CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2023 Radicación: 25000-23-26-000-2012-00940-01(54.457) Demandante: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Agua de Dios Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – nulidad y restablecimiento del derecho - responsabilidad extracontractual del Estado por liquidación de empresa − fuente del daño – ineptitud de la demanda – indebida escogencia de la acción – fallo inhibitorio Síntesis del caso: La Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. solicitó la declaratoria de responsabilidad patrimonial del municipio de Agua de Dios por las presuntas irregularidades ocurridas en la liquidación de la empresa municipal de servicios público de Agua de Dios (EMPOAGUA E.S.P.), las cuales le impidieron cobrar sus acreencias.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda1. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 6 de junio de 2012, la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. presentó demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del municipio de Agua de Dios, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare responsable al MUNICIPIO DE AGUA DE DIOS por el daño patrimonial causado a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., como consecuencia de las irregularidades cometidas dentro del proceso 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Folios 1 a 7 del cuaderno 1.

Radicación: 250002326000-2012-00940-01(55.457) Demandante: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Agua de Dios Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 2 de 9 de liquidación de la Empresa de Servicios Públicos de Agua de Dios ESP que impidieron a mi representada hacerse parte de dicha liquidación, haciendo imposible la recuperación de las obligaciones adeudadas por dicha entidad.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, que se condene al Municipio de Agua de Dios a pagar a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS ($294.800.560.oo), valor correspondiente a las obligaciones pendientes de pago de la Empresa de Servicios Públicos de Agua de Dios Empoaqua ESP, a favor de mi representada.

TERCERO: Que la suma anterior sea cancelada debidamente indexada desde el mes de marzo de 2009 hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago. CUARTA: Que se reconozca a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. los intereses comerciales y moratorios a la máxima tasa legal sobre los valores que resulten luego de la indexación desde el mes de marzo de 2009.” 2.

La parte demandante fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones y hechos: 3. 1) El Concejo Municipal de Agua de Dios, mediante Acuerdo 044 de 25 de octubre de 2001, entre otras decisiones, confirió facultades al alcalde municipal para constituir una empresa regional para la operación del acueducto y ordenó la liquidación de la Empresa de Servicios Públicos de Agua de Dios (en adelante EMPOAGUA E.S.P.) 4. 2) Durante la vigencia y operación de EMPOAGUA E.S.P., la empresa contrajo obligaciones con la parte demandante por la suma pretendida en la demanda, producto de la prestación del servicio público de energía eléctrica. 5. 3) La parte demandante afirmó que tuvo conocimiento de la liquidación de EMPOAGUA E.S.P. sólo con ocasión de la respuesta, del 12 de marzo de 2010, a un derecho de petición en el que solicitó (se trascribe): “(…) que remitiera la documentación relacionada con la liquidación, toda vez que esta Empresa [EMPOAGUA E.S.P] adeudaba una suma importante a mi representada por concepto de suministro de energía eléctrica”.

(corchetes fuera de texto) 6. 4) Para la actora, según la documentación que le remitió la parte demandada, se presentaron irregularidades en la liquidación de EMPOAGUA E.S.P., la cual culminó y se materializó mediante el Acta de liquidación del 29 de diciembre de 2008 y el Decreto 014 del 7 de abril de 2009, “por medio del cual se liquida la empresa de servicios públicos EMPOAGUA”, actos que le causaron perjuicios puesto que la deuda, por concepto de facturación del servicio de energía eléctrica, no fue reconocida, calificada y graduada. 1.2.

Posición de la parte demandada Radicación: 250002326000-2012-00940-01(55.457) Demandante: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Agua de Dios Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 3 de 9 7. El Municipio contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones.

En su contestación sostuvo que el gerente liquidador cumplió plenamente con la normativa aplicable a la liquidación de empresas municipales de servicios públicos domiciliarios; que el actor no atendió la citación y emplazamiento para incluir las sumas de dinero que la empresa en liquidación presuntamente le adeudada; que el contenido de la petición, resuelta el 12 de marzo de 2010, demostraba que el actor conocía de la liquidación de EMPOAGUA E.S.P. y, por último, que con la entrega de los documentos solicitados no se causó ningún perjuicio a la parte demandante. 8.

Con base en lo anterior, propuso como excepciones de mérito: 1) la inexistencia de nexo causal entre el perjuicio alegado y la acción del Municipio, toda vez que fue el mismo actor quien no se hizo parte en el trámite de liquidación; 2) la caducidad de la acción de reparación directa; 3) la ineptitud sustantiva de la demanda, por considerar que la fuente del daño alegada fue un acto administrativo y, por tanto, que la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho; 4) el cobro de lo no debido, pues el actor no demostró la causa de la deuda y 5) la propia culpa del actor, por haber omitido el cobro de sus acreencias, la cual no puede alegar para pretender indemnización alguna. 1.3.

Sentencia recurrida 9. El 22 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, decidió negar las pretensiones de la demanda4. 10. El Tribunal, luego de encontrar configurados los presupuestos procesales, concluyó que al caso se le debía aplicar el régimen de falla del servicio.

Con base en ello, determinó que el problema jurídico a resolver era (se trascribe): “(…) si debe o no imputar responsabilidad a la demandada Municipio de Agua de Dios, con ocasión de las irregularidades cometidas dentro del proceso de liquidación de la Empresa de Servicios Públicos de Agua de Dios EMPOAGUA ESP, que impidieron al accionante hacer parte de la liquidación, haciendo imposible la recuperación de las obligaciones adeudadas por esa entidad.” 11.

Como respuesta al problema planteado, el Tribunal consideró que el material probatorio, aportado y practicado, era insuficiente para demostrar el daño alegado. En efecto, indicó que (se trascribe): “(…) no se encuentra pruebas para establecer el alcance del daño causado, en tanto no se allegó 3 Folios 17 a 26 del cuaderno 1. 4 Folios 63 a 68 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 250002326000-2012-00940-01(55.457) Demandante: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Agua de Dios Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 4 de 9 material probatorio de la relación existente entre la aquí demandante y la liquidada EMPOAGUA ESP (…) el actor no logró demostrar que la Empresa EMPOAGUA le adeudara alguna suma de dinero (…)”.

Por tanto, ante la ausencia de prueba del daño negó las pretensiones. 1.4. Recurso de apelación 12. La parte demandante interpuso recurso de apelación5. En resumen, indicó que no compartía la decisión del Tribunal, ni la valoración probatoria porque: (i)6 el dictamen pericial practicado no fue objetado y tampoco hubo solicitud de aclaración, modificación o adición;

(ii) en virtud de lo anterior, el dictamen pericial constituía “plena prueba” del daño; (iii) se probaron las irregularidades cometidas en el proceso de liquidación de EMPOAGUA E.S.P., que condujeron al daño por no haber pagado los valores correspondientes a la facturación del servicio público de energía eléctrica y (iv) las irregularidades alegadas no fueron desvirtuadas por la demandante. 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 13. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante reiteró los argumentos propuestos a lo largo del proceso7. Mientras que la parte demandada, además de volver sobre los argumentos y excepciones planteadas en la contestación de la demanda, resaltó la inexistencia de nexo causal, la caducidad de la acción de reparación directa y la configuración del cobro de lo no debido8. 14.

Mediante Auto del 25 de septiembre de 2017 se reconoció a CODENSA S.A. E.S.P. como sucesora procesal de la parte demandante9, por lo que los efectos de la sentencia le serán oponibles. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Condena en costas. 2.1. Síntesis de la controversia 15.

La Sala revocará la sentencia de primera instancia. En su lugar, declarará probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibirá de fallar de fondo, toda vez que se presentó una acción de reparación directa, que no resultaba procedente en esta controversia, en virtud de la fuente del daño. 5 Folios 71 a 73 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Se usa la numeración de párrafos usada por el apelante en su escrito. 7 Folios 91 a 93 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 94 a 97 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 133 y 134 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 250002326000-2012-00940-01(55.457) Demandante: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Agua de Dios Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 5 de 9 2.2. Análisis sustantivo 16. Para solucionar el caso y evaluar la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario recordar que, para esta Corporación, en términos generales, el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor pretende que le sea reparado y/o de la naturaleza del acto que pretenda controvertir. 17.

En aplicación de dicha construcción, la Sala encuentra que la parte demandante no determinó con claridad la fuente del daño, lo cual era indispensable para, en vigencia del CCA, escoger la acción procesal adecuada y verificar los demás elementos procesales. En efecto, por un lado, la actora indicó que el daño se originó en el no pago de una suma de dinero10, que atribuye a la facturación por la prestación de servicios públicos de energía eléctrica a EMPOAGUA E.S.P.11, sin aportar pruebas de esa facturación. Pero, por otro lado, también afirmó que el daño provenía de irregularidades ocurridas en el proceso de liquidación de la empresa12, la cual culminó y se materializó mediante Acta de liquidación del 29 de diciembre de 200813 y el Decreto 014 del 7 de abril de 2009, “por medio del cual se liquida la empresa de servicios públicos EMPOAGUA”14, sin probar las irregularidades y el nexo entre éstas y el presunto daño sufrido. 18.

Según este fundamento fáctico, y en aplicación del CCA, la Sala considera que en ninguno de los dos eventos la cuerda procesal idónea para resolver la controversia sería la acción de reparación directa porque la fuente directa del daño15 no fue un “hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble”, en los términos del artículo 86 del CCA. 19.

En efecto, en el primero de los supuestos referidos el actor, y antes del inicio del procedimiento de liquidación de EMPOAGUA E.S.P., en virtud del régimen jurídico de derecho privado que rige la prestación de servicios públicos 10 Hecho 4 de la demanda, folio 2 del cuaderno 1. 11 Hecho 5 de la demanda, folio 2 del cuaderno 1. 12 Hechos 6 y 7 de la demanda, folio 2 del cuaderno 1. 13 Folios 17 a 19 del cuaderno 2. 14 Folios 15 a 16 del cuaderno 2. 15 Las condiciones de existencia del daño son “(…) los elementos necesarios para que el daño exista.

Se menciona entonces que el daño debe ser personal, directo y cierto. El carácter directo del daño se explica con base en la distinción entre daño y perjuicio: el daño es entendido como la alteración material exterior y el perjuicio como las consecuencias de dicha alteración; el carácter directo es entendido como el hecho de que el perjuicio provenga o sea consecuencia del daño.” Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004, exp.

D-4695 Radicación: 250002326000-2012-00940-01(55.457) Demandante: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Agua de Dios Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 6 de 9 domiciliarios, según el artículo 32 de la Ley 142 de 199416, si el daño alegado era el no pago de la facturación, su cobro debería haberse efectuado, según el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, ante la jurisdicción ordinaria o mediante cobro coactivo, si el prestador es una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

En este caso, por la naturaleza jurídica del demandante – prestador, las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos, incluida la facturación, debían ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria. Con todo, este camino procesal dejó de ser viable cuando se inició el procedimiento de liquidación de EMPOAGUA E.S.P., pues la deuda por facturación debía ser reconocida, graduada y calificada ante el agente liquidador. 20.

En el segundo supuesto, esto es, cobrar la deuda en el marco del proceso de liquidación de EMPOAGUA E.S.P., la Sala encuentra que, en los fundamentos facticos, el demandante enfatizó en irregularidades que, en su consideración, se presentaron durante ese procedimiento. En efecto, primero, el actor se refirió a inconsistencias en la publicidad del proceso pues en el hecho 5 afirmó que, a pesar de la deuda existente, no tuvo (se trascribe): “(…) conocimiento del proceso de liquidación de la Empresa de Servicios Públicos de Agua de Dios Empoagua ESP [y, por tanto], mi representada dirigió derecho de petición a la Alcaldía del Municipio de Agua de Dios, para que remitiera toda la documentación relacionada con la liquidación (…)” (corchetes fuera de texto).

Segundo, en desarrolló de la anterior irregularidad, el actor afirmó, en el hecho 6, que (se trascribe): “(…) solo hasta el 12 de marzo de 2010, la alcaldía del municipio de Agua de Dios da respuesta al derecho de petición (…)” y, por tanto, solo hasta esa fecha se enteró de la liquidación de EMPOAGUA E.S.P. Tercero, de manera contundente y expresa, el actor indicó, en el hecho 7, que (se trascribe): “de acuerdo con la documentación que allegó la alcaldía del municipio de Agua de Dios, la empresa de servicios públicos de Agua de Dios fue liquidada de forma irregular causando graves perjuicios a mi representada (…)”. 21.

Entonces, si en este segundo supuesto, el daño se originó en irregularidades ocurridas en el proceso de liquidación de EMPOAGUA E.S.P., la cual se concretó en el Acta de liquidación del 29 de diciembre de 2008 y el Decreto 014 del 7 de abril de 2009, “por medio del cual se liquida la empresa de servicios públicos EMPOAGUA”, el cobro de las presuntas deudas debía realizarse ante esta jurisdicción y, en aplicación del artículo 85 del CCA, a través de la acción de 16 Artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

“Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)” Radicación: 250002326000-2012-00940-01(55.457) Demandante: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Agua de Dios Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 7 de 9 nulidad y restablecimiento del derecho, no de la acción de reparación directa17, pues las pretensiones del actor serían “(…) que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.(…)” 22.

A pesar de lo anterior, y como se observa en el expediente, el actor interpuso la acción de reparación directa, sin tener en cuenta la fuente del daño expuesta en la misma demanda, con la pretensión de demostrar una falla del servicio como título de imputación de responsabilidad y de que el término de caducidad se computara desde la fecha en que la parte demandada respondió el derecho de petición, esto es, desde el 12 de marzo de 201018. 23.

Para la sala, es claro que en los fundamentos fácticos planteados por el demandante se hicieron cuestionamientos directos y expresos a la legalidad del procedimiento de liquidación y al acto administrativo que liquidó EMPOAGUA E.S.P., y no reconoció su acreencia. Y, en este contexto, la Sala aclara que la supresión y liquidación de la empresa no generaron la imposibilidad de reclamar ante las entidades en liquidación el pago de las acreencias, así como tampoco controvertir en sede administrativa y judicial la legalidad de los actos administrativos dictados por el liquidador, en el marco de la liquidación de EMPOAGUA E.S.P.19 24.

Lo anterior permite concluir que la fuente directa del daño no fue “(…) hechos, omisiones u operaciones administrativas (…)”, sino, tal como lo planteó el actor, irregularidades en la liquidación de EMPOAGUA E.S.P., que se concretaron en el acto administrativo que no reconoció, ni calificó y ni graduó el crédito del demandante, expedido por el agente liquidador.

Por lo tanto, según la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, dado que la fuente del daño fue un acto administrativo, en aplicación del CCA, la acción procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho20 y no la de reparación directa. 17 “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 CCA).

La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de septiembre de 2021, Exp. 37.407. 18 Hecho 6 de la demanda, folio 2 del cuaderno 1. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de marzo de 2021, exp. 47467, 20Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 49644;

Subsección B, Sentencia de 26 de julio de 2021, exp. 50195, entre otras. Radicación: 250002326000-2012-00940-01(55.457) Demandante: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Agua de Dios Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 8 de 9 25.

Además, la Sala considera que la solución del caso no puede desligarse del juicio de legalidad que se debería realizar a los actos administrativos expedidos por el agente liquidador, pues existen claros reproches de ilegalidad. Por ello, la Sala encuentra probada la excepción de indebida escogencia de la acción, según lo planteó la parte demandada en la contestación de la demanda, y, por tanto, concluye que a esta Corporación no le es posible emitir un pronunciamiento de fondo porque, en cualquier caso, la Sala no puede decidir en contra de lo establecido en los actos administrativos no demandados por el actor.

En otras palabras, la ausencia de una pretensión de nulidad en contra de los actos administrativos causantes del daño hace improcedente cualquier análisis de fondo sobre la responsabilidad patrimonial del demandado y no permite que el juez realice algún tipo de interpretación o adecuación de las pretensiones planteadas. 26. En conclusión, al permanecer incólume el contenido de tales actos, se configuró el fenómeno de la inepta demanda, lo cual, con base en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, da lugar a un fallo inhibitorio21, sin que ello implique denegación de justicia en contra de la demandante, pues el juez tiene un deber legal de respetar la presunción de legalidad de los actos administrativos, con la cual se persigue, además, la protección de la integridad y congruencia de las decisiones administrativas22. 2.3.

Condena en costas 27. Sin condena en costas, de conformidad con lo normado por el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda. 21 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 50664;

Subsección A, Sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 38965; Subsección B, Sentencia de 13 de mayo de 2019, exp. 38965; Subsección A, Sentencia de 14 de marzo de 2018, exp. 55671. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 50.664. Radicación: 250002326000-2012-00940-01(55.457) Demandante: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Agua de Dios Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 9 de 9 SEGUNGO: en su lugar, DECLARAR probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección