Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN POPULAR Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN Asunto: Auto que rechaza recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO Al entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el proveído de 25 de julio de 2022, adicionado mediante auto de 23 de agosto de ese año, a través del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar1 resolvió sobre la solicitud de medidas cautelares, se observa lo siguiente: 1.- El señor DANILO CONTRERAS GUZMÁN en ejercicio de la acción popular prevista el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19982, presentó demanda ante el Tribunal contra el MINISTERIO DE CULTURA3, la UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE 1 En adelante el Tribunal 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 3 En adelante el Ministerio 2 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DESASTRES4, el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS5, la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA y el CONSORCIO PROPLAYA6 tendiente a que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la defensa del patrimonio cultural de la Nación y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales estimó vulnerados por las obras de protección costera que, a su juicio, se desarrollarán en el área de influencia de los bienes de interés cultural de la Nación -BIC amparados por el Plan Especial de Manejo y Protección de las Murallas y Castillo de San Felipe -PEMP MURCA.
Para el efecto, adujo que en el marco del Convenio Interadministrativo núm. 9677-PPAL001-257-2018 celebrado entre la UNGRD y el DISTRITO con el fin de realizar las acciones necesarias para prevenir la erosión costera en la zona del litoral costero del ente territorial, fue suscrito un contrato con el consorcio PROPLAYA para la ejecución de las obras de protección costeras requeridas. 4 En adelante UNGRD 5 En adelante el Distrito 6 En adelante el Consorcio 3 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puso de manifiesto que el contrato en comento se llevaría a cabo en dos fases, de las cuales una de ellas comprende las “intervenciones para mitigar y prevenir la erosión costera en la zona litoral del Distrito de Cartagena que se ejecutarán en el espolón 1 (Iribarren), en la zona de El Laguito y el rompeolas 3 en el Centro Histórico.
Además, esta fase consta de dos componentes: los primeros trabajos serán la construcción de seis espolones, la escollera Bocagrande (desde el espolón 1 hasta el espolón 6), la escollera tipo 2 (desde el espolón 6 hasta el espolón existente 14), el relleno hidráulico con material arenoso consolidado (desde espolón 1 hasta espolón 6 y zona entre el espolón 6 y el espolón existente 9), la construcción de la protección marginal (desde espolón existente 14 hasta la punta de Santo Domingo) y la de tres rompeolas”.
Aseguró que las obras descritas en precedencia se encuentran en el área de influencia del “patrimonio monumental constituido por el conjunto monumental del Centro Histórico de la ciudad, en particular el comprendido entre el baluarte de San Francisco Javier y el baluarte de Santo Domingo, y los baluartes de Santo Domingo hasta el espigón de La Tenaza, así como el área afectada comprendida entre la línea que forma el borde de la calzada interior frente a la contraescarpa del lienzo de murallas, y otra línea-paralela al borde de 4 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la calzada—que se traza contados 100 metros mar adentro, que incluye la ESCOLLERA SUMERGIDA DE LA MARINA”, los cuales son catalogados como BIC y, además, se encuentran cobijados por el PEMP MURCAS, razón por la que para intervenir dicha área se requiere de autorización previa del MINISTERIO, sin que la misma se hubiese impartido.
Advirtió que el Comité Técnico de Patrimonio Histórico y Cultural de Cartagena, en acta núm. 21 de 15 de septiembre de 2021, emitió un concepto desfavorable, en el que argumentó que: i) las obras propuestas tienen como finalidad la conservación y creación de playas y no de defensa costera; ii) no hay un estudio hidrodinámico que determine el comportamiento del oleaje con relación a los rompeolas en el área a intervenir; iii) el rompeolas solo defenderá de un impacto pero no mitigará el problema mayor que es la inundación que va a generar el cambio climático hacia el Centro Histórico; iv) no hay una propuesta integral para la protección del centro histórico, amén de que la existente no tuvo en cuenta “la reserva del área de influencia de la Escollera de la marina mínima de 100 mts frente a BIC culturales ya que hay un patrimonio sumergido que hay que preservar. 7.
No hay un estudio detallado con perfiles, cortes plantas 5 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que muestren cómo será el planteamiento de los Rompeolas vs la Escollera sumergida”.
Señaló que la UNESCO declaró al puerto, fortalezas y conjunto monumental de Cartagena de Indias como Patrimonio Histórico y Cultural de la Humanidad, cuya declaratoria, a juicio del Comité Técnico de Patrimonio Histórico y Cultural, sería puesta en riesgo con la ejecución de las obras. 2.- En el escrito de demanda, el actor solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares: “[…] 6.1.
Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando, esto es, toda acción constructiva de ejecución del objeto del contrato de PROTECCIÓN COSTERA a que se refiere la demanda. 6.2. Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo […]” (Resaltado del Despacho). 3.- El Tribunal en auto de 25 de julio de 2022 denegó la medida cautelar consistente en la suspensión de las obras de protección costera, por estimar que resultaría más gravoso para el interés público concederla en esa instancia, dado el carácter técnico de la controversia, pues, a su juicio, no existía certeza sobre la eventual 6 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectación que podría sufrir la escollera o muralla sumergida y los demás BIC de la zona de influencia de las obras, por lo que la medida solicitada resultaría desproporcionada.
Respecto de la segunda medida cautelar solicitada, consideró que era necesario su decreto, por lo que designó al ingeniero civil Germán Daniel Rivillas Ospina para la práctica del estudio solicitado. Asimismo, de oficio, ordenó al Instituto de Patrimonio y Cultura de Cartagena – IPCC- y a la Universidad de Cartagena que presenten un informe técnico sobre: “[…]” a.- la posible afectación de Bienes de Interés Cultural en el tramo comprendido entre los baluartes de San Francisco al de Santo Domingo, y de este al Espigón de la Tenaza; b.- la existencia de escollera o muralla submarina o sumergida entre el baluarte de Santo Domingo y el Espigón de la Tenaza; c.- de existir los bienes descritos en los literales precedentes; precisar si con ocasión de la construcción de las obras de la protección costera, los mismos pueden verse afectados y en caso de ser así, qué medidas técnicas deben adoptarse para evitar o mitigar dicha afectación; y d.- de existir la escollera o muralla submarina o sumergida entre el baluarte de Santo Domingo y el Espigón de la Tenaza, qué función cumple ella actualmente en evitar las inundaciones en el sector 7 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amurallado de la ciudad de Cartagena, como consecuencia del aumento del nivel del mar, con ocasión del calentamiento global […]”.
Con fundamento en lo anterior, dispuso: “[…]
PRIMERO: NEGAR la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del objeto del contrato de protección costera; por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECRETAR las siguientes medidas cautelares: 1.- ORDENAR, con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del posible daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo; para lo cual se designa a GERMAN DANIEL RIVILLAS OSPINA, ingeniero civil Magister y doctor en Recursos Hídricos, con Énfasis en Ingeniería de Costas, […] en dicho estudio, deberá informar: a.- la condición o estado actual de la escollera o muralla submarina o sumergida entre el baluarte de Santo Domingo y el Espigón de la Tenaza en la avenida Santander en la ciudad de Cartagena; b.- si las obras de la protección costera que se están adelantando a lo largo de la costa, desde el laguito al túnel de Crespo, puede afectar dicha escollera sumergida; c.- en caso que la ejecución de la obra descrita en el literal anterior, afecten la escollera sumergida, cuáles serían las medidas necesarias que se deben adoptar para evitar dicha afectación y d.- si las obras de protección costera, afectan algún bien de interés cultural ubicado en el área de influencia y en caso afirmativo, cuáles podrían ser las medidas a adoptar para evitar dichas afectaciones. […] 2.- ORDENAR al Instituto de Patrimonio y Cultura de Cartagena – IPCC- y a la Universidad de Cartagena, que cada uno de ellos, presente un informe técnico sobre: a.- la posible afectación de Bienes de Interés Cultural en el tramo comprendido entre los baluartes de San Francisco al de Santo Domingo, y de este al Espigón de la Tenaza; b.- la existencia de escollera o muralla submarina o sumergida entre el baluarte de Santo Domingo y el Espigón de la Tenaza; c.- de existir los bienes descritos en los literales precedentes; precisar si con ocasión de la construcción 8 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las obras de la protección costera, los mismos pueden verse afectados y en caso de ser así, qué medidas técnicas deben adoptarse para evitar o mitigar dicha afectación; y d.- de existir la escollera o muralla submarina o sumergida entre el baluarte de Santo Domingo y el Espigón de la Tenaza, qué función cumple ella actualmente en evitar las inundaciones en el sector amurallado de la ciudad de Cartagena, como consecuencia del aumento del nivel del mar, con ocasión del calentamiento global.
Para lo anterior, se le concede a las oficiadas un término de diez (10) días contados a parir del recibo del oficio correspondiente; igualmente se les previene sobre las sanciones contempladas en los artículos 44 y 276 del CGP […]” (Resaltado del Despacho). 4.- El actor solicitó la adición del auto de 25 de julio de 2022, con el fin de que en la elaboración del estudio ordenado al ingeniero civil también intervenga un arquitecto con conocimiento del patrimonio material y monumental de la ciudad de Cartagena y un arqueólogo con trayectoria y conocimiento acerca de vestigios arqueológicos, arquitectónicos y de ingeniería virreinal colonial, dadas las materias sobre las cuales recae el análisis.
El Tribunal en auto de 23 de agosto de 2022 consideró que le asistía razón al actor en cuanto a la complementación del estudio del ingeniero civil con la perspectiva de un profesional en arqueología, debido a la naturaleza histórica y patrimonial de la escollera sumergida de la marina como vestigio arquitectónico, cuyos conocimientos, a su juicio, son suficientes, razón por la que prescindió de la designación de un arquitecto con conocimientos en 9 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co patrimonio material y monumental de Cartagena.
En consecuencia, dispuso que: “[…]
PRIMERO: ADICIONAR el auto de fecha veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022); en el sentido de ORDENAR con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para realizar la caracterización de la escollera o muralla submarina o sumergida entre el baluarte de Santo Domingo y el Espigón de la Tenaza en la avenida Santander en la ciudad de Cartagena; para lo cual se designará a DEYBER JOSE HERNANDEZ MARTINEZ, Arqueólogo, Maestrante en Arqueología Náutica y Subacuática, […]. […]
SEGUNDO: NEGAR la adición solicitada, en cuanto a la designación de arquitecto con conocimientos en patrimonio material y monumental de Cartagena; por las razones expuesta en la parte motiva de la presente Providencia […]”. 5.- El actor interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal de denegar la medida cautelar consistente en la suspensión de las obras objeto del contrato de protección costera, contenida en el auto de 25 de julio de 2022.
Para el efecto, argumentó que la demanda no persigue solamente proteger la escollera o muralla sumergida y los demás BIC de la zona, sino que también busca el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales fueron transgredidos 10 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con la ejecución de las obras en contravía con lo ordenado por el PEMP MURCAS, que exige la autorización previa por parte del MINISTERIO, además de la afectación evidenciada por el Comité Técnico de Patrimonio de Cartagena, por lo que estimó que la medida cautelar solicitada resulta necesaria para la protección efectiva del patrimonio de la zona. 6.- Mediante auto de 15 de febrero de 2023, el Tribunal concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por el actor.
Para resolver se Considera: Frente a la procedencia del recurso de apelación en las acciones populares, los artículos 26 y 37 de la Ley 472, prevén: “Artículo 26º.- Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días […]” (Negrillas fuera del texto).
“Artículo 37º.- Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente […]” (Negrillas fuera del texto) Por su parte, el artículo 36, ibidem, señala: 11 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 36º.- Recursos de Reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil.” Con fundamento en las normas transcritas, se colige que el recurso de apelación solo procede contra el auto que decreta medidas cautelares y la sentencia que se dicte en primera instancia. Dicha interpretación fue adoptada por la Sala Plena en pronunciamiento de 26 de junio de 20197, en el que consideró que las únicas decisiones apelables en los procesos de acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia. De la providencia en mención, se destaca lo siguiente: “[…] Conforme con lo expuesto, en atención a la celeridad que debe caracterizar las acciones populares es claro que el recurso procedente contra las decisiones dictadas en el curso de este tipo de acciones es únicamente el de reposición, salvo lo dispuesto expresamente en los artículos 26 y 37 de la Ley 472 de 1998 respecto de las providencias a través de las cuales se dicta una medida cautelar y se profiere sentencia de primera instancia, decisiones estas que son apelables; sin que con dicha limitación se afecte en manera alguna el debido proceso o el derecho a la doble instancia conforme el análisis efectuado frente al punto por la Corte Constitucional. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, auto de 26 de junio de 2019, Magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente núm. AP 25000-23-27-000-2010-02540-01 12 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entonces es esta la oportunidad para que la Sala Plena de esta Corporación reafirme la regla en comento según la cual, se insiste, las únicas decisiones apelables en acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, por lo que todas las demás decisiones que se adopten en el trámite de estos procesos son únicamente pasibles del recurso de reposición. Ahora, aunque el presente asunto se rige por el Decreto 01 de 1984, lo cierto es que las anteriores conclusiones resultan plenamente aplicables al trámite actual de las acciones populares en general, toda vez que con la expedición de la Ley 1437 de 2011 no se subrogó la regulación específica de la Ley 472 de 1998.
En tales condiciones, es claro que la decisión a través de la cual se niega la solicitud de intervención de un tercero en el trámite de una acción popular es pasible del recurso de reposición, pero no de apelación y, por ende, tampoco de súplica –que procede contra los autos que por su naturaleza son apelables dictados en única o segunda instancia- razón por la cual, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, corresponde adecuar el recurso de súplica interpuesto por el apoderado de los señores Tomás y Jerónimo Uribe Moreno al de reposición y por tanto, devolver el expediente al Despacho del ponente para lo pertinente […]” (Resaltado del Despacho).
Siendo ello así, el Despacho advierte que el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión del Tribunal de negar la medida cautelar consistente en la suspensión de las obras de protección costera contratadas con el CONSORCIO PROPLAYA, contenida en el numeral primero de la parte resolutiva del auto recurrido, resulta improcedente.
Sin embargo, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, se ordenará devolver el expediente al a quo para que interprete dicho recurso como de reposición y lo resuelva, no sin antes haber dejado sin efecto el auto 13 Número único de radicación: 13001-23-33-000-2022-00253-01 Actor: DANILO CONTRERAS GUZMÁN. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que lo concedió, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
RESUELVE
DEVOLVER el expediente al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR para que interprete el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 25 de julio de 2022 como de reposición y, en consecuencia, lo resuelva, no sin antes haber dejado sin efecto el auto de 15 de febrero de 2023 que lo concedió. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera