CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: YEFERSON GIRALDO GIRALDO Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE NEIRA Y OTRA Tema: Ley 1437 de 2011.

Accidente de bañista en piscina. Fuero de atracción. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. Valor probatorio del interrogatorio de parte. Inspección y vigilancia de las piscinas. No se probó la falla del servicio. Culpa exclusiva de la víctima. Condena en costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 1° de enero de 2013, Yefferson Giraldo Giraldo se encontraba en el municipio de Neira (Caldas) realizando actividades recreativas en el predio conocido como “La Casona” piscina Trocaderos, de propiedad de María Inés Hernández Patiño. No obstante, al realizar un clavado desde la reja de cerramiento del lugar impactó con el fondo de la piscina, sufriendo traumatismo de la medula espinal y paraplejia no especificada con pérdida de la capacidad laboral de 80,92%.

Los demandantes aducen que el accidente se ocasionó por la falta de demarcación y señalización de la profundidad de la piscina, lo cual constituye una omisión imputable al municipio de Neira y a la propietaria del inmueble donde se encontraba el balneario. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 2 II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 24 de febrero de 20151, Yeferson Giraldo Giraldo, Francisco Antonio Giraldo Valencia, Juan Manuel Giraldo Giraldo y Gloria Lorena Giraldo Valencia en nombre propio, mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra del municipio de Neira (Caldas) y María Inés Hernández Patiño, por los perjuicios ocasionados por la lesión que sufrió Yeferson Giraldo Giraldo mientras se encontraba en una piscina ubicada en el balneario “La Casona”.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a los demandados a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a Yeferson Giraldo Giraldo y Francisco Antonio Giraldo, 80 SMLMV a Juan Manuel Giraldo Giraldo y 50 SMLMV a Gloria Lorena Giraldo Valencia; por “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, 100 SMLMV a Yeferson Giraldo Giraldo y Francisco Antonio Giraldo, 80 SMLMV a Juan Manuel Giraldo Giraldo y 50 SMLMV a Gloria Lorena Giraldo Valencia; por daño a la salud, 400 SMLMV a Yeferson Giraldo Giraldo; por lucro cesante consolidado, la suma de $14.784.000 a Yeferson Giraldo Giraldo; y, por lucro cesante futuro, la suma de $384.384.000 a Yeferson Giraldo Giraldo.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 1° de enero de 2013 Yeferson Giraldo Giraldo se encontraba en el balneario denominado “La Casona”, conocido como piscina de trocaderos, de propiedad de María Inés Hernández Patiño, el cual está ubicado en un lote de terreno denominado “Las Gaviotas” que consta de dos casas de habitación, en el paraje de tapias del municipio de Neira.

Destaca que el balneario denominado “La Casona” no se encuentra inscrito en el registro público mercantil, por lo que no es un establecimiento de comercio. 1 Págs. 4 a 22, expediente digital, Samai. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 3 Manifiesta que Yeferson Giraldo Giraldo decidió “realizar un clavado en la piscina”, sin embargo, “al caer a la piscina desde el borde de la misma con el fondo se golpeó la región parietal línea media, generándose herida y limitación para la movilización de miembros inferiores”, lo cual le ocasionó “traumatismo en la medula espinal” y paraplejia de miembros inferiores.

Destaca que el 12 de febrero de 2013, el técnico en salud ambiental Luis Eduardo Castañeda Cano realizó visita a diferentes balnearios, entre ellos, a la piscina trocaderos del balneario “La Casona”, en la que determinó que esta última no reunía las condiciones sanitarias para su funcionamiento. Los demandantes consideran que el municipio de Neira y María Inés Hernández Patiño son patrimonialmente responsables por la lesión que sufrió Yeferson Giraldo Giraldo, toda vez que en las instalaciones del balneario “La Casona” no existía ningún tipo de señalización que restringiera las actividades propias que se desarrollan en ese tipo de establecimientos, no existía letrero o aviso de precaución que informara sobre la profundidad de las piscina, no había personal salvavidas y, en general, el balneario no contaba con las medidas de seguridad que exige la Ley 1209 de 2008.

Textualmente señalaron: “para el caso sub examine se trata del daño antijurídico sufrido por mi mandante, esto es, las lesiones traducidas en la paraplejia y sus complicaciones respectivas, como consecuencia de la omisión por parte de la entidad estatal en concurso con la omisión de la propietaria del establecimiento balneario “La Casona” al no cumplir con la normatividad que regula este tipo de actividad consagrada en la Ley 1209 de 2008 y demás normas concordantes”. 2.

Contestaciones El 20 de abril de 20152, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2 Pág. 1 a 3, archivo admisión de la demanda, expediente digital, Samai. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 4 2.1.

El municipio de Neira3 se opuso a las pretensiones, indicó que no le constaban los hechos y que no era responsable de la lesión de Yeferson Giraldo Giraldo porque no existía relación de causalidad entre el hecho generador del daño y la responsabilidad de la entidad. Por ello, propuso las excepciones de “ausencia de responsabilidad del municipio de Neira por inexistencia de nexo causal que vincule un hecho u omisión de éste con el daño sufrido por el actor”, culpa exclusiva de la víctima, falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada. 2.2.

María Inés Hernández Patiño4 se opuso a las pretensiones de la demanda y en su defensa alegó que no era propietaria del balneario “La Casona” y tampoco de la piscina trocaderos, pues “fue propietaria del bien inmueble rural denominado Las Gaviotas del cual efectuó contrato de arrendamiento con Jorge Alberto Gálvez Narváez del 3 de octubre de 2011 al 16 de abril de 2013, cuando efectuó contrato de compraventa con José Alirio Bedoya García”.

Sobre los hechos, sostuvo que la víctima se expuso al daño, toda vez que utilizó de forma indebida y riesgosa la piscina “pues no utilizó deslizadero, no se tiró del borde de la piscina como lo manifiesta, por el contrario, se lanzó desde el cerco o la reja que encierra la piscina”. Por lo anterior, propuso las excepciones que denominó culpa exclusiva de la víctima, “compartibilidad (sic) de culpas entre José Alberto Gálvez Narváez”, falta de legitimación en la causa por pasiva, no operancia del riesgo excepcional, inexistencia de relación de causalidad y la genérica. 3.

Audiencia inicial El 8 de mayo de 20185, el Tribunal Administrativo de Caldas celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, es decir, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar si “es procedente declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial del municipio de Neira y la señora María Inés Hernández Patiño por los 3 Pág. 18 a 27, archivo contestación de la demanda, expediente digital, Samai. 4 Pág. 1 a 27, archivo contestación de la demanda, expediente digital, Samai. 5 Pág. 2 a 11, archivo audiencia inicial, expediente digital, Samai.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 5 perjuicios causados a los demandantes a raíz de los hechos ocurridos el 1 de enero en el balneario “La Casona” ubicado en la vereda Trocaderos del municipio de Neira”. 4. Alegatos de conclusión en primera instancia El 19 de marzo de 20196 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1.

La parte demandante7, el municipio de Neira8 y María Inés Hernández Patiño9 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y la contestación, respectivamente. 4.2. El Ministerio Público10 solicitó negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el daño “provino del comportamiento exclusivo de la víctima directa”, pues asumió una conducta descuidada con la cual se expuso total e imprudentemente al riesgo que implicaba su comportamiento en la piscina, razón por la que indicó que el municipio de Neira no estaba llamado a responder patrimonialmente por los perjuicios reclamados por los demandantes con ocasión de la lesión que sufrió Jefferson Giraldo Giraldo. 5.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de febrero de 202011 el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probadas las excepciones de “Inexistencia de relación de causalidad" y "Ausencia de responsabilidad por parte del municipio de Neira por inexistencia de nexo causal que vincule un hecho u omisión de este con el daño sufrido por el actor" propuestas por el municipio de Neira.

En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, al constatar que no se probó el nexo de causalidad entre el hecho dañoso y la imputación al municipio de Neira y a María Inés Hernández Patiño. 6 Pág. 1 a 6, archivo acta audiencia pruebas, expediente digital, Samai. 7 Pág. 11 a 18, archivo alegatos de conclusión, expediente digital, Samai. 8 Pág. 1 a 2, archivo alegatos de conclusión, expediente digital, Samai. 9 Pág. 3 a 10, archivo alegatos de conclusión, expediente digital, Samai. 10 Pág. 1 a 16, archivo concepto Procuraduría, expediente digital, Samai. 11 Pág. 1 a 15, archivo términos procesales, expediente digital, Samai.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 6 Al efecto, la sentencia referida sostuvo: “[…] estima la Sala que no existe nexo de causalidad entre el daño sufrido y la omisión en el deber de vigilancia y control que se pretende endilgar al ente territorial demandado, pues en primer lugar como se advirtió este no podía ser exigido dadas las condiciones furtivas en que se ejercía la prestación al público de la piscina en que ocurrió el accidente, aunado a que como se advirtió la carencia de los letreros indicadores sobre la profundidad de la piscina no se vislumbran como una causa eficiente del accidente ya que el actor conocía por experiencia propia la profundidad de esta y aun así optó por ejercer la actividad que originó el daño, lo cual no hubiese cambiado por el hecho de existir un letrero que indicara tal profundidad.

(…) no puede afirmarse la existencia del nexo de causalidad entre la conducta de la señora María Inés Hernández -por su mera calidad de propietaria del bien- y el daño que sufrió el señor Yeferson Giraldo, pues quien debía acatar las normas establecidas por la Ley 1209 de 2008 era quien administraba el referido balneario con fines lucrativos y quien no fue demandado en este proceso.

Corolario de lo expuesto al no hallarse la existencia de un nexo de causalidad entre el actuar de las codemandadas y el daño cuyo resarcimiento se depreca, se denegaran las pretensiones de la parte demandante, declarando probadas las excepciones de "Inexistencia de relación de causalidad'' y "Ausencia de responsabilidad por parte del municipio de Neira por inexistencia de nexo causal que vincule un hecho u omisión de este con el daño sufrido por el actor" que fueron propuestas por las codemandadas”.

En la parte resolutiva el a quo condenó en costas a la parte demandante y fijó agencias en derecho en la suma de $3.991.000. 6. Recurso de apelación El 3 de marzo de 202012 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 9 de marzo de 202013 y admitido el 9 de abril de 202114. 12 Pág. 1 a 9, archivo recurso apelación, expediente digital, Samai. 13 Pág. 1 a 2, archivo concede recurso, expediente digital, Samai. 14 Pág. 1 a 2, archivo concede recurso, expediente digital, Samai.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 7 6.1. El extremo activo15 indicó que el a quo no realizó una adecuada valoración probatoria, toda vez que de los documentos y testimonios recabados en el proceso se podía concluir que el municipio de Neira incurrió en falla del servicio “por omitir supervisar el balneario La Casona, para que implementara las medidas de seguridad requeridas en la piscina”, pues esta debía contar con la señalización de zonas de peligro y profundidad; obligaciones que, además, tampoco eran ajenas a la propietaria del balneario, esto es, a María Inés Hernández Patiño, quien al ofrecer un servicio al público como lo es la piscina o balneario, debía cumplir con las condiciones de seguridad de las instalaciones. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 11 de junio de 202116 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. El Ministerio Público17 solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no se estructuraban los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues el daño fue ocasionado por la culpa exclusiva de la víctima, quien de manera imprudente realizó clavados en una piscina o balneario que prestaba servicios de forma irregular. 7.2.

La parte demandante, el municipio Neira y María Inés Hernández Patiño guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República.

Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) la contencioso 15 Pág. 1 a 9, archivo recurso apelación, expediente digital, Samai. 16 Pág. 1, archivo traslado de 10 días para alegato, expediente digital, Samai. 17 Samai, índice 13. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 8 administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz.

Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman. Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio.

Al efecto, esta Corporación ha definido que18 la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)19.

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio20.

Precisamente la Sección Tercera de Esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200721, advirtió que el fuero de conexidad resulta procedente siempre 18 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. 19 Corte Constitucional. Sentencia C-328 de 2015 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 9 que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado, pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados22.

De conformidad con lo anterior, el factor de conexidad implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o, incluso, sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción23. Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida24.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202025, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que 22 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005-02076- 01. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”. 24 Ibídem. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 10 “la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados de manera natural por el juez de la jurisdicción ordinaria, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados26, siendo menester, para dichos efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega27.

En el caso sub examine los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad del municipio de Neira y de María Inés Hernández Patiño por las lesiones sufridas por Yefferson Giraldo Giraldo. De hecho, en el libelo introductorio se solicitó declarar patrimonial y solidariamente responsables al “[…] municipio de Neira Caldas y a la señora María Inés Hernández Patiño (…) por las lesiones sufridas en la humanidad del señor Yefferson Giraldo Giraldo en virtud a la omisión de los demandados (sic) […]”. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10007 y 9480.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 11 Lo anterior permite inferir razonablemente que, en tanto es alegado por la actora que el municipio de Neira omitió sus funciones de vigilancia y regulación de un balneario de propiedad de María Inés Hernández Patiño, frente a quien se aduce que tampoco tenía en su predio las condiciones de seguridad para una piscina, la responsabilidad de la entidad pública puede quedar comprometida, lo que ocurre igualmente con la persona natural también demandada por los mismos hechos y con igual propósito, pues los fundamentos fácticos que dieron origen a la demanda son los mismos para ambos demandados y el petitum contenido en el libelo introductorio así lo permite establecer.

En consecuencia, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial de María Inés Hernández Patiño, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10428 del CPACA, normatividad aplicable al momento en que ocurrieron los hechos, se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de entidad pública que también fue demandada, a saber, el municipio de Neira, y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad predicada respecto de María Inés Hernández Patiño, propietaria del bien inmueble donde ocurrió el accidente de Yefferson Giraldo Giraldo, pues el fuero de atracción permite la vinculación de esta persona natural.

Por lo demás, esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas, puesto que la cuantía supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación29, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 numeral 5, 157 y 247 del CPCA. 28 “Artículo 104: De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa (…)”. 29 La estimación razonada de la cuantía es de $399.168.000 lo cual es superior a 500 SMLMV ($322.175.000) del año en que ésta se presentó (2015).

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 12 2. Medio de control procedente La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14030 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por una omisión imputable al municipio de Neira y a María Inés Hernández Patiño. 3. Vigencia del medio de control Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal 31.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando 30 “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. […]” 31 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 13 a la protección del interés general32, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción33, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una 32 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 33 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 14 limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure34 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia35, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 Numeral 2º, literal i) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. […]”.

En el caso sub examine se estima que el derecho de acción se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento del medio de control, teniendo en cuenta: i) que la lesión de Jefferson Giraldo Giraldo ocurrió el 1° de enero de 2013, según da cuenta copia de la historia clínica elaborada por la E.S.E. Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas36; ii) que el 15 de diciembre de 2014 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida el 18 de febrero de 2015 por falta de ánimo 34 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 35 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 36 Pág. 26 a 83, archivo demanda, expediente digital.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 15 conciliatorio entre las partes37; y, iii) que la demanda se presentó el 24 de febrero de 201538. 4. Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis39. 4.1.

Yeferson Giraldo Giraldo (víctima), Francisco Antonio Giraldo Valencia (padre) y Juan Manuel Giraldo Giraldo (hermano) son las personas sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, porque está acreditado que el primero fue la víctima directa de las lesiones y los demás conformaban su núcleo familiar, según da cuenta copia de los correspondientes registros civiles de nacimiento40.

Gloria Lorena Giraldo Valencia, quien acude al proceso en calidad de tía de Yefferson Giraldo Giraldo, no está legitimada en la causa por activa, porque no acreditó el parentesco con la víctima y tampoco demostró el interés que le asiste para reclamar en este asunto, pues el interrogatorio de parte41-42-43 rendido por ella 37 Pág. 90, archivo demanda, expediente digital. 38 Págs. 4 a 22, expediente digital, Samai. 39 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 40 Pág. 24 y 28, archivo demanda, expediente digital, Samai. 41 Pág. 1 a 12, archivo 10 contestación de la demanda, expediente digital, Samai.

Consta que en el escrito de contestación de la demanda, la demandada María Inés Hernández Patiño en el acápite de pruebas solicitó el “interrogatorio de parte” de Yeferson Giraldo Giraldo, Francisco Antonio Giraldo Valencia, Juan Manuel Giraldo Giraldo y Gloria Lorena Giraldo Valencia. 42 Pág. 2 a 11, archivo 22 audiencia inicial, expediente digital, Samai.

Consta que en audiencia inicial del 8 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Caldas ordenó escuchar en interrogatorio de parte a Yeferson Giraldo Giraldo, Francisco Antonio Giraldo Valencia, Juan Manuel Giraldo Giraldo y Gloria Lorena Giraldo Valencia de conformidad con la prueba solicitada por María Inés Hernández Patiño. 43 Artículo 184 C.G.P.: “Interrogatorio de parte.

Quien pretenda demandar o tema que se le demande podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud indicará concretamente lo que pretenda probar y podrá anexar el cuestionario, sin perjuicio de que lo sustituya total o parcialmente en la audiencia.” Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 16 el 19 de marzo de 201944 no da cuenta de la existencia de una relación afectiva con el señor Giraldo Giraldo y, pese a que manifiesta que vivían juntos, no se encuentra demostrado con suficiencia que la lesión que sufrió Yefferson Giraldo le causó congoja, dolor o sufrimiento. 4.2.

El municipio de Neira está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que se le imputa la omisión de ejercer la inspección y vigilancia del balneario “La Casona” donde ocurrió el accidente que generó lesiones a Yefferson Giraldo Giraldo. 4.3. María Inés Hernández Patiño está legitimada en la causa por pasiva porque era la propietaria del predio “Las Gaviotas” donde estaba ubicado el balneario “La Casona”, según da cuenta copia del folio de matrícula inmobiliaria No. 110-14216 expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro45.

Artículo 198. C.G.P.: “Interrogatorio de las partes. El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso. Las personas naturales capaces deberán absolver personalmente el interrogatorio. Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones.

Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente. Cuando se trate de incidentes y de diligencias de entrega o secuestro de bienes podrá decretarse de oficio o a solicitud del interesado el interrogatorio de las partes y de los opositores que se encuentren presentes, en relación con los hechos objeto del incidente o de la diligencia, aun cuando hayan absuelto otro en el proceso.

Si se trata de terceros que no estuvieron presentes en la diligencia y se opusieron por intermedio de apoderado, el auto que lo decrete quedará notificado en estrados, no admitirá recurso, y en él se ordenará que las personas que deben absolverlo comparezcan al juzgado en el día y la hora señalados; la diligencia solo se suspenderá una vez que se hayan practicado las demás pruebas que fueren procedentes.

Practicado el interrogatorio o frustrado este por la no comparecencia del citado se reanudará la diligencia; en el segundo caso se tendrá por cierto que el opositor no es poseedor. El juez, de oficio, podrá decretar careos entre las partes.” 44 Archivo 60 y 61, expediente digital, Samai, audio de audiencia de pruebas del 19 de marzo de 2019: “PREGUNTADO: Con quien vive usted actualmente.

CONTESTÓ: Con mi papá, mi hermano, mi mamá y mis dos sobrinos. PREGUNTADO: Quienes son sus dos sobrinos. CONTESTÓ: Juan Manuel y Jefferson. PREGUNTADO: Para el año 2013 con quién vivía. CONTESTÓ: Con ellos. PREGUNTADO: En dónde. CONTESTÓ: En Neria. PREGUNTADO: Cual es su ocupación actual. CONTESTÓ: Ama de casa porque cuido a Yefferson, yo lo llevo a terapia y a sus citas médicas.

PREGUNTADO: Y en el 2013 a qué se dedicaba. CONTESTÓ: Yo estudiaba y trabajaba. PREGUNTADO: En dónde trabajaba. CONTESTÓ: En una casa de familia. PREGUNTADO: Acaba de indicar que trabajaba y estudiaba para el año 2013, en dónde en qué lugar. CONTESTÓ: En Neira, estaba estudiando sistemas. PREGUNTADO: El día que sucedió el accidente usted estaba con él en la piscina.

CONTESTÓ: No señor. PREGUNTADO: Para el mes de diciembre Yefferson estuvo en la casa o salió, viajó. CONTESTÓ: Él estuvo trabajando con el papá. Trabajando en la finca con unas guadañas en Neira.” 45 Pág. 87 a 88, archivo demanda, expediente digital, Samai; Pág. 16, archivo contestación de la demanda, expediente digital, Samai. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 17 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el municipio de Neira y María Inés Hernández Patiño son patrimonialmente responsables de la lesión que sufrió Yefferson Giraldo Giraldo en el balneario “La Casona”. 6. Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199146 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho47, que contraría el orden legal48 o que está desprovista de una causa que la justifique49, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida50, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor 46 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 48 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 50 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 18 patrimonial que sufre. Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros51.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Hecho o culpa exclusiva de la víctima La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima52.

Sobre los eximentes de responsabilidad, tuvo la oportunidad esta Corporación53 de referirse, en los siguientes términos: “Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima -, constituyen diversos eventos que impiden imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio.

Para que se estructuren se requiere lo siguiente: “Tres son los elementos cuya 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671; Sentencia del 22 de noviembre de 2017, Rad. 39848. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad.:19067.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 19 concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (…) Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño.” De lo anterior, claramente se deduce que cuando se alega el hecho o la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no cualquier actuación de esta puede generar un verdadero rompimiento de la imputación, pues deben cumplirse los requisitos de irrestibilidad, imprevisibilidad y exterioridad en los términos anteriormente expuestos para que el Estado resulte exonerado de responsabilidad.

Corolario de lo anterior, el hecho o la culpa exclusiva de la víctima, como eximente de responsabilidad y desde el punto de vista jurídico, impide realizar la imputación del daño a la Administración54. En conclusión, para que el hecho o culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad tenga plenos efectos liberatorios, resulta determinante que la conducta del propio perjudicado sea fundamento y raíz del menoscabo, es decir, que el comportamiento de éste se erija como causa adecuada, decisiva y determinante en la producción o resultado del hecho lesivo55 o que haya contribuido a su propia afectación debiendo o pudiendo evitarla. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante manifestó que las pruebas aportadas al expediente daban cuenta de la falla del servicio por omisión en que incurrió el municipio de Neira al no supervisar el balneario “La Casona” para que implementara las medidas de seguridad propias de esa actividad recreativa, obligaciones que no eran ajenas a María Inés Hernández Patiño como propietaria del bien inmueble en donde funcionaba la piscina y ocurrió el accidente de Yefferson Giraldo Giraldo. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671. 55 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 17605. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad. 18562. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 20 En este sentido, y comoquiera que sólo la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso (en adelante CGP), se resolverán aquellos reparos concretos formulados por el apelante en el recurso presentado56.

Por ello, a continuación, se analizará si está probada la falla del servicio que se endilga al municipio de Neira consistente en la omisión de no ejercer vigilancia y control sobre el balneario “La Casona” y la omisión de María Inés Hernández Patiño de mantener la piscina en condiciones de seguridad para los visitantes. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1 Hechos probados Se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1.

Está demostrado que María Inés Hernández Patiño era la propietaria del predio “Las Gaviotas” donde estaba ubicado el balneario “La Casona”, según da cuenta copia del certificado de libertad y tradición de la matrícula inmobiliaria No. 110-14216 expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neira57. 7.1.2. Consta que el 3 de octubre de 2011, María Inés Hernández Patiño, en calidad de arrendadora, celebró contrato de arrendamiento con José Alberto Gálvez Narváez, como arrendatario, sobre “el bien inmueble denominado La Casona, 56 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 57 Pág. 87 a 88, archivo demanda, expediente digital, Samai;

Pág. 16, archivo contestación de la demanda, expediente digital, Samai. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 21 vereda Trocaderos jurisdicción de Neira, Caldas” por el término inicial de 6 meses y un canon de $500.000, el cual comprendía “las cabañas, el balneario, el bar y el potrero del mismo inmueble”, según da cuenta copia del referido contrato58. 7.1.3.

Consta que el 22 de diciembre de 2012, Luis Eduardo Castañeda Cano, en calidad de técnico en salud ambiental de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, realizó visita de “seguridad sanitaria y ambiental” al balneario “La Casona” en la vereda Trocaderos, en la que luego de hacer un recorrido por las instalaciones emitió “concepto favorable condicionado” de funcionamiento “al cumplimiento de las exigencias dejadas en el acta”, las cuales debían cumplirse en un plazo de 45 días.

Dichas recomendaciones consistían, entre otras, en contar con fácil acceso para discapacitados, limpieza y desinfección de las áreas. Luego, respecto de la piscina del lugar, indicó que cumplía con recubrimiento interior y se encontraba en buen estado; que permitía limpieza y tenía piso estable; tenía escaleras provistas de pasamanos que permitían el ingreso y salida de los bañistas de manera fácil y segura; no tenía señalización de la profundidad máxima, intermedia y mínima; tenía sistema de cerramiento para impedir el ingreso indiscriminado de personas o animales; no tenía reglamento de bañistas en sitios visibles; no contaba con personal de rescate salvavidas y que la zona de saltos o clavados estaba demarcada de acuerdo a la altura de trampolines o plataformas.

De ello, da cuenta copia del acta de visita referida59. 7.1.4. Está probado que a las 18 horas del 1° de enero de 2013, Yefferson Galindo Galindo, ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Departamental Hospital San José de Neira con “herida en cuero cabelludo que requiere sutura”, pues sufrió “trauma al clavar en una piscina y recibir trauma en región parietal”, razón por la cual, en principio, se le diagnosticó “TEC moderado y trauma raquedular (sic)”, según da cuenta copia de la historia clínica elaborada por la referida entidad hospitalaria60, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “(…) Paciente que el día de hoy sufre trauma cráneo encefálico al caer en una piscina y recibir trauma contra el piso de la misma, posterior a estos refiere dolor en 58 Pág. 14, archivo contestación de la demanda, expediente digital, Samai. 59 Pág. 10 a 13, archivo respuesta prueba documental, expediente digital, Samai. 60 Pág. 26 a 39, archivo demanda, expediente digital, Samai.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 22 región cervical y región dorsal en la columna, además es incapaz de realizar movimiento con MISS y manifiesta disminución de la sensibilidad en mlos (sic)” 7.1.5. Consta que el 2 de enero de 2018, Yefferson Galindo Galindo fue diagnosticado con traumatismo de la medula espinal y paraplejia no especificada, según da cuenta copia de la historia clínica elaborada por la E.S.E. Departamental Santa Sofía de Caldas61. 7.1.6.

Demostrado quedó que el 12 de febrero de 2013, Luis Eduardo Castañeda Cano, en calidad de técnico en salud ambiental de la Dirección Territorial de Salud de Caldas informó a la alcaldesa de Neira, Cristina Otálvaro Idárraga, que la piscina Trocaderos no reunía las condiciones sanitarias para su funcionamiento, según da cuenta copia del oficio de la referida fecha62, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “Hasta la fecha las piscinas y estructuras similares que funcionan en el municipio con fines recreativos y las que han sido clasificadas como públicas, privadas y servicios especiales no cuentan con autorización alguna de funcionamiento.

Después de evidenciar mediante acta de visita las piscinas que hasta el momento están caracterizadas como públicas y específicamente se hace referencia al establecimiento balneario tareas, piscina trocaderos y finca villa Cristina, se pudo constatar que no reúnen las condiciones sanitarias para su funcionamiento de conformidad con la legislación sanitaria” 7.1.7.

Se demostró que mediante oficio del 17 de octubre de 2018, la Cámara de Comercio de Caldas hizo constar que “María Inés Hernández Patiño no aparece matriculada ni inscrita con establecimiento de comercio alguno a su nombre ni como socio, representante legal o miembro de la junta directiva de alguna sociedad y bajo las denominaciones “La Casona” o “piscina Trocaderos”, según da cuenta copia del documento mencionado63. 7.1.8.

Consta que mediante dictamen No. 12495 del 29 de octubre de 2018, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas calificó la pérdida de la capacidad 61 Pág. 40 a 83, archivo demanda, expediente digital, Samai. 62 Pág. 89, archivo demanda y pág. 9 archivo respuesta prueba documental, expediente digital, Samai. 63 Pág. 24, archivo respuesta prueba documental, expediente digital, Samai.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 23 laboral de Yefferson Giraldo Giraldo en 80,92%, según da cuenta copia del referido dictamen64. 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración65-66. 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la 64 Pág. 31, archivo respuesta prueba documental, expediente digital, Samai. 65 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 66 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 24 ley o el derecho67, que contraría el orden legal68 o que está desprovista de una causa que la justifique69, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida70, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la lesión de Yefferson Giraldo Giraldo, la cual está debidamente acreditada con la historia clínica elaborada por la E.S.E. Departamental Hospital San José de Neira (hecho probado 7.1.4) y con el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas (hecho probado 7.1.8), que permiten dar cuenta del traumatismo de la medula espinal y paraplejia no especificada que padeció. El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal.

En efecto, la integridad personal y la salud son derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituyen en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos, de donde la vulneración de tales postulados y los daños que con ello se generen resultan antijurídicos. 7.2.2. La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la entidad demandada, es menester establecer si éste le es atribuible fáctica y jurídicamente. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 68 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 69 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 70 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 25 Así pues, además de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, reposa en el expediente testimonio del 28 de enero de 2019 de José Duván Cárdenas, quien manifestó ser cuñado de José Alberto Gálvez quien era el arrendatario del bien inmueble denominado “La Casona”.

Sobre los hechos, sostuvo que un grupo de jóvenes llegó a la piscina de La Casona en horas de la mañana, que se comportaban de manera inapropiada en el balneario y hacían clavados desde la baranda o cerramiento de la piscina, ante lo cual se les requirió en varias oportunidades para que no continuaran haciéndolo. Sobre el accidente de Yefferson Giraldo, indicó que se subió al cerramiento e hizo un clavado con mucha fuerza, y golpeándose en la cabeza con las baldosas del fondo de la piscina71.

Asimismo, se evidencia que José Alberto Gálvez rindió testimonio el 28 de enero de 2019, en el que indicó ser el arrendatario y administrador de “La Casona”. Sobre los hechos ocurridos el 1° de enero de 2013, indicó que observó cuando Yefferson Giraldo Giraldo se subió al cerramiento del balneario y se lanzó desde este a la piscina, momento en el cual se golpeó. Manifestó que Giraldo Giraldo y su grupo 71 Audiencia de pruebas, archivos 40 y 58 expediente digital, Samai: “PREGUNTADO: Haga un breve recuento de los hechos que le consten.

CONTESTÓ: Yo soy cuñado de Alberto, quien tenía el negocio arrendado, yo trabajaba con él en los cultivos, y los fines de semana cuando había mucha gente le ayudaba a atender las mesas en el negocio. El 1° de enero de 2013 cuando llegó la hora del accidente todo el mundo gritó que lo sacaran, entonces todo mundo corrió a auxiliarlo, se sacó de allá, se llamó a los bomberos, lo llevaron para Neira, en el transcurso antes del accidente ellos habían bajado temprano. PREGUNTADO: Ellos quienes.

CONTESTÓ: Los que estaban con el accidentado y estuvieron desde temprano, el accidente fue tipo 2 de la tarde pasaditas, en varias ocasiones mi hermana y mi cuñado les advirtieron que no se tiraran de allá que eso no era para tirarse. PREGUNTADO: Quién es su hermana. CONTESTÓ: Mi hermana es Luz Stella Cárdenas, esposa de José Alberto, entonces ellos decían ‘si, si bueno’, entonces se sabe que en un negocio de tanta gente uno que venga y me trae tal cosa, entonces mientras uno volteaba él volvía y se subía y se tiraba de allá. PREGUNTADO: Se tiraba de dónde.

CONTESTÓ: De la baranda del cerramiento de la piscina. PREGUNTADO: Qué altura tenía aproximada esa baranda. COTENTESÓ: Esa baranda tiene una tiene una altura de 1.20 o de 1.30. PREGUNTADO: Entonces él -Yefferson Giraldo- se ha tirado varias veces de ese (sic). CONTESTÓ: El – Yefferson Giraldo- en varias ocasiones se tiraba de ahí, uno no puede estar ahí parado pendiente de que él no se tire, cuando uno salía a atender a otra persona, yo estaba atendiendo el negocio, entonces pues no podía estar al pendiente, él se tiró varias veces de ahí. PREGUNTADO: Había trampolín. CONTESTÓ: Había un tobogán y había dos barandas de aluminio en el borde de la piscina para salir de ahí, ya las rejas de donde él se tiraba están casi a dos metros.

A mí me tocó hacerle varias veces mantenimiento a la piscina y la profundidad es de aproximadamente de 1.50 metros la parte más bajita. PREGUNTADO: Le llamó la atención a Yefferson. CONTESTÓ: Mi hermana le llamó la atención y yo también, le manifesté que estaba prohibido tirarse de ahí, él me decía en el instante ‘está bien señor’ pero la demora era que uno saliera para otro lado para el tirarse (…).

El Cerramiento de la piscina tiene 1.20 de altura aproximadamente y él – Yefferson Giraldo- se subió encima del cerramiento y se lanzó, se encogía y clavado, en el momento exacto que él se lanzó y se accidentó yo no estaba mirando, pero si lo había visto varias veces hacer la maniobra y se le llamó la atención.” Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 26 de amigos llegaron en horas de la mañana al balneario, consumieron sustancias alucinógenas y tenían conductas inapropiadas y desordenadas al interior de este, por lo que se les llamó la atención en varias oportunidades y se les requirió para que no hicieran clavados desde la baranda72.

Por su parte, se tiene que Juan Camilo García Ramírez rindió testimonio el 19 de marzo de 2019, en el que manifestó ser amigo “de toda la vida” de Yefferson Giraldo Giraldo y encontrarse con él cuando ocurrió el accidente en el balneario “La Casona”. Igualmente, sostuvo que Yefferson se tiró del borde de la piscina en un clavado, pegándose en la cabeza; luego, sobre las causas del accidente, indicó que este ocurrió porque la piscina no tenía señalización de ninguna clase73. 72 Audiencia de pruebas, archivos 40 y 58 expediente digital, Samai: “(…) PREGUNTADO: Qué pasó el día del accidente.

CONTESTÓ: Yo vivía allá, el lugar donde fueron los hechos, llama La Casona, yo vivía allá yo administraba, eso era como un centro recreativo. Entonces un 31 de diciembre de 2013 (sic) ocurrió un accidente allá, que fue cuando el muchacho se subió a la baranda del cerramiento de la piscina y se nos tiró. Se lanzó del cerramiento de la piscina.

PREGUNTADO: Cuál es la altura de ese cerramiento. CONTESTÓ: La altura es más o menos 1. 50. PREGUNTADO: Cómo es el cerramiento, en que material es. CONTESTÓ: Es en hierro. PREGUNTADO: Qué distancia hay del cerramiento al borde de la piscina. CONTESTÓ: más o menos 1.50. PREGUNTADO: Alguien advirtió al señor que se accidentó sobre la profundidad de la piscina.

CONTESTÓ: Claro, como nosotros vivíamos allá, mi señora Luz Stella Cárdenas y mi hija, entonces nosotros pues en el momento de que la gente entraba lo primero que advertíamos era que con prudencia no se subieran al cerramiento, sino que estos pelaos cada que se nos metían allá nos hacían desorden bregamos varias veces a no atenderlos y se nos metían al establecimiento.

Ese día llegaron desde la mañana un grupito de pelaos no sé si 6 u 8 más o menos y entonces se metieron atrás del negocio a meter droga y le dijimos que se retiraran, como había mucha gente los muchachos se burlaron y se fueron, les dije desocúpenme eso ya para que no haya problemas, fuera de esto ustedes se están subiendo al cerramiento se tiran de ahí y les pasa algo y acuérdense que les estoy diciendo que no se tiren, inclusive dañaron y torcieron la baranda de donde se tiraban.

Bueno, no hubo forma de impedir de que (sic) ellos siguieran haciendo eso, imagínese uno cuando se va a meter con un pelao (sic) de esos y drogados, yo estaba llamando a la policía para que bajaran y me dieran seguridad para que de pronto no pasara algo cuando en ese entonces el muchacho se tiró y se lesionó. PREGUNTADO: Díganos la hora en la que llegaron Yefferson y sus amigos.

CONTESTÓ: Ellos llegaron más o menos a las 9:30 de la mañana, ellos tenían de costumbre llegar en la mañana. PREGUNTADO: Ya habían visitado las instalaciones de La Casona. CONTESTÓ: Si. PREGUNTADO: Usted pudo visualizar el momento del accidente. CONTESTÓ: Claro sí, yo salía del establecimiento porque yo mantenía pendiente de la entrada y la salida de la gente, para que hubiera orden y no me ensuciaran la piscina, en ese momento yo estaba ahí y cuando fui a decirle que no se montara ahí se lanzó. La piscina tenía un deslizadero, el accidente fue entre 2 y 2:30 de la tarde.

Yo le llamé la atención a Yefferson, inclusive mi esposa le llamó la atención en varias oportunidades y él no hacía caso, de hecho, la baranda todavía está torcida de donde ellos de lanzaban (…). Había un cobro para ingresar a la piscina, yo mismo lo cobraba, en la entrada a la piscina había una puerta y se comunicaba todo con la piscina, entonces en la entrada yo cobraba y estaba pendiente y se veía todo lo de la piscina, yo estoy en condiciones de que en cualquier momento puedo auxiliar a una persona, no tengo curso, pero estoy condiciones.

Teníamos un papel en la entrada de la piscina con todos los requisitos, como ropa adecuada, ducharse, que no podían los niños meterse a la piscina de los adultos, era medio pliego de cartulina. Yo fui administrador del balneario por dos años (…)”. 73 Audiencia de pruebas, archivos 49 y 59 expediente digital, Samai: “(…) “PREGUNTADO: Usted conoce a Yefferson Giraldo y los demás demandantes.

CONTESTÓ: Si porque somos vecinos de toda la vida. PREGUNTADO: Vecinos de que barrio o que dirección. CONTESTO: Barrio la unión de Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 27 Posteriormente, se tiene que Clara Elena Duque Salazar rindió testimonio el 19 de marzo de 2019, en el que indicó que para el 1° de enero de 2013 se desempeñaba como secretaria de gobierno del municipio de Neira y que en tal calidad nunca recibió ni conoció de quejas o solicitudes respecto del balneario “La Casona”, pues dicho sitio no estaba inscrito como establecimiento de comercio en los registros del municipio, por lo que no podía hacérsele control oficioso, toda vez que a los bienes privados solo se podía realizar inspección si la comunidad así lo solicitaba74. la carrera octava.

PREGUNTADO: Hace cuanto los conoce. CONTESTÓ: De toda la vida nos criamos desde pequeños. PREGUNTADO: Usted sabe lo que pasó con Yefferson Giraldo y que motiva este proceso. CONTESTÓ: Si, el día que estábamos en la piscina. Ese día estábamos ahí y el chino se tiró del borde de la piscina, cuando yo lo vi que él salió ya tirando sangre de ahí y entonces nosotros cogimos y lo sacamos porque esa es la reacción que uno tiene.

La señora de ahí no nos ayudó porque ahí no había nada de las normas que una piscina tiene que tener. PREGUNTADO: Cuantas veces se había tirado él de ese borde de la piscina. CONTESTÓ: Nos tiramos todos del borde de la piscina. PREGUNTADO: Ya se había tirado antes. CONTESTÓ: Claro. PREGUNTADO: Uno de los testigos que declaró en este proceso señaló que el muchacho se había lanzado desde una baranda.

CONTESTÓ: No, mentira. PREGUNTADO: Ustedes pagaron alguna entrada o algo similar para ingresar a la piscina. CONTESTÓ: pagamos 2.000 pesos, eso cobraban en ese tiempo. PREGUNTADO: qué personas adicionales a ustedes había al momento de la ocurrencia de la existencia. CONTESTÓ: sólo la gente que estaba en la piscina y los compañeros del chino y yo y ya, no había nadie presente ni nadie colocando cuidado a la gente ni nada.

PREGUNTADO: en la piscina había salvavidas o persona de la administración encargada de poner cuidado a las personas. CONTESTÓ: No había nada de eso no había ni botiquín ni primero auxilios ni nada. PREGUNTADO: qué tipo de señales o señalización tenía la piscina. CONTESTÓ: No tenía nada de eso. PREGUNTADO: Consumieron licor u otra sustancia. CONTESTÓ: No señor, nunca.

(…) PREGUNTADO: A que distancia del borde de la piscina fue el impacto si usted estuvo presente el día de los hechos. CONTESTÓ: Por ahí a dos metros, él se tiró del borde de la piscina y quedó la marca en la baldosa. PREGUNTADO: A qué distancia exactamente usted puede decir fue el impacto de Yefferson. CONTESTÓ: No me acuerdo bien. La piscina es como de 1.50 de honda.

PREGUNTADO: Qué tipo de maniobra o clavados estaban haciendo ustedes. CONTESTÓ: El clavado normal. PREGUNTADO: Como explica que en esa maniobra usted no resultó lesionado y si el señor Giraldo si todos estaban haciendo clavados. CONTESTÓ: Todos no tenemos la misma suerte. PREGUNTADO: Qué tipo de cuidado tuvieron en cuenta a la hora de realizar las actividades si ya conocían la misma.

CONTESTÓ: Eso no tenía señalización de nada. PREGUNTADO: Como conocían la piscina y sabían de la altura, sabían de que las maniobras que estaban realizando representaban un peligro. CONTESTÓ: No nada era un clavadito normal el que uno hace al borde de la piscina, éramos como 9 o 10 del grupo.” 74 Audiencia de pruebas, archivos 49 y 59 expediente digital, Samai: “(…) Fui Subsecretaria de Gobierno a partir del 1 de enero de 2012 hasta el 17 de septiembre de 2012 y desde el 18 de septiembre de 2012 al 15 de enero de 2015 fui Secretaria de Gobierno de Neira.

PREGUNTADO: Qué le consta de los hechos ocurridos el 1° de enero de 2013 en el balneario La Casona, piscina trocadero de propiedad de la señora María Inés Hernández. CONTESTÓ: Desconozco los hechos. No tuve conocimiento. PREGUNTADO: Durante el tiempo que usted se desempeñó como Secretaria de Gobierno del municipio de Neira, conoció alguna queja o solicitud antes del 1° de enero de 2013 con respecto a la finca denominada La Casona.

CONTESTÓ: Al despacho no llegó ningún documento ni ninguna solicitud para hacer revisión del bien. PREGUNTADO: Tuvo usted conocimiento si funcionaba un establecimiento de comercio en la finca La Casona donde existía una piscina. CONTESTÓ: Nunca se recibió y no tenía conocimiento que existiera ese bien y que estuviera inscrito en los registros del municipio, no. PREGUNTADO: Qué actividades se desarrollaban o que controles se hacían respecto a los establecimientos de comercio del municipio de Neira.

CONTESTÓ: Las actividades que se realizaban para ese entonces a los establecimientos de comercio en algunas ocasiones de acuerdo a solicitud de los vecinos o de las entidades que así lo Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 28 A su turno, el 19 de marzo de 2019 rindió testimonio Luz Stella Cárdenas Correa, quien manifestó ser esposa de José Alberto Gálvez, arrendatario del predio denominado “La Casona”.

Sobre los hechos ocurridos el 1° de enero de 2013, indicó que Yefferson Giraldo Giraldo llegó en horas de la mañana en compañía de varios amigos, quienes empezaron a realizar clavados inapropiados en la piscina por lo que se les llamó la atención en varias oportunidades, no obstante lo cual estos hacían caso omiso de las advertencias.

Refirió que Yefferson Giraldo Giraldo se subió al cerramiento de la piscina y realizó un clavado desde dicho lugar, lo cual ocasionó que se golpeara fuertemente en la cabeza cuando llegó hasta el fondo de la piscina75. reclamaban, se realizaban en visitas de rutina porque algunos pues así lo requerían. (…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si los controles que usted acaba de mencionar de los establecimientos de comercio solo se realizaban por solicitud de la comunidad o la secretaría de manera oficiosa hacía control.

CONTESTÓ: Sí están inscritos dentro del listado de los establecimientos de comercio sí se podían hacer controles directos, si es un bien privado no se puede, si es bien privado no se puede ir a no ser que alguna entidad solicitara la visita o como le digo por parte de la misma comunidad (…)”. 75 Audiencia de pruebas, archivos 49 y 59 expediente digital, Samai: “PREGUNTADO: Para el año 2013 a qué se dedicaba.

CONTESTÓ: Administraba el balneario La Casona. PREGUNTADO: Qué sabe o le consta de los hechos ocurridos el 1° de enero de 2013 en el balneario La Casona. CONTESTÓ: Eramos los administradores mi esposo José Alberto Gálvez, mi hija y yo éramos las personas que estábamos a cargo. PREGUNTADO: Qué pasó ese día. CONTESTÓ: Ese día como costumbre empezó a llegar gente al medio día, ya llegaron estos chicos, llegaron como 4 o 5 jóvenes a la piscina, se les notaba que estaban amanecidos y como drogados.

Se les advirtió, se les dijo el reglamento que había en el momento ahí en la piscina, el muchacho comenzó con mucho desorden, se les llamó varias veces la atención, yo me tomé mi tiempo después de que estaba dentro de la casa haciendo mis quehaceres saqué mi tiempo y me le acerqué y le dije joven miren que esto acá este sitio no es para que hagan lo que quieran, miren que aquí no hay quien se responsabilice por lo que a usted le pase, pero como estaban tan embolatados entonces a uno se le salía de las manos estar sobre ellos.

Ya el muchacho empezó a hacer sus piruetas allá a lanzarse de donde no lo debía hacer y allí fue cuando fueron sucediendo las cosas. PREGUNTADO: desde que lugar se lanzaba el muchacho. CONTESTÓ: Se paraba en el deslizadero y de ahí se tiraba después se encaramaba sobre la baranda que es el cerramiento que tiene la piscina, se le dijo en varias ocasiones que ese no era el sitio para que lanzarse porque la piscina no tiene suficiente profundidad para hacer esa elevación con tanto impulso, pero el muchacho no paró bolas (sic).

PREGUNTADO: Quien más le hizo llamados de atención al muchacho. CONTESTÓ: Mi esposo, mi hija también, ellos estaban advertidos, todo sucedió porque ellos en ningún momento hicieron caso. (…) PREGUNTADO: En el momento del accidente usted donde estaba. CONTESTÓ: Dentro de mi casa (…). PREGUNTADO: En qué consistía su labor de administración, me refiero al contrato de administración, quién los contrató. CONTESTÓ: Lo arrendamos nosotros, se lo arrendamos al señor Asdrúbal (…).

PREGUNTADO: En esa piscina existe trampolín para clavados. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Cómo entraban las personas. CONTESTÓ: Se cobraban 3.000 pesos por persona y se cobraba a la entrada. PREGUNTADO: Tenían personas que vigilaba a los que estaban en la piscina. CONTESTÓ: No, siempre estaba mi esposo y mi hija alrededor de la piscina (…). Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 29 El 19 de marzo de 2019 rindió “interrogatorio de parte” Yefferson Giraldo Giraldo76- 77 (víctima), quien sostuvo que llegó aproximadamente entre 10 y 11 de la mañana del 1° de enero de 2013 al balneario “La Casona”, al cual había ido en otras oportunidades, aun cuando era la primera vez que realizaba allí un clavado.

Sobre el nivel de la piscina manifestó no acordarse hasta donde le llegaba el agua, pero el día de los hechos el nivel era variable porque este subía y bajaba dado que había mucha gente. Posteriormente, refirió que el agua le llegaba hasta el cuello78. 76 Pág. 1 a 12, archivo 10 contestación de la demanda, expediente digital, Samai.

Consta que en el escrito de contestación de la demanda, la demandada María Inés Hernández Patiño en el acápite de pruebas solicitó el “interrogatorio de parte” de Yeferson Giraldo Giraldo, Francisco Antonio Giraldo Valencia, Juan Manuel Giraldo Giraldo y Gloria Lorena Giraldo Valencia. 77 Pág. 2 a 11, archivo 22 audiencia inicial, expediente digital, Samai.

Consta que en audiencia inicial del 8 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Caldas ordenó escuchar en interrogatorio de parte a Yeferson Giraldo Giraldo, Francisco Antonio Giraldo Valencia, Juan Manuel Giraldo Giraldo y Gloria Lorena Giraldo Valencia de conformidad con la prueba solicitada por María Inés Hernández Patiño. 78 Audiencia de pruebas, archivos 49 y 59 expediente digital: “(…) PREGUNTADO: Usted acostumbraba antes del accidente ir a esa piscina a bañarse o era primera vez.

CONTESTÓ: Iba muy poquito. PREGUNTADO: o sea que ya había ido en otras oportunidades. CONTESTÓ: Si. PREGUNTADO: En esas otras oportunidades de visitar esa piscina también hacía clavado. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: El día del accidente era la primera vez que usted se clavaba. CONTESTÓ: La primera vez. PREGUNTADO: Para las otras oportunidades que usted había ido a la piscina a bañarse, conocía la profundidad que tenía esta.

CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Cuando usted se metía a la piscina hasta donde le llegaba el agua. CONTESTÓ: No me fijaba, no había como señales de que eran 2 metros, no había nada de eso, uno entraba a la piscina y ya. PREGUNTADO: Hasta donde le llegaba el agua cuando usted entraba a la piscina. CONTESTÓ: No me acuerdo. PREGUNTADO: Lo tapaba completamente.

CONTESTÓ: Es que a veces estaba baja, no tenía un nivel estable. PREGUNTADO: En la parte más profunda hasta donde le llegaba el agua. CONTESTÓ: hasta acá. PREGUNTADO: Hasta el cuello. CONTESTÓ: si más o menos. PREGUNTADO: De qué lugar se clavó usted en el momento en que sucedió el accidente. CONTESTÓ: Yo estaba en el borde, entonces yo fui hacer ese clavado, entonces como estaba ya muy baja no alcancé. PREGUNTADO: Dónde se golpeó usted. CONTESTÓ: En la cabeza.

PREGUNTADO: A qué hora llegó al balneario. CONTESTÓ: 10 u 11 de la mañana. PREGUNTADO: De dónde venía usted. CONTESTÓ: De la casa. Ya después nos fuimos con los amigos para la piscina. PREGUNTADO: cuales son los nombres de los amigos con los que fue a la piscina. CONTESTÓ: Juan Camilo Arcila, Diego Alejandro, Sebastián Soto, Andrés Felipe, Jhon, dos Danielas, Katherine, todos llevaban su novia o su amiga.

PREGUNTADO: Era un grupo grande. CONTESTÓ: Eramos todos del barrio. PREGUNTADO: Usted ya se había bañado en esa piscina en otras oportunidades o era la primera vez que se bañaba en esa piscina. CONTESTÓ: Si. (…) PREGUNTADO: Usted qué hacía al momento del accidente. CONTESTÓ: Estaba trabajando ambulatoriamente donde resultara trabajo. PREGUNTADO: Jefferson en respuesta anterior nos decía que estaba muy baja la piscina y que eso le impidió hacer la maniobra del clavado y que por eso fue la causa del accidente.

Usted nos podría hacer una descripción si es que en ese momento había una fuga en la piscina o había una causa en especial, el nivel del agua era al mismo. CONTESTÓ: No sé cómo explicarlo porque había mucha gente metida en la piscina. PREGUNTADO: Entonces usted podría manifestar con claridad si el nivel de la piscina al momento de usted ingresar a la piscina y posteriormente cuando ocurre el accidente varió su nivel de agua.

CONTESTÓ: Yo no sé nada de piscina, pues estaba bajita. PREGUNTADO: En el transcurso que usted estaba en la piscina el agua era del mismo nivel o había variado este nivel. CONTESTÓ: Era variable a veces muy bajita a veces muy encima. PREGUNTADO: Había manguera o algo que llenara la piscina o si había algo que expulsara agua de la piscina para cambiar ese nivel de agua.

CONTESTÓ: No había nada. PREGUNTADO: Si usted dice que el agua estaba bajita, por qué realizo la maniobra. CONTESTÓ: No sé, estaba divirtiéndome.” Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 30 Finalmente, rindieron interrogatorio de parte Francisco Antonio Giraldo Valencia79 (padre de la víctima) y Juan Manuel Giraldo Giraldo (hermano)80, quienes al unísono manifestaron que no presenciaron el accidente de Yefferson Giraldo Giraldo y que éste se dedicaba a trabajar en la finca con su padre, esto es, Francisco Antonio Giraldo Valencia. Pues bien, como los declarantes Yefferson Giraldo Giraldo, Francisco Antonio Giraldo Valencia y Juan Manuel Giraldo Giraldo son parte demandante en este proceso, lo manifestado en su declaración será valorado en conjunto con los demás elementos probatorios y de acuerdo con el principio de la sana crítica, pues el artículo 16581 del CGP cataloga la declaración de parte como un medio de prueba82, 79 Audiencia de pruebas, archivos 49 y 59 expediente digital: “PREGUNTADO: Cuál es su profesión. CONTESTÓ: Mi profesión es trabajar en la finca, en lo que aparezca, arrancar maleza o sembrar árboles.

PREGUNTADO: Finca de su propiedad. CONTESTÓ: No, no tengo nada, solo jornalero. PREGUNTADO: para el año 2013 a qué se dedicaba. CONTESTÓ: A lo mismo, yo siempre he sido de la finca. PREGUNTADO: Usted se encontraba con su hijo Yefferson el día del accidente. CONTESTÓ: No, yo estaba en Neira. PREGUNTADO: Cuando fe la última vez que usted estuvo con el antes del accidente.

CONTESTÓ: Estuve con él hasta las 5 o 5:30 de la mañana, porque el amaneció conmigo donde yo estaba, ese día amaneció conmigo en la casa donde estábamos, en la casa de la novia. PREGUNTADO: ingirieron licor. CONTESTÓ: no porque plata no había. PREGUNTADO: sabe con quienes se fue su hijo para piscina trocaderos. CONTESTÓ: Con los amigos de Neira, se fueron bastantes, pero no supe con cuales se fue.

(…) PREGUNTADO: Durante todo ese mes de diciembre su hijo estuvo con usted ahí en la casa o él estaba en otro lugar. CONTESTÓ: No, en esos momentos él estaba trabajando conmigo. PREGUNTADO: No había viajado para ninguna parte. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Él estaba trabajando – Jefferson- CONTESTÓ: El salió de estudiar por varias razones y estaba trabajando conmigo en la finca.” 80 Audiencia de pruebas, archivos 49 y 59 expediente digital: “PREGUNTADO: Cual es su parentesco con Yefferson Giraldo.

CONTESTÓ: Hermano. PREGUNTADO: usted se encontraba con su hermano el día de los hechos. CONTESTO: No, nos encontrábamos, yo estaba haciendo un curso. PREGUNTADO: al momento del accidente con quien vivía su hermano. Dónde residía. CONTESTO: Con mi papá, mi abuela, mi abuelo y mi tía. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento, su hermano para la época del accidente a que se dedicaba, estudiaba, trabaja.

CONTESTO: Estudiaba, se salió y se fue a trabajar con mi papá a la finca, con la guadaña, si lo recuerdo él estaba con mi papá. PREGUNTADO: Usted conoce el balneario, la piscina donde ocurrió el accidente de su hermano. CONTESTO: Lo tengo reconoció el sitio, pero no he ido”. 81 Artículo 165. “Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.” (se resalta) 82 Sobre el particular, la Subsección C, en auto del 4 de abril de 2022, Rad. 67820, dijo: “A diferencia de lo previsto en el artículo 203 CPC, que prescribe que cualquiera de las partes puede pedir la citación de la contraria, a fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso, el artículo 198 CGP prevé la posibilidad de que el juez, de oficio o a solicitud de parte, pueda ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre estos hechos.

Esta norma no faculta a las partes a solicitar su propia declaración. El precepto hace referencia a que el juez cite a las partes, bien sea porque de oficio considera necesaria su declaración o porque la parte contraria lo solicita. Son dos puntos de partida distintos. Mientras el artículo 203 CPC dispone que las partes pueden solicitar la citación de la parte contraria, el artículo 198 CGP prevé que el juez puede ordenar la citación de las partes.

Esta norma no se refiere a la parte contraria, pues regula el interrogatorio de las partes ordenado por el Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 31 el artículo 191 del mismo cuerpo normativo dispone que la declaración de parte será valorada por el juez de conformidad “con las reglas generales de apreciación de las pruebas” y el artículo 198 ibídem no da tratamiento de sospechoso83 a la declaración que rinda una de las partes del proceso.

Por otra parte, comoquiera que la testigo Clara Elena Duque Salazar era secretaria de gobierno del municipio de Neira para el momento de los hechos y el testigo Juan Camilo García Ramírez era amigo de Yefferson Giraldo Giraldo, sus declaraciones, en los términos del artículo 21184 del CGP, son sospechosas, dada la vinculación laboral con la entidad demandada y la relación personal con la víctima, respectivamente, lo cual puede afectar su credibilidad e imparcialidad.

En este sentido, el citado artículo 211 señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no puede desecharlos de plano85. juez -de oficio o a solicitud de estas- que, como árbitro de la contienda, no tiene una contraparte en el proceso. Además, es preciso insistir en que quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que produzca el efecto pretendido, pues la sola afirmación de una parte no es suficiente para acreditarlo.

De ahí que, permitir que la misma parte solicite su declaración, no tiene en cuenta lo previsto en el artículo 167 CGP, ni corresponde a una interpretación armónica de esta norma (artículo 30 CC). Más allá de las discusiones sobre el valor probatorio de la declaración de parte, la posibilidad de que esta prueba sea solicitada por la misma parte y la valoración de la misma, es claro que la demostración de la ocurrencia de los hechos no deriva de las afirmaciones de las partes.

De ser así, la demanda y la contestación servirían para acreditar los supuestos de hecho que estas aducen y no sería necesaria la práctica de pruebas. Por ello, el Despacho debe determinar, además, si la prueba es útil, pertinente, conducente y no resulta superflua. 4. El artículo 168 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, dispone que se deben rechazar, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Las pruebas deben ser conducentes y eficaces para demostrar el hecho o el acto jurídico objeto del litigio, del que se deriva el derecho o la obligación reclamada, y deben estar orientadas a demostrar los supuestos de hecho de la demanda o contestación. El juez debe rechazar las pruebas que no sean conducentes, ni pertinentes y que no lleven a probar un hecho aducido en el proceso.” 83 Sobre este aspecto: NAIZIR SISTAC, Juan Carlos.

Derecho Probatorio: desafíos y perspectivas. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2020. Segundo Capitulo: La declaración de parte en el Código General del Proceso. Páginas 180 y 181. 84 Artículo 211. “Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (se subraya) 85 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2021. Rad.: 65987: “Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 32 Por otro lado, los testimonios de José Duván Cárdenas, José Alberto Gálvez y Luz Stella Cárdenas Correa tienen eficacia probatoria porque fueron rendidos bajo la gravedad de juramento y no fueron tachados86 o desvirtuados por la parte demandante.

Adicionalmente, sus declaraciones acreditan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente en el que resultó lesionado Yefferson Giraldo Giraldo, pues todos ellos se encontraban presentes en el balneario “La Casona”, eran los encargados de su administración y quienes estaban al tanto del ingreso de personas a la piscina.

Adicionalmente, sus declaraciones se muestran espontaneas, sin que se evidencie intención de tergiversar sobre los hechos declarados. Ahora bien, analizado en conjunto el acervo probatorio se pudo constatar que María Inés Hernández Patiño era propietaria del predio “Las Gaviotas” donde estaba ubicado el balneario “La Casona” (hecho probado 7.1.1); y, a su vez, había arrendado el predio a José Alberto Gálvez Nárvez, el cual constaba de “las cabañas, el balneario, el bar y el potrero del mismo inmueble” (hecho probado 7.1.2).

Asimismo, está demostrado que el 22 de diciembre de 2012, Luis Eduardo Castañeda Cano, en calidad de técnico en salud ambiental de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, realizó visita de “seguridad sanitaria y ambiental” al balneario “La Casona” en la vereda Trocaderos, en la que luego de hacer un recorrido por las instalaciones emitió “concepto favorable condicionado” de funcionamiento “al cumplimiento de las exigencias dejadas en el acta”, las cuales debían cumplirse en un plazo de 45 días.

Precisamente, respecto de la piscina del lugar, indicó que cumplía con recubrimiento interior y estaba en buen estado; permitía limpieza y tenía piso estable; tenía escaleras provistas de pasamanos que permitían el ingreso y salida de los bañistas de manera fácil y segura; no tenía señalización de la profundidad máxima, intermedia y mínima; tenía sistema de caso, todo ello basado en la sana crítica.

Así las cosas, las declaraciones de las personas que tienen alguna relación con las partes del asunto, serán valoradas, tras confrontarlas con las demás pruebas aportadas al proceso.” 86 Artículo 211 CGP. “Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 33 cerramiento para impedir el ingreso indiscriminado de personas o animales; no tenía reglamento de bañistas en sitios visibles; no contaba con personal de rescate salvavidas y que la zona de saltos o clavados estaba demarcada de acuerdo a la altura de trampolines o plataformas (hecho probado 7.1.3).

Se demostró que a las 18 horas del 1° de enero de 2013, Yefferson Galindo Galindo, ingresó al servicio de urgencia de la E.S.E. Departamental Hospital San José de Neira con “herida en cuero cabelludo que requiere sutura”, pues sufrió “trauma al clavar en una piscina y recibir trauma en región parietal” (hecho probado 7.1.4); y, que el dos del mismo mes y año fue diagnosticado con traumatismo de la medula espinal y paraplejia no especificada (hecho probado 7.1.5), razón por la cual mediante dictamen No. 12495, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas calificó la pérdida de la capacidad laboral de Yefferson Giraldo Giraldo en 80,92% (hecho probado 7.1.8).

De igual forma, se constató que después del accidente, esto es, el 12 de febrero de 2013, Luis Eduardo Castañeda Cano, en calidad de técnico en salud ambiental de la Dirección Territorial de Salud de Caldas informó a la alcaldesa de Neira, Cristina Otálvaro Idárraga, que la piscina Trocaderos no reunía las condiciones sanitarias para su funcionamiento (hecho probado 7.1.6).

Adicionalmente, se demostró que el balneario “La Casona” no estaba registrado como establecimiento de comercio en el municipio de Neira (hecho probado 7.1.7). Ahora bien, el artículo 4 de la Ley 1209 de 200887 define la piscina como “la estructura artificial destinada a almacenar agua con fines recreativos, deportivos, terapéuticos o simple baño. Incluye además del estanque, las instalaciones anexas, como: vestuarios, sanitarios, lavamanos, duchas, trampolines, plataformas de salto, casa de máquinas, accesorios en general y áreas complementarias.

Atendiendo el número de posibles usuarios se distinguen: a) Piscinas particulares. Son 87 “Por medio de la cual se establecen normas de seguridad en piscinas. Artículo 1º. Objeto: La presente ley tiene por objeto establecer las normas tendientes a brindar seguridad y adecuar las instalaciones de piscinas con el fin de evitar accidentes, problemas de salud y proteger la vida de los usuarios de estas, sin perjuicio de lo que dispongan otras normas que, con carácter concurrente, puedan serles de aplicación. Artículo 2º.

Ámbito de aplicación: El ámbito de esta ley se extiende a todas las piscinas de uso colectivo que, con independencia de su titularidad pública o privada, se ubiquen en el territorio nacional.” Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 34 exclusivamente las unifamiliares; b) Piscinas de uso colectivo.

Son las que no están comprendidas en el literal a) del presente artículo, independientemente de su titularidad”. Seguidamente, el artículo 5 ibídem, establece que los cerramientos se entienden como “las barreras que impiden el acceso directo al lugar donde se encuentran las piscinas. Estas barreras contienen un acceso por una puerta o un torniquete o cualquier otro medio que permita el control de acceso a los citados lugares”.

A su turno, el artículo 8 ejusdem define como “responsable” de la piscina a “la persona o las personas, tanto naturales como jurídicas, o comunidades, tengan o no personería jurídica, que ostenten la titularidad en propiedad o en cualquier relación jurídica que pueda comportar la tenencia o explotación de la piscina, será responsable del cumplimiento de esta ley y se someterá a las sanciones que la misma establece en caso de incumplimiento”.

Por otro lado, sobre la competencia para la inspección y vigilancia de las piscinas, el artículo 9 de la citada ley, indica que “los municipios o distritos serán competentes dentro de su jurisdicción en materia de autorizaciones, inspecciones y ejercicio de la potestad sancionatoria de las piscinas contempladas en la presente ley, de conformidad con las ritualidades y procedimientos contenidos en el Código Nacional de Policía y los Códigos Departamentales de Policía (…)”.

Por último, el artículo 13 de la norma en cita establece como medida de seguridad indicar en forma visible la profundidad de la piscina, a propósito de lo cual determina que “toda piscina deberá marcar de forma visible la profundidad de la piscina. Las piscinas de adultos deberán ser marcadas en tres (3) partes indicando la profundidad mínima, la máxima y la intermedia.

La marcación de las diferentes profundidades será de forma seguida y clara, por medio de baldosas de distinto color, sin que se presenten cambios de profundidad de manera abrupta. En el fondo de la piscina debe avisarse con materiales o colores vistosos los desniveles, con colores distintos para cada desnivel (…)”. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 35 Aunado a lo anterior, el artículo 3 del Decreto 2171 de 200988 define el “concepto sanitario” como el “acto administrativo expedido por la autoridad sanitaria departamental, distrital o municipal de salud, donde esté ubicada la piscina o estructura similar, a través del cual se acredita el cumplimiento de la calidad del agua y las Buenas Prácticas Sanitarias.

El concepto sanitario podrá ser: 1. Concepto favorable: Es el que se emite cuando las piscinas y estructuras similares cumplen con la totalidad de los requisitos de la calidad del agua y las Buenas Prácticas Sanitarias. 2. Concepto favorable con requerimiento: Es el que se emite cuando las piscinas y estructuras similares no cumplen con la totalidad de los requisitos de la calidad del agua y las Buenas Prácticas Sanitarias y, no conlleve riesgos a la salud de las personas. 3.

Concepto desfavorable: Es el que se emite cuando las piscinas y estructuras similares atentan contra la salud y la vida de las personas, o cuando no se dé cumplimiento a lo exigido en el concepto favorable con requerimiento”. (negrilla propia del texto) Por su parte, el numeral 6° del artículo 13 ibídem señala que es obligación de los responsables de las piscinas y estructuras similares “[E]xigir el retiro o prohibir el ingreso a los estanques de las piscinas y estructuras similares de cualquier persona que contravenga lo dispuesto en el Reglamento de Uso previsto por el responsable; igualmente está facultado para exigir el retiro o prohibir el ingreso de personas que atenten contra la moral pública.

En estos casos, podrá acudir a la autoridad policiva para solicitar el retiro de estas personas, en el evento que sea renuente a cumplir la orden de retiro”. Seguidamente, el numeral 1° del artículo 14 del decreto en cita dispone que los bañistas, padres y acompañantes de menores de edad deben “[C]umplir con el Reglamento de uso de las piscinas y estructuras similares, que cada establecimiento contemple conforme con lo dispuesto en el presente decreto y las normas que expida el Ministerio de la Protección Social”.

Finalmente, el artículo 15 ejusdem, señala en sus numerales 2°, 3° y 4°, que los municipios y distritos en su respectiva jurisdicción, son responsables de: “2. 88 “Por medio del cual se señalan medidas aplicables a las piscinas y estructuras similares de uso colectivo y de propiedad privada unihabitacional y se dictan otras disposiciones”.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 36 Autorizar el funcionamiento de las piscinas o estructuras similares en su jurisdicción, mediante la Certificación de Cumplimiento de Seguridad en Piscina o Estructura similar, la cual garantiza el cumplimiento de las disposiciones del presente decreto y las normas que expida el Ministerio de la Protección Social sobre la materia; dicho certificado tendrá en cuenta, entre otros, el concepto sanitario expedido por la autoridad sanitaria departamental, distrital o municipal (municipio categoría 1, 2 y 3) de salud; 3.

Realizar control para garantizar el cumplimiento del plan de seguridad y manejo de las operaciones diarias de funcionamiento, así como auditorias periódicas a las piscinas y estructuras similares de su jurisdicción para garantizar el cumplimiento de las disposiciones señaladas en el presente decreto y las normas que expida el Ministerio de la Protección Social sobre la materia; 4.Aplicar las sanciones a que haya lugar a los responsables de las piscinas o estructuras similares que incumplan con lo dispuesto en el presente decreto y las normas que expida el Ministerio de la Protección Social sobre la materia (…)”.

Pues bien, de conformidad con las pruebas y el marco normativo expuesto en precedencia, para la Sala no está acreditada la omisión que se imputa al municipio de Neira, por cuanto el deber de vigilancia y control de la piscina Trocaderos ubicada en el inmueble “La Casona” no fue incumplido, en tanto se trataba en un predio privado sobre el cual la entidad territorial no recibió requerimiento alguno dirigido a realizar o ejercer algún tipo de control administrativo.

En efecto, aunque consta que el 22 de diciembre de 2012, Luis Eduardo Castañeda Cano, en calidad de técnico en salud ambiental de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, realizó visita de “seguridad sanitaria y ambiental” al balneario “La Casona”, en la que luego de hacer un recorrido por las instalaciones emitió “concepto favorable condicionado” de funcionamiento y otorgó 45 días para que se hicieran los respectivos arreglos, lo cierto es que esa visita fue del nivel departamental (hecho probado 7.1.3) y que solo hasta el 12 de febrero de 2013, este mismo técnico comunicó a la alcaldesa de Neira que la piscina Trocaderos de “La Casona” no reunía las condiciones sanitarias para su funcionamiento (hecho probado 7.1.6).

En otras palabras, antes del 12 de febrero de 2013 el municipio de Neira no tenía conocimiento del funcionamiento de la piscina ubicada en “La Casona” y tampoco Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 37 conoció de algún requerimiento por parte de la comunidad o de alguna autoridad para que interviniera el balneario.

De hecho, pese a que el artículo 9 de la Ley 1209 de 2008 indica que los municipios o distritos son los competentes en materia de autorizaciones, inspecciones y ejercicio de la potestad sancionatoria de las piscinas, lo cierto es que dicha facultad es relativa al previo conocimiento (y la prueba de ello) de la existencia de la piscina, pues lo contrario equivaldría a afirmar que el municipio está obligado a conocer todas las piscinas existentes en su jurisdicción y que por ello es un asegurador universal de la actividad, aun cuando ello sea ignorado por el ente territorial.

Así las cosas, para la Sala el municipio de Neira no incurrió en omisión de sus funciones, pues la parte actora no demostró que el ente territorial tenía conocimiento que la piscina ubicada en el predio privado “La Casona” estaba en funcionamiento o que omitió algún requerimiento para realizar su intervención por incumplimiento de las normas sanitarias.

Por otro lado, lo que sí está acreditado es que Yefferson Giraldo Giraldo había asistido en varias oportunidades a la piscina ubicada en “La Casona”, que el día de los hechos llegó al lugar en horas de la mañana y que José Alberto Gálvez, en calidad de arrendatario del balneario, junto con su esposa Luz Stella Cárdenas Correa y José Duván Cárdenas, le llamaron en varias oportunidades la atención por su comportamiento inapropiado, esto es, por lanzarse en varias ocasiones desde el cerramiento de la piscina hasta el fondo de la misma, ante lo cual la víctima hizo caso omiso.

Lo anterior, lleva a concluir a la Sala que al conocer Yefferson Giraldo Giraldo las instalaciones de la piscina, hacer uso de ella en varias oportunidades con antelación y encontrarse allí varias horas antes del accidente, también conocía la profundidad de la misma, aunque no estuvieran señalizados o demarcados los metros de profundidad, pues la víctima tenía conocimiento directo de esas dimensiones por estar sumergido en la piscina, tal como el mismo lo relata en el interrogatorio de parte, cuando manifestó que el agua le llegaba “hasta el cuello”.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 38 Lo anterior revela a la Sala que la falta de señalización o demarcación de los metros de profundidad de la piscina no fueron la causa del daño, pues este se debió al clavado que realizó la víctima desde la baranda de cerramiento que media aproximadamente 1.20 metros de altura hacía la piscina que tenía alrededor de 1.50 metros de profundidad (ver testimonios de José Duván Cárdenas y Juan Camilo García).

En consonancia con lo anterior, en el sub examine se evidencia que el daño antijurídico no fue causado por la ausencia o falta de señalización y demarcación de la piscina Trocaderos del balneario “La Casona”, pues está demostrado que Yefferson Giraldo Giraldo estaba familiarizado con las dimensiones, tamaño y proporción de la misma dado que había asistido al lugar en varias oportunidades, aunado a que el día de los hechos llegó al balneario alrededor de las 10 de la mañana y el accidente ocurrió a las 2 de la tarde, esto es, cuando ya habían pasado 4 horas desde que se encontraba sumergido realizando actividades recreativas.

En suma, no fue el desconocimiento sobre la profundidad de la piscina y la ausencia de señalización o demarcación la causa del daño padecido por Yefferson Giraldo Giraldo, sino su negligente proceder en las instalaciones de “La casona” cuando deliberadamente se lanzó en clavado desde el cerramiento de la piscina, la cual no estaba allí para realizar ese tipo de maniobras, sino para impedir que personas extrañas ingresaran a las instalaciones.

En otras palabras, fue el actuar imprudente de Yefferson Giraldo Giraldo la causa adecuada del daño, al realizar clavados en una piscina de poca profundidad que era por él conocida, desde sitios no apropiados para ese tipo de acción. Así las cosas, según lo expuesto en el numeral 6.2 de esta sentencia, se evidencia que en el presente caso se probó una causa extraña que produjo el daño, toda vez que se acreditó que este se originó por la culpa de la víctima, pues su actuar imprudente fue determinante para la ocurrencia del accidente en el que resultó lesionado.

Se reitera, que para que el hecho o culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad tenga plenos efectos liberatorios, resulta determinante que la conducta del propio perjudicado sea fundamento y raíz del menoscabo, es decir, Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 39 que el comportamiento de éste se erija como causa adecuada, decisiva y determinante en la producción o resultado del hecho lesivo o que haya contribuido a su propia afectación debiendo o pudiendo evitarla.

En tales condiciones, no es posible emitir una condena en contra de la entidad demandada por encontrarse probada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. En efecto, la lesión de Yefferson Giraldo Giraldo en la piscina Trocadero del balneario “La Casona”, era (i) irresistible89 para el municipio de Neira por la imposibilidad objetiva de evitarlo, toda vez que fue una actuación deliberada de la víctima poner en peligro inminente su vida y su integridad cuando se lanzó de clavado a la piscina desde un sitio que no era apropiado ni adecuado para dicha maniobra;

(ii) imprevisible90, porque no era posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia, pues el municipio de Neira no conocía del funcionamiento de la piscina de “La Casona” y, en todo caso, frente a la entidad demandada, no se espera que los bañistas emprendan acciones que pongan en peligro su vida y su integridad; y (iii) exterior respecto del demandado91 por cuanto esa actuación deliberada de la víctima fue ajena a la actividad de autoridad administrativa (vigilancia e inspección) propiamente dicha, y que por ende, no tiene el deber jurídico de responder la accionada. 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530, y Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: Se entiende la irresistibilidad como la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.” 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530: “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia” 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: la exterioridad respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 40 Finalmente, frente a la responsabilidad de la demandada María Inés Hernández Patiño, la Sala encuentra que no le es atribuible el daño antijurídico padecido por Yefferson Giraldo Giraldo por dos razones, la primera, porque ella no tenía el control de la actividad del balneario, pues de acuerdo al artículo 8 de la Ley 1209 de 2008 define como “responsable” de la piscina a “la persona o las personas, tanto naturales como jurídicas, o comunidades, tengan o no personería jurídica, que ostenten la titularidad en propiedad o en cualquier relación jurídica que pueda comportar la tenencia o explotación de la piscina, será responsable del cumplimiento de esta ley y se someterá a las sanciones que la misma establece en caso de incumplimiento”, y conforme a ello, está demostrado que José Alberto Gálvez era el arrendatario del predio “La Casona” y por ende tenía bajo su responsabilidad la custodia y explotación del bien inmueble en donde ocurrió el accidente (hecho probado 7.1.2 y testimonio de José Alberto Gálvez).

Justamente, el artículo 11 de la norma en cita, dispone que la persona natural o jurídica, pública o privada, que preste el “servicio de piscina” es la responsable de dar cumplimiento a las normas de seguridad dispuestas en la ley, de tal suerte que en el asunto bajo examen precisamente, la persona que tenía a su cargo dicha obligación era José Alberto Gálvez y no la demandada; y la segunda razón, porque la causa del daño es atribuible a la propia víctima que de manera imprudente se expuso al resultado ya conocido.

En conclusión, se evidencia que en el presente caso no se configuró una falla en el servicio imputable al municipio de Neira y no se estableció responsabilidad de María Inés Hernández Patiño. Por el contrario, se pudo establecer que el daño es imputable a la culpa de la víctima, por lo cual en la parte resolutiva se confirmará la sentencia del 14 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. 8.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 41 Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandante, debido a que fue la parte vencida en el proceso y su liquidación se hará de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En relación con las agencias en derecho en procesos de doble instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 392 y 493 del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, vigente para el momento de la presentación de la demanda, tratándose de procesos ordinarios que se surten en dos instancias la 92 “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado […] Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.

Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará 93 “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 42 tarifa de agencias en derecho será de hasta el 5% de las pretensiones “confirmadas o revocadas total o parcialmente”. En este orden, y en atención a que la parte accionante y también apelante, resultó vencida en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en las normas señaladas ut supra se fijan las agencias en derecho en el 1% del valor de la estimación razonada94 de la cuantía en la demanda95, es decir, por la suma de $3.991.680 que se deberá pagar a los demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código General del Proceso. Fijar por concepto de agencias en derecho en segunda instancia la suma de $3.991.680 en favor de la parte demandada. 94 Artículo 157 del CPCA.

Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de la competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ella pueda considerarse la estimación de los perjuicios inmateriales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, que tomará en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, causados hasta la presentación de aquella. Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor.” (se subraya) 95 La estimación razonada de la cuantía de la demanda del medio de control de reparación directa, es de $399.168.000.

Radicado: 170012333000201500072 01 (66727) Demandante: Yeferson Giraldo Giraldo y otros 43 TERCERO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF