CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Acción: Pérdida de la investidura. Radicado: 11001 03 15 000 2021 05764 00 (PI) Solicitante: HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA Congresista: GUSTAVO BOLÍVAR MORENO Tema: Pérdida de investidura por la causal 1° del artículo 183 de la Constitución Política FALLO DE PRIMERA INSTANCIA I - ASUNTO 1 La Sala Novena Especial de Decisión del Consejo de Estado decide la solicitud de pérdida de investidura presentada por el ciudadano Hollman Ibáñez Parra contra el senador de la República Gustavo Bolívar Moreno, quien fue elegido para el período constitucional 2018-2022, por la Coalición Lista de la Decencia. II - ANTECEDENTES 1.- La solicitud de pérdida de investidura 2 El solicitante, mediante demanda radicada por correo electrónico el 30 de agosto de 2021 y admitida el 16 de septiembre de este mismo año, pidió a esta corporación que decrete la pérdida de investidura del senador Gustavo Bolívar Moreno, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 183 de la Constitución Política, consistente en la violación del régimen de conflicto de intereses.
Lo anterior, aduciendo que el citado congresista participó en el trámite del proyecto de Ley 278/19 Cámara – 227/19 Senado, que a la postre se convirtió en la Ley 2010 del 27 de diciembre de 2019, con la intención de obtener un provecho personal derivado de la aplicación de algunos beneficios tributarios consagrados en esa normativa, sin manifestar ningún impedimento. 3 Al desarrollar las razones de su demanda, el solicitante puso de presente que la Ley 2010 de 2019 estableció un mecanismo para facilitar la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, con el fin de permitir que los deudores del fisco pudieran ponerse al día en el pago de sus obligaciones con la DIAN y ahorrar intereses, mediante la celebración de unos acuerdos de pago, de lo cual se benefició posteriormente el senador Bolívar. 4 Según el libelista, el congresista cuestionado celebró un acuerdo de pago con la DIAN al amparo de lo dispuesto en el artículo 119 de la referida ley, en cuyo trámite intervino, tal como lo reconoció públicamente en su cuenta Twitter el 25 de agosto de 2021, razón por la cual se configura la causal invocada, pues el senador Bolívar, a pesar de tener unas obligaciones pendientes con la DIAN y sabiendas de que resultaría beneficiado con esa ley, no se declaró impedido para intervenir en la deliberación y votación del proyecto antes mencionado. 2.- La contestación. 5 El senador Bolívar se opuso a las pretensiones del solicitante, alegando que la causal invocada no se configura en este caso, teniendo en cuenta lo siguiente: Que en el trámite del proyecto de Ley, dio a conocer en la sesión conjunta realizada por las Comisiones Terceras de ambas cámaras y luego ante la Plenaria del Senado de la República, las circunstancias de índole personal, familiar y negocial que le impedían participar en el trámite del proyecto de Ley, impedimentos que en su momento le fueron denegados;
Que presentó una proposición conjunta de archivo del proyecto que no fue aprobada por la mayoría. Que votó negativamente el articulado puesto a su consideración, lo cual denota el cumplimiento de los deberes inherentes a su investidura. Que ni antes ni después de la entrada en vigencia de la Ley 2010 de 2019, ha iniciado procedimiento alguno amparado en el artículo 119 de ese dispositivo legal, de lo cual puede dar fe la administración tributaria.
Que la publicación que hizo en su cuenta de Twitter el 25 de agosto de 2021, buscaba aclarar a la opinión pública y a la periodista Darcy Quinn el estado de su situación tributaria y precisar los recursos que destinaría para saldar sus deudas con la DIAN, sin que ello implique la aceptación de un beneficio de la Ley 2010 de 2019. 3.- Medios de prueba allegados al proceso. 6 De conformidad con lo dispuesto por el ponente mediante autos del 4 de octubre y 9 de noviembre de 2021, el acervo probatorio quedó conformado con los siguientes documentos: El formulario E-26 – Senado, correspondiente al acta de los escrutinios realizados el 11 de marzo de 2018.
La Resolución 1596 de 19 de julio de 2018, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección de Senado de la República, asigna unas curules para el período 2018-2022 y ordena la expedición de las respectivas credenciales. La manifestación de impedimento de 18 de noviembre de 2019, presentada por el senador Bolívar al Presidente de la Comisión Tercera del Senado de la República, respecto del «proyecto de Ley No. 278/19 Cámara 227/19 Senado “Por medio de la cual se adoptan las normas para la promoción del crecimiento económico, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones”».
Gaceta del Congreso No. 77 de 17 de febrero de 2020, en la cual constan la negación del impedimento y las razones presentadas por el senador Bolívar para respaldar la proposición de archivo del proyecto de Ley Nº. 278/19 Cámara 227/19 Senado. Video de la Sesión Plenaria Senado realizada el día 17 de dic. de 2019, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=vItR_XUuNkc.
Certificación de fecha 1º de septiembre de 2021, suscrita por el Secretario General del Congreso, en la que se hace constar que «en sesión plenaria del Senado de la República, el Honorable Senador GUSTAVO BOLÍVAR MORENO presentó impedimento para participar en la discusión y votación del Proyecto de Ley número 278 de 2019 Cámara -227 de 2019 Senado […], el cual fue negado […]».
Publicación hecha por el senador en su cuenta de Twitter, disponible en: https://twitter.com/GustavoBolivar/status/14305269051036549157s=20URL Los oficios de la DIAN con radicados 1.32.274.578-2803 del 2 de noviembre de 2021 y 1.32.274.578-3028 del 9 del mismo mes, en los cuales se señala que al contribuyente Gustavo Bolívar Moreno se le otorgó una facilidad de pago mediante Resolución de 20210808000225 del 12 de octubre de 2021, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 2155 del 14 de septiembre del año en curso. 4.
La audiencia pública. 7 El 6 de diciembre del año en curso se adelantó la audiencia pública prevista en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, la cual había sido convocada mediante auto del 22 de noviembre del presente año, con la participación de los consejeros Luis Alberto Álvarez Parra, Stella Jeannette Carvajal Basto, Roberto Augusto Serrato Valdés y Gabriel Valbuena Hernández, quien la presidió. La Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, se excusó previamente de asistir a la audiencia, por compromisos asumidos con antelación en su calidad de Presidente de esta corporación. Las intervenciones efectuadas en esa diligencia se pueden resumir así: 4.1.- Intervención del solicitante 8 El señor Hollman Ibáñez Parra, en su calidad de solicitante de la pérdida de investidura, reiteró en su intervención los mismos argumentos consignados en la demanda y enfatizó que si bien el senador Bolívar Moreno manifestó ante las Comisiones Terceras Conjuntas y la Plenaria del Senado las circunstancias que le impedían participar en el trámite del proyecto de Ley, también lo es que, al hacerlo, no solo ocultó las deudas que tenía con la DIAN sino que se encontraba tramitando algunos acuerdos de pago con esa Dirección, situación que pone en evidencia el incumplimiento de sus deberes y su interés velado de obtener un provecho personal. 4.2.- Intervención del Ministerio Público 9 El Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación, al rendir su vista fiscal, conceptuó que la solicitud de pérdida de investidura no debe prosperar por ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, pues las conductas reprochadas, además de haber sido desvirtuadas en el plenario, no se subsumen en la causal prevista en el artículo 183.1 superior y, por lo tanto, no constituyen una violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses. 4.3.- Intervenciones del congresista y su apoderado 10 El senador Bolívar Moreno al hacer uso de la palabra, destacó que en el trámite del proyecto de Ley 278/19 Cámara – 227/19 Senado se declaró impedido en dos oportunidades, pero los impedimentos declarados no le fueron aceptados y mencionó que, si bien no hizo alusión en ese momento a las deudas que tenía con la DIAN ni a los acuerdos de pago que supuestamente estaba celebrando, ello obedeció a que para ese entonces tenía bajo control el pago de sus obligaciones tributarias. 11 Añadió a lo anterior, que al no haber sido separado del trámite legislativo, intervino en la discusión y votación del proyecto de Ley, oponiéndose frontalmente a su aprobación, por considerar que sus disposiciones podrían debilitar las finanzas públicas. 12 Finalmente puso de presente que en ningún momento fue beneficiado con las medidas de alivio previstas en la Ley 2010 de 2019 y que, con ocasión de la pandemia, se vio favorecido con una reducción transitoria de sanciones y de la tasa de interés prevista en el artículo 45 de la Ley 2155 de 2021, disposición que es de suyo distinta de la consagrada en el artículo 119 de la Ley 2010 de 2019. 13 El apoderado del accionado, por su parte, complementó la intervención de su representado, destacando que en el asunto sub judice se advierte la ausencia de una tipicidad objetiva, que las pruebas allegadas al proceso desvirtúan las afirmaciones del solicitante y que, por contera, no se reúnen los aspectos volitivos que exige la Ley 1881 de 2018, sin los cuales el senador cuestionado no puede ser privado de su investidura.
III - CONSIDERACIONES 1.- Competencia de la Sala. 14 Esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer en primera instancia de la solicitud de pérdida de investidura, según lo dispuesto en los artículos 184 y 237 (numeral 5º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 2º de la Ley 1881 de 2018 - modificada por la Ley 2003 de 2019 -, 37 (numeral 7º) de la Ley 270 de 1996, 111 (numeral 6º) del CPACA y 33 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Legitimación en la causa 15 Se encuentra debidamente acreditado en el expediente, que el solicitante de la pérdida de investidura, señor Hollman Ibáñez Parra, ostenta la calidad de ciudadano colombiano. Asimismo, se encuentra demostrado que Gustavo Bolívar Moreno fue elegido como Senador de la República para el período constitucional 2018-2022, tal como se desprende del formulario E-26 allegado al proceso y de la certificación expedida por el Secretario General del Congreso de la República, razón por la cual se concluye que el congresista tiene las calidades necesarias para ser sujeto pasivo de este medio de control. 3.- Oportunidad de la solicitud 16 La solicitud de pérdida de investidura se radicó por medio de correo electrónico el día 30 de agosto de 2021, esto es, dentro de los cinco (5) años consagrados en el artículo 6º de la Ley 1881 de 2018, por cuanto los hechos constitutivos de la supuesta violación del régimen de conflicto de intereses, acaecieron con ocasión del trámite del proyecto de Ley 278/19 Cámara – 227/19 Senado (Ley 2010 de 2019) y en la celebración del acuerdo de pago entre el senador Bolívar y la DIAN. 4.- El problema jurídico planteado. 17 Esta Sala Especial de Decisión debe establecer si la accionada incurrió́ o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183.1 de la Constitución Política de Colombia, por «violación al régimen de conflicto de intereses». 18 Para poder solucionar el problema jurídico planteado y adoptar la decisión que en derecho corresponde, la Sala estima oportuno referirse en términos generales al conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura y a los beneficios tributarios consagrados en el artículo 119 de la Ley 2010 de 2019, para entrar luego el estudio del caso concreto. 5.- Acotaciones preliminares sobre el conflicto de interés como causal de la pérdida de investidura 19 La pérdida de investidura, es un instituto jurídico de raigambre constitucional, que tiene como propósito asegurar la participación ciudadana en el ejercicio del control político de los congresistas, para hacer prevalecer el interés general, los principios de representatividad, moralidad e imparcialidad y velar por la credibilidad de las instituciones democráticas. 20 Las disposiciones que regulan la materia, instituyeron la acción de pérdida de investidura como una acción jurisdiccional pública y autónoma de carácter especial, a través de la cual se puede despojar de su investidura a los miembros del Congreso de la República que han incurrido en la violación del código de conducta de los congresistas y más concretamente del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. 21 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el ejercicio de dicha acción comporta un juicio de carácter jurídico, subjetivo, sancionatorio, ético y político, basado en las causales previstas en los artículos 110, 122 inciso final y 183 de la Constitución, los cuales se encuentran desarrollados por las disposiciones de la Leyes 5ª de 1992, 1881 de 2018 y 2003 de 2019. 22 La sanción mediante la cual se despoja de la investidura a un congresista, es de carácter irredimible y permanente, pues el congresista, además de perder su calidad de tal, queda inhabilitado en forma permanente para desempeñar cargos de elección popular, al quedar privado del derecho político de ser elegido, lo cual se explica no solo por la altísima responsabilidad que supone ser ungido en las urnas como vocero del pueblo y como depositario de la confianza de los electores, sino por la significación y relevancia que tienen las instituciones representativas en nuestro Estado social y democrático de derecho y la dignidad con la cual deben ser ejercidos esos destinos públicos. 23 Antes de abordar el asunto particular traído al conocimiento y decisión de esta Sala Especial, es necesario poner de relieve que, según las voces del inciso primero del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, que “El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva” y que la acción “se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución.” 24 Por virtud de lo expuesto, el análisis a realizar en esta instancia judicial no puede limitarse a un simple ejercicio de subsunción de la conducta en la descripción típica y objetiva de cada causal, pues es preciso adentrarse en el examen riguroso de los aspectos volitivos, como factores determinantes de la conducta reprochada, con el fin de establecer si las acciones u omisiones que se imputan al congresista fueron realizadas o no a título de dolo o culpa. 25 La causal de pérdida de investidura invocada en este caso, tal como quedó dicho al exponer los antecedentes del proceso, es la prevista en el artículo 183.1 de la Constitución Política, cuyo texto es del siguiente tenor literal: “Artículo 183.- Los congresistas perderán su investidura: 1.- Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses”.
(La negrilla es ajena al texto) 26 El artículo 182 de la misma Carta complementa el anterior precepto al confiarle al legislador el desarrollo normativo de la materia, tal como puede leerse a continuación: “Artículo 182. Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.
(La negrilla es ajena al texto) 27 El Artículo 1º de la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones”, al modificar el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, definió el conflicto de intereses como “…una situación donde la discusión o votación de un proyecto de ley o acto legislativo o artículo, pueda resultar en un beneficio particular, actual y directo a favor del congresista.” 28 A partir de lo previsto en esa misma disposición, el conflicto de intereses se configura cuando concurren los siguientes elementos: a) Que el congresista tenga un interés particular en la deliberación o decisión de un asunto específico a cargo del Congreso.
Esto es, que la decisión que se adopte le otorgue un privilegio, le genere ganancias, le conceda indemnizaciones económicas o extinga obligaciones a cargo suyo o modifique normas que afecten investigaciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas a las que el congresista se encuentre formalmente vinculado. En ese sentido, es preciso que la ventaja, beneficio o provecho personal del congresista pugne con el interés general que representa por razón de su investidura, representación que debe ejercer “con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la actividad congresal le impone” o si se quiere, con la debida imparcialidad con la que deben actuar en el cumplimiento de sus tareas de representación política, que según mandato constitucional y legal, deben desarrollarse consultando la justicia y el bien común. b) Que el congresista participe efectivamente en la deliberación o decisión de ese asunto especial a cargo del Congreso. c) Que el interés del congresista sea directo, es decir, que su participación en el tramite le reporte beneficios o provechos en forma personal o respecto de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. d) Que el interés sea actual, dicho en otras palabras, que no se trate de un interés eventual, estocástico o hipotético y, antes por el contrario, se configure efectivamente en las circunstancias existentes al momento en el que el congresista participe en la deliberación o decisión del asunto de que se trate. e) Que el beneficio recibido no sea general sino de carácter particular. 29 Una de las principales novedades que introdujo la Ley 2003 de 2019 en la regulación de esta causal, consistió en haber relacionado en el texto del artículo 1º las siguientes circunstancias en las cuales no se configura el conflicto de interés: Cuando el congresista participe, discuta, vote un proyecto de ley o de acto legislativo que otorgue beneficios o cargos de carácter general, es decir cuando el interés del congresista coincide o se fusione con los intereses de los electores.
Cuando el beneficio podría o no configurarse para el congresista en el futuro. Cuando el congresista participe, discuta o vote artículos de proyectos de ley o acto legislativo de carácter particular, que establezcan sanciones o disminuyan beneficios, en el cual, el congresista tiene un interés particular, actual y directo. El voto negativo no constituirá conflicto de interés cuando mantiene la normatividad vigente.
Cuando el congresista participe, discuta o vote artículos de proyectos de ley o acto legislativo de carácter particular, que regula un sector económico en el cual el congresista tiene un interés particular, actual y directo, siempre y cuando no genere beneficio particular, directo y actual. Cuando el congresista participa en la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto.
Se exceptúan los casos en que se presenten inhabilidades referidas al parentesco con los candidatos. 30 Por otra parte, debe tenerse en cuenta las consideraciones efectuadas por esta misma Sala de Decisión, en sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019, al decidir una demanda de pérdida de investidura por la presunta violación del régimen de conflicto de intereses: “(…) los congresistas tienen el ineludible deber ético de declarar motu propio, en forma franca, oportuna y transparente, la existencia de todas aquellas razones, circunstancias o situaciones de orden personal o familiar que les impida participar en los debates y votaciones propios de su función legislativa, con la objetividad, independencia e imparcialidad que se espera de ellos y, en general, de todos los servidores públicos.
Al fin y al cabo “Las autoridades de la Republica están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”, y no propiamente para valerse de las potestades, atribuciones y prerrogativas de que se hallan investidas, para abogar a favor de sus mezquinos intereses personales, pues ello resulta contrario al horizonte deontológico anteriormente mencionado.
En todo caso, los supuestos fácticos de las disposiciones anteriormente transcritas no aplican en aquellos eventos en los cuales se encuentra involucrado o concernido el interés de toda la colectividad o de un grupo indeterminado de personas, incluyendo los intereses que en pie de igualdad con las demás personas pudieren tener los propios congresistas, pues como bien lo ha dicho la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en Sentencia del 5 de septiembre de 2018, la situación a que alude la causal, corresponde única y exclusivamente a una “especialísima situación donde el interés privado rivaliza de manera incompatible con el general, evento en el cual se actualiza y concreta en cabeza del congresista la prohibición de tomar parte en el asunto del que pueda desprenderse un beneficio para sí o para terceros vinculados a él. […] Vale la pena abrir un paréntesis aquí́ para puntualizar que, si “las leyes son la expresión de la voluntad general”, tal como lo pregonó hace siglos Juan Jacobo Rousseau, mal puede pensarse que es admitido valerse de una investidura parlamentaria para participar en debates y/o votar leyes amañadas o arbitrarias, gestadas en la voluntad particular o el capricho de un congresista, pues es claro que en un régimen que pretende ser democrático y de derecho como el nuestro, la condición de servidor público elegido popularmente solo puede ser empleada al servicio del interés general, honrando en forma permanente la investidura conferida por los ciudadanos en las urnas.
En suma, cualquier uso desviado que se haga de esas atribuciones o potestades legislativas con el propósito soterrado de obtener unos beneficios, ventajas o utilidades de orden personal, además de defraudar la confianza de los electores, constituye per se una grave infracción a los postulados de la Carta Política y una trasgresión inaceptable de los principios éticos que deben inspirar el cumplimiento de las tareas legislativas. 31 Por último, no puede perderse de vista que el artículo 2º de la Ley 2003 de 2019 adicionó el artículo 287 de la Ley 5ª de 1992, en el sentido de establecer un libro de registro de declaración de los intereses privados que tuvieren los congresistas y que pudieren dar lugar a posibles conflictos de interés; y que el artículo 3º de la misma Ley modificó el artículo 291 del reglamento del Congreso, y el deber de declarar los impedimentos en que aquellos pudieren estar incursos. 32 Hechas las anteriores acotaciones, es necesario exponer ahora algunas consideraciones referidas a los beneficios tributarios previstos en el artículo 119 de la Ley 2010 de 2019 y de los cuales supuestamente se benefició el senador Gustavo Bolívar, según lo afirma el solicitante de la pérdida de investidura. 6.- Los beneficios tributarios consagrados en el artículo 119 de la Ley 2010 de 2019 33 La Ley 2010 del 27 de diciembre de 2019, “Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones.”. 34 El artículo 119 de dicha ley, facultó expresamente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materias tributaria, aduanera y cambiaria, bajo los siguientes términos y condiciones: “Art. 119.- […] Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 30 de junio de 2020, quien tendrá hasta el 17 de diciembre de 2020 para resolver dicha solicitud, el ochenta por ciento (80%) de las sanciones actualizadas, intereses, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada, pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo a cargo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado, y el veinte por ciento (20%) restante de las sanciones e intereses.
Cuando se trate de pliegos de cargos y resoluciones mediante las cuales se impongan sanciones dinerarias, en las que no hubiere impuestos o tributos aduaneros en discusión, la transacción operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas, para lo cual el obligado deberá pagar en los plazos y términos de esta ley, el cincuenta por ciento (50%) restante de la sanción actualizada.
En el caso de las resoluciones que imponen sanción por no declarar, y las resoluciones que fallan los respectivos recursos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá transar el setenta por ciento (70%) del valor de la sanción e intereses, siempre y cuando el contribuyente presente la declaración correspondiente al impuesto o tributo objeto de la sanción y pague el ciento por ciento (100%) de la totalidad del impuesto o tributo a cargo y el treinta por ciento (30%) de las sanciones e intereses.
Para tales efectos los contribuyentes, agentes de retención, responsables y usuarios aduaneros deberán adjuntar la prueba del pago de la liquidación(es) privada(s) del impuesto objeto de la transacción correspondiente al año gravable 2019, siempre que hubiere lugar al pago de la liquidación privada de los impuestos y retenciones correspondientes al periodo materia de discusión. En el caso de actos administrativos que impongan sanciones por concepto de devoluciones o compensaciones improcedentes, la transacción operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas, siempre y cuando el contribuyente pague el cincuenta por ciento (50%) restante de la sanción actualizada y reintegre las sumas devueltas o compensadas o imputadas en exceso y sus respectivos intereses en los plazos y términos de esta ley, intereses que se reducirán al cincuenta por ciento (50%).
En todo caso, en tratándose de la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario, si no se ha emitido resolución sanción a la fecha de la promulgación de esta ley, para poder acceder a la terminación por mutuo acuerdo, deberá pagarse la sanción respectiva actualizada disminuida en un cincuenta por ciento (50%) y los intereses moratorios correspondientes disminuidos en un cincuenta por ciento (50%).
El acta que aprueba la terminación por mutuo acuerdo pone fin a la actuación administrativa tributaria, aduanera o cambiaria, adelantada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y con la misma se entenderán extinguidas las obligaciones contenidas en el acto administrativo objeto de transacción. La solicitud de terminación por mutuo acuerdo no suspende los procesos administrativos de determinación de obligaciones ni los sancionatorios y, en consecuencia, los actos administrativos expedidos con posterioridad al acto administrativo transado quedarán sin efectos con la suscripción del acta que aprueba la terminación por mutuo acuerdo.
La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria, aduanera o cambiaria, prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario. Los términos de corrección previstos en los artículos 588, 709 y 713 del Estatuto Tributario se extenderán temporalmente, con el fin de permitir la adecuada aplicación de esta disposición. […] 35 La disposición que acaba de transcribirse en lo pertinente, regula el procedimiento y las condiciones para acceder a los beneficios tributarios previstos en la Ley 2010 de 2019 - de los cuales supuestamente se benefició el senador cuestionado, según lo manifestado por el solicitante.
Dada su pertinencia, la Sala destaca los siguientes aspectos de la norma: Que los beneficios establecidos en este precepto, están dirigidos a los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales. Que los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario retenedor o usuario aduanero, hayan sido notificados de un requerimiento especial, una liquidación oficial, o una resolución del recurso de reconsideración antes del 27 de diciembre de 2019, fecha en la cual fue promulgada la Ley 2010 de 2019 al insertarse su texto en el Diario Oficial Nº 51179 de esa fecha.
Que el contribuyente responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada, pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo a cargo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado, y el veinte por ciento (20%) restante de las sanciones e intereses. Que cuando se trate de pliegos de cargos y resoluciones mediante las cuales se impongan sanciones dinerarias, en las que no hubiere impuestos o tributos aduaneros en discusión, se pague el 50% de la sanción actualizada, en los plazos y términos establecidos en ley.
Que en tratándose de resoluciones que imponen sanción por no declarar y de las que fallen los respectivos recursos, el contribuyente presente la declaración correspondiente al impuesto o tributo objeto de la sanción y pague el ciento por ciento (100%) de la totalidad del impuesto o tributo a cargo y el treinta por ciento (30%) de las sanciones e intereses, a condición de que los contribuyentes, agentes de retención, responsables y usuarios aduaneros alleguen la prueba del pago de la liquidación privada del impuesto objeto de la transacción correspondiente al año gravable 2019, siempre que hubiere lugar al pago de la liquidación privada de los impuestos y retenciones correspondientes al periodo materia de discusión. Que cuando se trate de actos administrativos que impongan sanciones por concepto de devoluciones o compensaciones improcedentes, el contribuyente pague el cincuenta por ciento (50%) de la sanción actualizada y reintegre las sumas devueltas o compensadas o imputadas en exceso y sus respectivos intereses, en los plazos y términos previstos en la ley.
Que si no se ha emitido la resolución de sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones a la fecha de la promulgación de la ley, para poder acceder a la terminación por mutuo acuerdo se paguen la sanción respectiva actualizada, disminuida en un cincuenta por ciento (50%), y el cincuenta por ciento (50%) de los intereses moratorios correspondientes.
Que en caso de haber celebrado acuerdos de pago con la DIAN, con fundamento en los artículos 7º de la Ley 1066 de 2006, 1º de la Ley 1175 de 2007, 48 de la Ley 1430 de 2010; 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012; 55, 56 y 57 de la Ley 1739 de 2014; 305 y 306 de la Ley 1819 de 2016 y 100 y 101 de la Ley 1943 de 2018, no se encuentren en mora en el pago de las sumas acordadas. 6.- Análisis del caso concreto. 6.1.- Hechos probados 36 A partir de los documentos que conforman el acervo probatorio y que fueron allegados al proceso en forma regular y oportuna, la Sala, en aplicación del principio de la sana crítica, tendrá por probados los siguientes hechos: Que el senador Gustavo Bolívar Moreno participó en la sesión conjunta de las Comisiones Terceras de ambas Cámaras celebrada el día 3 de diciembre de 2019 en la cual se aprobó el proyecto de Ley Nº. 278/19 Cámara - 227/19 Senado.
Que en esa sesión el senador Bolívar Moreno manifestó su impedimento para participar en el trámite del Proyecto de Ley tantas veces mencionado en esta providencia, en los términos que se exponen a continuación: “Por su intermedio, comedidamente me permito manifestar mi impedimento para participar del debate y votación de los artículos del proyecto de ley de la referencia, relacionados con los temas que se señalan a continuación, al considerar que existe un posible conflicto de intereses con: 1.- Soy propietario de un hotel y el texto propuesto contiene incentivos para la industria hotelera. 2.- Soy propietario de un medio de comunicación y la reforma propone incentivos para empresas relacionadas con la denominada “economía naranja”. 3.- Soy escritor y libretista, y tengo varias obras literarias registradas como propiedades intelectuales, y derechos de autor y podría eventualmente beneficiarme de los incentivos a la denominada “economía naranja”. 4.- Tengo familiares que son actores y productores de televisión, y pueden estar beneficiados con las disposiciones de estímulo a la denominada “economía naranja”.
Que la anterior manifestación de impedimento fue negada en consideración al alcance general del proyecto de ley; Que la misma manifestación de impedimento fue reiterada ante la plenaria del Senado en su sesión del 17 de diciembre de 2019 y también fue negada por las mismas razones. Que en el curso del debate, el congresista Bolívar Moreno defendió infructuosamente una proposición conjunta de archivo del proyecto de ley, por estimar que su articulado buscaba «devolverle a las grandes corporaciones más gabelas, más exenciones, para generar más desigualdad en este país»;
Que a pesar de su oposición, se aprobó en forma mayoritaria el informe de ponencia presentado ante la plenaria del Senado; Que al procederse a la votación en bloque del articulado del proyecto, quedó registrado el voto desfavorable de los senadores Gustavo Bolívar Moreno y Luis Iván Marulanda Gómez. Que mediante Resolución de 20210808000225 del 12 de octubre de 2021, la DIAN le otorgó al senador Bolívar una facilidad de pago al amparo de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 2155 del 14 de septiembre del mismo año, referido a la “Reducción transitoria de sanciones y de tasa de interés para los sujetos de obligaciones administradas por la DIAN, así como respecto de los impuestos, tasas y contribuciones del orden territorial”, que se paguen hasta el 31 de diciembre de 2021, y para la cancelación de las obligaciones que presenten mora en el pago a 30 de junio de 2021, y cuyo incumplimiento se haya ocasionado o agravado como consecuencia de la pandemia generada por el COVID-19, beneficio que es diferente del previsto en el artículo 119 de la Ley 2010 de 2019, en tanto que éste se refiere a la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos en materias tributaria, aduanera y cambiaria, cuyas disposiciones están dirigidas a quienes antes de la entrada en vigencia de la ley hayan sido notificados de un requerimiento especial, una liquidación oficial o una resolución del recurso de reconsideración y acrediten las condiciones mencionadas en el artículo 119. 6.1.- Solución del caso 37 Teniendo como premisas la demanda, la contestación, las intervenciones que se hicieron en la audiencia pública, las consideraciones de la Sala con respecto al alcance de la causal invocada, así como los hechos que se probaron en el proceso, se estima que no están dadas las condiciones para decretar la pérdida de investidura, por las razones que se mencionan a continuación: 38 A juicio de la Sala, no está demostrado en el plenario que el senador Bolívar Moreno al participar en el trámite de discusión y votación de la Ley 2010 de 2019 tuviese el propósito de reportar algún provecho personal y menos aún que ese supuesto beneficio fuese particular, directo y actual que se predique en forma específica respecto del congresista, de su cónyuge, compañero o compañera permanente, o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o de sus socios, como lo exige el artículo 1º de la Ley 2003 de 2019, pues no se acreditó la existencia previa de procesos administrativos, en materias tributaria, aduanera y cambiaria, en los cuales él o las personas de su entorno estuviesen involucrados y respecto de los cuales él tuviese el interés personal de darlos por terminados de mutuo acuerdo. 39 El contenido mismo del artículo 119 de la Ley 2010 de 2019, lleva a la Sala a señalar que, dada la amplitud de los términos en que aparece redactado, los beneficios tributarios allí previstos son de alcance general, pues tienen como destinatarios a sectores amplios de la población, sin que sea válido afirmar que, con su aplicación, los congresistas, sus familiares cercanos y sus socios obtendrían un beneficio, privilegio o ganancia en su favor, de las que no gozarían los demás ciudadanos que cumplan los requisitos previstos en la citada disposición. Bajo tales circunstancias, no es dable señalar que la ley haya consagrado beneficios particulares para el senador Bolívar. 40 Tampoco se probó que antes de entrar en vigencia la ley, se le haya notificado un requerimiento especial, una liquidación oficial, o una resolución del recurso de reconsideración, tal como lo exige su artículo 119 para poder acceder a los beneficios tributarios previstos en esa norma. 41 No se demostró que antes de la discusión y/o aprobación de esa la ley, la DIAN hubiese dictado pliegos de cargos en su contra o dictado resoluciones imponiéndole sanciones dinerarias por no declarar, por devoluciones o compensaciones improcedentes ni por ninguna otra causa. 42 Por otra parte, no puede soslayarse que durante el trámite del proyecto de Ley, el congresista manifestó estar impedido para participar en la deliberación y votación por las razones mencionadas en esta providencia, impedimentos que fueron improbados por la Comisión Tercera y la Plenaria del Senado.
Sobre este punto, es importante destacar que la omisión de declarar un impedimento no constituye causal de pérdida de investidura, porque el artículo 181 de la Constitución Política no sanciona la omisión de ese deber, sino la participación en una decisión en la cual se configure un genuino conflicto de intereses. 43 De modo que, para que proceda la pérdida de investidura “es necesario que en la sentencia se pueda establecer que ocurrió la violación del régimen del conflicto de intereses en cuanto que el Congresista votó anteponiendo intereses personales a los intereses públicos y no solamente que el Congresista no se haya declarado impedido”, Lo cual no ocurrió en el asunto bajo examen, tal como se indicó en párrafos precedentes. 44Adicionalmente, no puede pasar por alto esta Sala Especial de Decisión que al negarse los impedimentos antes mencionados, el senador Bolívar Moreno presentó una proposición conjunta de archivo del proyecto, por estimarlo inconveniente para las finanzas del Estado y el interés general y que al no ser respaldada esa inicia proposición votó en contra, tal como consta expresamente en los antecedentes de la ley. 45 En este punto es indispensable dejar en claro que al negarse los impedimentos, el senador Bolívar Moreno no podía sustraerse de la obligación de participar en el trámite del proyecto de ley, pues de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 263 de la Ley 5ª de 1992, los congresistas ”Son responsables políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”, dentro de las cuales se destaca el deber de participar en la formación de las leyes, que es inherente a su función parlamentaria.
Tanto es así, que el mismo artículo 183.2 de nuestra Carta Política sanciona con pérdida de investidura a los congresistas que dejen de asistir, en una misma legislatura, a seis (6) sesiones plenarias en las cuales se voten proyectos de ley, de acto legislativo o mociones de censura. 46 La Sala Plena de esta corporación, en sentencia de 1° agosto de 2017, al referirse al deber de votar que es exigible de todo congresista, expresó: “30.2.1.
Varias disposiciones de la Ley 5 de 1992 establecen la obligatoriedad del voto de los congresistas. Por una parte, el artículo 123 establece que éstos “sólo podrá[n] excusarse de votar, con autorización del Presidente, cuando al verificarse una votación no haya[n] estado presente[s] en la primera decisión, o cuando en la discusión manifiesta[n] tener conflicto de intereses con el asunto que se debate”.
Por otra parte, el artículo 126 dispone que “ningún senador o representante podrá retirarse del recinto legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de procederse a la votación”. Y finalmente, el artículo 127 señala que “entre votar afirmativa o negativamente no hay medio alguno. Todo congresista que se encuentre en el recinto deberá votar en uno u otro sentido.
Para abstenerse de hacerlo sólo se autoriza en los términos del presente Reglamento”. 47 Dicho en otras palabras, al participar el senador Bolívar en los debates y votaciones que condujeron a la aprobación de la ley, obró en cumplimiento de un deber legal del cual no podía sustraerse. 48 Por otra parte, las certificaciones allegadas al proceso por parte de la DIAN, dan cuenta de la celebración de un acuerdo de pago con el contribuyente Gustavo Bolívar Moreno, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 2155 del 14 de septiembre del 2021 que, aunque suene de Perogrullo, es una norma tributaria totalmente distinta de la Ley 2010 de 2019, lo cual desmiente de manera contundente las afirmaciones del solicitante. 49 Pasando a otro punto, aunque el promotor de la pérdida de investidura afirmó en su solicitud que en el trámite del proyecto de Ley el senador Bolívar no había declarado ningún impedimento, la Sala debe poner de relieve que en la audiencia de alegaciones el solicitante cambió su relato inicial, al admitir de manera sorpresiva la existencia de tales manifestaciones de impedimento y al tratar de matizar sus afirmaciones diciendo, que si bien el senador Bolívar se declaró impedido, calló la existencia de las obligaciones pendientes de pago que tenía con la DIAN, lo cual constituye un argumento totalmente nuevo y sorpresivo que por no haber sido planteado en la demanda, no podrá tenerse en cuenta en la solución de la controversia, pues ello entrañaría un desconocimiento del derecho de defensa.
IV.- CONCLUSIONES DE LA SALA 50 Todo lo expuesto hasta aquí permite concluir que el solicitante de la pérdida de investidura no logró demostrar que el Senador Bolívar haya incurrido en un conflicto de interés al participar en el trámite, deliberación y votación de la Ley 2010 de 2019 o tenido un interés particular, directo y actual en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico, celebrado algún acuerdo con la DIAN y menos aún que haya reportado algún beneficio personal derivado de su aprobación, pues como queda establecido, propuso el archivo de la iniciativa gubernamental y la votó en contra.
En todo caso, como ya se anotó, la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019 es clara al señalar en su artículo primero que “El voto negativo no constituirá conflicto de interés cuando mantiene la normatividad vigente.” 51 Teniendo en cuenta las constataciones probatorias antes enlistadas, así como también la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso, coincide la Sala con el señor agente del Ministerio Público y con la defensa del congresista en que no se reúnen los presupuestos para decretar la pérdida de investidura del senador Bolívar Moreno, pues no se demostró que su proceder haya sido contrario al ordenamiento jurídico y, en particular, al régimen de conflicto de intereses, ni que haya utilizado indebidamente su dignidad para favorecer sus intereses personales (económicos y morales) o los de su núcleo familiar o negocial.
En suma, el proceder del senador Bolívar Moreno no se enmarca dentro de los supuestos fácticos y jurídicos de la causal invocada. 52 Finalmente, la Sala no accederá a la solicitud del congresista Gustavo Bolívar Moreno en el sentido de sancionar por temeridad al ciudadano Hollman Ibáñez Parra, pues la actuación de este último no denota un abuso del derecho de acción, un propósito torticero o desleal o una clara intención de instrumentalizar indebidamente el aparato judicial para lograr un provecho propio.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena Especial de Decisión del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de pérdida de investidura del senador de la República GUSTAVO BOLÍVAR MORENO, presentada por el ciudadano HOLLMAN IBÁÑEZ PARRA, por violación al régimen de conflicto de intereses, por las razones consignadas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de sanción por temeridad presentada contra el solicitante.
TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente y REMÍTASE copia al presidente del Senado de la República para su conocimiento.