es admisible que a través de la potestad reglamentaria se establezcan los requisitos para las solicitudes orientadas a la concesión de la explotación minera en atención a lo dispuesto en el artículo 360 constitucional, el despacho observa que la demandante no indicó con la necesaria y suficiente claridad y precisión algún reproche puntual en relación con los actos administrativos particulares y concretos demandados, motivo por el cual no se satisface lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA en relación con la sustentación de la petición de medida cautelar. 6) Finalmente, por sustracción de materia, el despacho no hará pronunciamiento alguno en relación con los argumentos relativos a la supuesta configuración de un perjuicio irremediable, pues, no se advierte la configuración del requisito inicial previsto en el inciso 1 del artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida 20 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia de 15 de diciembre de 2017, exp.

T- 733 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos. Expediente 11001-03-26-000-2022-00019-00 (67.930) Actor: María Antonieta Grijalba Aponte Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Niega medida cautelar 14 cautelar solicitada, esto es, que los actos demandados trasgredan las normas invocadas como violadas por la parte demandante. Por lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1º) Deniégase la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones nos. 001016 de 22 de octubre de 2019 y 000146 de 28 de febrero de 2020 proferidas por la Agencia Nacional de Minería. 2°) Ejecutoriada esta providencia por Secretaría incorpórese el presente cuaderno de medida cautelar al expediente principal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022