Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” Y FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON Temas: Tutela contra entidad administrativa.

Acto de ejecución dictado en cumplimiento de fallo de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de acción de lesividad, en el que se ordenó una reliquidación pensional. No se cumplen las condiciones para habilitar el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Carlos Herney Abadía Campo, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, “como medida transitoria”, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, seguridad, igualdad, mínimo vital y móvil y de los principios de buena fe y confianza legítima, vulnerados, supuestamente, por la Resolución No. 0018 de 21 de enero de 2022, mediante la cual la entidad accionada reliquidó la pensión de jubilación que percibe, adoptada en virtud de lo ordenado en la sentencia de segunda instancia de 7 de octubre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 2015-03353-01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante indicó que confirió poder especial a la abogada Oliva Hernández Landazabal, con el fin de asumir su representación judicial en la demanda de Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de acción de lesividad, promovida por Fonprecon contra la Resolución No. 0313 de 10 de marzo de 2005, por medio de la cual la entidad le reconoció una pensión vitalicia de jubilación. Afirmó que por vivir él en la ciudad de Cali y ella en Bogotá D.C, desde inicios del año 2020 y como consecuencia de la pandemia, no pudo volver a tener comunicación con su apoderada y consideró que sus múltiples ocupaciones eran la razón que le impedía tener información sobre el avance del mencionado proceso.

Mencionó que a través del periódico El Tiempo, en la edición de 23 de diciembre de 2021, tuvo conocimiento de que su caso había sido decidido en segunda instancia por el Consejo de Estado, dado que una columna de ese medio de comunicación se tituló “TUMBAN MAS MEGAPENSIONES OBTENIDAS GRACIAS A LIBROS PUBLICADOS”, y en el cuerpo de la noticia se indicó que “uno de los casos es el del exsenador Carlos Herney Abadía, quien fue congresista durante 2 años y 6 meses”.

Refirió que, enterado de la decisión del Consejo de Estado a través del mencionado medio de comunicación, intentó por todos los medios de comunicarse con la doctora Hernández Landazabal, al punto que solicitó a un amigo residente en la ciudad de Bogotá acercarse a su oficina, donde vecinos del sector le informaron que había fallecido hacía más de un año, “razón que lo cogió por sorpresa, pues amén del lamentable hecho, no tenía conocimiento de si su abogada había intervenido durante el trámite de segunda instancia que había hecho tránsito en la Sección Segunda de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

Sostuvo que, verificada esta información, procedió a consultar el trámite procesal adelantado por el Consejo de Estado a partir de la fecha del fallecimiento de la entonces apoderada a través de la página web de la Rama Judicial, estableciendo que a partir del fallecimiento de la apoderada se surtió “i) La expedición y notificación del auto que niega pruebas del 26 de noviembre de 2020, ii) El trámite de alegatos de conclusión, iii) La expedición de la sentencia de segunda instancia, iv) La notificación de la sentencia y, v) La constancia de ejecutoria de la misma, sin que haya tenido la posibilidad de contar con un abogado que lo representara durante estas actuaciones”.

Adujo que, en virtud del fallecimiento de su apoderada, el 26 de enero de 2021 promovió ante el Consejo de Estado un incidente de nulidad en los términos indicados en el numeral 4 del artículo 210 de la Ley 1437 de 2011, solicitud que sustentó en lo previsto en los numerales 3 y 6 del artículo 233 del Código General del Proceso, conforme con el cual “el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión”, siendo una de estas la muerte de uno de los apoderados, conforme con el artículo 159 de la misma normativa.

Por último, indicó que el 1° de febrero de 2022, al consultar el saldo de la cuenta en la que le consignan su pensión, pudo observar que el valor depositado se redujo en un 50% del monto que comúnmente le consignaban, “lo que hace Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 deducir que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República adoptó la decisión de reliquidar, sin que haya sido notificado de ningún acto administrativo a efectos de ejercer en debida forma los recursos de ley, en clara violación al derecho fundamental al debido proceso descrito en el artículo 29 de la Constitución Política”. 2.

Fundamentos de la acción El demandante presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio, con el objeto de que el juez constitucional proteja de los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, seguridad, igualdad, mínimo vital y móvil y los principios de buena fe y confianza legítima, vulnerados, supuestamente, por la Resolución No. 0018 de 21 de enero de 2022, mediante la cual Fonprecon reliquidó la pensión de jubilación que percibe, reduciéndola en un cincuenta por ciento (50%), acto administrativo adoptado en virtud de lo ordenado en sentencia de segunda instancia de 7 de octubre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 2015-03353-01.

Indicó que acude a la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable hasta tanto el Consejo de Estado resuelva el incidente de nulidad promovido contra las actuaciones que se surtieron luego de configurarse la interrupción del proceso de segunda instancia, con ocasión del fallecimiento de su apoderada judicial, la señora Oliva Hernández Landazabal.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos de procedencia, afirmó que la decisión de reducir su mesada pensional viola en grado sumo el debido proceso, pues es consecuencia de “un trámite viciado de nulidad que involucra la decisión de segunda instancia adoptada por el Consejo de Estado a partir del fallecimiento de su apoderada, lo que configuró la interrupción del proceso”.

Agregó que mientras se surte el trámite que declare la nulidad de la actuación “es un hecho notorio, determinado por la merma del monto de su pensión, que Fonprecon ya ordenó la reliquidación de la mesada pensional, sin que se hubiese sido notificado de tal decisión que le permitiera interponer los recursos de ley”. Sobre el particular, sostuvo que conforme con la sentencia de tutela T-1316 de 2001 de la Corte Constitucional, en el caso existe un perjuicio irremediable, por cuanto, adujo, es una persona mayor que cuenta en la actualidad con 80 años, lo que lo ubica como un sujeto de especial protección constitucional, por lo que someterlo al rigor de un proceso judicial resulta desproporcionado y lesivo de sus derechos fundamentales 1.

Refirió que, en temas pensionales, la Corte Constitucional ha recalcado que esta prestación está directamente ligada al mínimo vital, pero que en personas mayores adquiere una especial importancia en la medida en que puede afectar su vida en condiciones dignas y que es difícil que 1 Sentencia T-567 de 2014. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 estas recurran a otras opciones para asegurar un ingreso que les permita vivir con suficiencia. Agregó que al ver reducida su mesada pensional se afectan en forma evidente sus ingresos, lo que le impide asumir los gastos que conllevan su manutención y la de su familia, “que para el caso bajo estudio es el núcleo familiar de mi poderdante, amén de los gastos en promedio mensuales que ascienden aproximadamente a la suma de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL TRESCIENTO SESENTA y NUEVE ($15.913.369.oo) PESOS”.

Finalmente, indicó que se requiere de una medida inmediata y urgente para superar la violación al debido proceso que operó no solo dentro del proceso del trámite de la segunda instancia ante el Consejo de Estado sin contar con una defensa técnica, sino con la disminución de la pensión por parte de Fonprecon sin la existencia de un acto administrativo debidamente notificado que permitiera interponer los recursos de ley, y la afectación grave ante la disminución en un 50% de su mesada pensional afectando el mínimo vital. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1.- Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, la vida digna, seguridad, igualdad, mínimo vital y móvil, buena fe y confianza legítima a favor de mi prohijado CARLOS HERNEY ABADIA CAMPO, vulnerado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República- FONPRECON representado legalmente por el Señor FRANCISCO ALVARO RAMIREZ RIVERA y demás derechos fundamentales que resulten del análisis por parte del Juez Constitucional. 2.- Ordenar la suspensión del trámite de reliquidación ordenada a FONPRECOM por la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia del 7 de octubre de 2021 dentro de la radicación 25000 23 42 000 2015 03353 01 (1984-2019) hasta tanto se resuelva el incidente de nulidad de la actuación promovida por mi poderdante el Señor CARLOS HERNEY ABADIA CAMPO el pasado 26 de enero de 2021 ante el Consejo de Estado incidente con el cual se busca dejar sin efecto la actuación surtida por el Consejo de Estado a partir del fallecimiento de la doctora OLIVA HERNANDEZ LANDAZABAL, dentro del trámite de segunda instancia que hizo tránsito en el Consejo de Estado. 3.- Que en el evento en que FONPRECON hubiese adelantado el trámite de reliquidación de la mesada pensional del Señor CARLOS HERNEY ABADIA CAMPO, como al parecer ya surtió, que se haga devolución de la diferencia dejada de cancelar para garantizar el pago del 100% de la pensión concedida a mi poderdante hasta tanto el Consejo de Estado decida sobre el incidente de nulidad promovido ante ese Alto Tribunal”. 4.

Pruebas relevantes Se allegaron copias de i) el registro civil de defunción de la señora Oliva Hernández Landazabal, expedido por la Notaría Tercera del Círculo de Santa Marta, ii) copia del incidente de nulidad presentado ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2015-03353-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 5. Trámite procesal En auto de 8 de marzo de 2022, el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a la entidad accionada.

Igualmente, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y al Consejo de Estado, Sección Segunda, como terceros interesados en el resultado del proceso. Mediante sentencia de 22 de marzo, el juzgado declaró improcedente la acción de tutela, luego de considerar que la misma incumplió con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, y que en el caso no se encontraba acreditado un perjuicio irremediable.

Luego de que el accionante impugnara en término la decisión de primera instancia, el Tribunal Superior de Cali, por auto de 31 de marzo de 2022, declaró la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali y ordenó la remisión del expediente al Consejo de Estado, tras considerar que la supuesta vulneración de derechos fundamentales que se alegaba provenía de un procedimiento irregular durante el trámite de segunda instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada contra el accionante, por lo que, conforme con las reglas del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, el asunto debía ser conocido por esta Corporación Judicial.

Mediante auto de 4 de abril de 2022, el Despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar al accionante, a Fonprecon y las autoridades judiciales accionadas, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercera interesada en el resultado del proceso. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República El director de la entidad rindió informe en el que solicitó declarar improcedente la acción, habida cuenta de que el accionante pretende la intervención del juez constitucional en un proceso judicial que se adelantó con plena garantía de sus derechos fundamentales y que finalizó con sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, “decretando la nulidad de los actos administrativos que de forma ilegal le reconocieron una pensión de jubilación en virtud de la cual percibió sin tener derecho a ello, desde su ingreso a nómina y hasta el mes de enero de 2022, más de CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ( $ 4.025.911.758)”.

Afirmó que el accionante pretende sustituir al juez natural, quien deberá resolver si existió nulidad o no en el marco del proceso contencioso administrativo, desconociendo que a la fecha la decisión judicial se encuentra en firme y ejecutoriada, y que cualquier decisión que afecte su cumplimiento equivale a reproducir un acto administrativo anulado y puede considerarse fraude a resolución judicial y detrimento patrimonial.

Refirió que no resulta posible afirmar la existencia una vulneración al mínimo vital en el caso, pues i) el monto de pensión que venía devengando el accionante Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 obedecía a un acto administrativo ilegal que fue anulado y ii) el accionante devenga una mesada pensional para el año 2022 equivalente a diez millones quinientos ochenta y dos mil ciento setenta y nueve pesos ($ 10.582.179,37), suma más que suficiente para que cualquier persona tenga asegurado un ingreso mínimo vital.

Adujo que aun cuando el señor Abadía Campo percibe actualmente una mesada más que suficiente para suplir las necesidades básicas de cualquier persona, afirma encontrarse ante un perjuicio irremediable, lo cual justifica en una relación de supuestos gastos que no cuentan con soporte probatorio, como lo son el pago del servicio de televisión a nombre de María Claudia Caballero y de las planillas integradas de liquidación de aportes de Marcela Abadía Muñoz, Catalina Abadía Muñoz e Isabella Abadía Muñoz.

Sostuvo que aun cuando la decisión sobre la existencia de una posible nulidad no es competencia del juez constitucional, la misma no existió, en tanto el artículo 160 del Código General del Proceso impone al juez la obligación de notificar a la parte cuyo apoderado falleció cuando tenga conocimiento del fallecimiento del apoderado, y no existe deber alguno a cargo del juez o la contraparte de verificar la existencia del apoderado, máxime cuando la litis se encuentra trabada y ejecutados los actos procesales obligatorios, en este caso la sustentación del recurso de apelación. Por último, destacó que la nulidad debe ser alegada por la parte a quien supuestamente afecta, en el hipotético caso de haber existido, ya que al tenor del numeral 4 del artículo 136 del Código General del Proceso, recurso de apelación cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa del ahora demandante. 6.2.

Los demás vinculados al trámite constitucional aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la Resolución No. 0018 de 21 de enero de 2022, mediante la cual Fonprecon reliquidó la pensión de jubilación del accionante, reduciéndola en un cincuenta por ciento (50%), vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, seguridad, igualdad, mínimo vital y móvil y de los principios de buena fe y confianza legítima, en tanto tal decisión es consecuencia de “un trámite viciado de nulidad que involucra la decisión de segunda instancia adoptada por el Consejo de Estado a partir del fallecimiento de Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 su apoderada, lo que configuró la interrupción del proceso”, en el marco del proceso que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 2015-03353-01. 3.

De la subsidiariedad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el presente caso, el señor Carlos Herney Abadía Campo considera que la Resolución No. 0018 de 21 de enero de 2022, mediante la cual Fonprecon reliquidó la pensión de jubilación que percibe reduciéndola en un cincuenta por ciento (50%), vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, seguridad, igualdad, mínimo vital y móvil y de los principios de buena fe y confianza legítima, en tanto, manifiesta, es consecuencia de un trámite judicial viciado de nulidad, esto es, la decisión de segunda instancia adoptada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la mencionada entidad en su contra, durante el cual, en el curso de la segunda instancia, falleció su apoderada. 4.2.

La Sala precisa, en primer término, que la controversia propuesta por el demandante tiene como propósito cuestionar un acto de ejecución proferido por el Fonprecon, en cumplimiento de una orden judicial, decisión que, en principio, no es susceptible de control judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011.

De allí que las autoridades judiciales accionadas no 3Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 tengan injerencia alguna en la controversia propuesta, a lo que se debe agregar que la acción de tutela se admitió, luego de la remisión efectuada por el Tribunal Superior de Cali, atendiendo la naturaleza expedita, célere y sumaria de este mecanismo de protección constitucional de los derechos fundamentales.

De otra parte, como quiera que lo pretendido es que se suspenda el trámite administrativo de reliquidación de su pensión de jubilación hasta tanto se resuelva el incidente de nulidad propuesto ante la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado contra la sentencia de 7 de octubre de 2021, es claro que en la actualidad se encuentra en curso otro medio de defensa judicial, por lo que el análisis de la solicitud de amparo constitucional, en los términos propuestos en el escrito de tutela, se realizará únicamente como mecanismo transitorio.

En definitiva, como quiera que en la actualidad se encuentra en curso el incidente de nulidad que propuso el ahora demandante, como se indicó en precedencia, la Sala circunscribirá su análisis a determinar si existe o no un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de manera transitoria. 4.3. El artículo 86 de la Constitución Política indica que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 expresa que el mecanismo constitucional resulta improcedente “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por su parte, el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991 dispone que “aun cuando el afectado disponga e otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dicho amparo transitorio se abre paso en aquellos eventos en los que, a pesar de existir otro mecanismo de defensa, las condiciones que rodean el asunto hacen imperiosa e impostergable la intervención del juez constitucional en aras de impedir oportunamente la violación de los derechos fundamentales y así, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-544 de 2001, indicó que la posibilidad de dar trámite a una petición de amparo como mecanismo transitorio requiere, en primer lugar, demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, en segundo lugar, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Sobre este último, sostuvo, “considerado como instrumento judicial principal u ordinario, deberá ser de una entidad tal que por sus características pueda ser homologado temporalmente, es decir, mientras se tutela “transitoriamente”.

Estos elementos no pueden, nuevamente, considerarse en abstracto, sino a partir de las condiciones propias del proceso”. Cabe resaltar que en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 20155, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Así mismo, en la sentencia T-127 de 2014 6, la Corte Constitucional indicó que “quien afirma una vulneración de sus derechos fundamentales con estas características debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”. 4.4.

En el presente caso, el accionante solicitó que se habilitara la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta la configuración de un perjuicio irremediable, a pesar de encontrarse en curso el incidente de nulidad que interpuso contra la decisión que ordenó la reliquidación de su mesada pensional, pues, sostuvo, al ver reducida su mesada pensional se afectan en forma evidente sus ingresos, lo que le impide asumir los gastos que relacionados con su manutención y la de su familia, “que para el caso bajo estudio ascienden aproximadamente a la suma de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS SESENTA y NUEVE ($15.913.369.oo) PESOS”.

Del análisis de los argumentos planteados por el accionante para demostrar la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio alegado, la Sala observa que los mismos se sintetizan en que i) es una persona mayor que cuenta en la actualidad con 80 años, lo que lo ubica como un sujeto de especial protección constitucional; ii) la prestación está directamente ligada a su derecho al mínimo vital y iii) al ver reducida su mesada pensional se le impide asumir los gastos para su manutención y la de su familia, los cuales, manifiesta, ascienden a $15.913.369, según una liquidación contenida en el escrito de tutela.

Para la Sala dichas razones no son de recibo para habilitar la procedencia de este mecanismo de protección constitucional como mecanismo transitorio, en tanto, si bien por su edad el actor puede ser considerado un sujeto de especial protección constitucional, dicha calidad no es suficiente para demostrar la gravedad del perjuicio alegado, misma que se desvirtúa con la certificación de pagos expedida por el grupo de tesorería de Fonprecon y allegada al presente trámite, en la que consta que en la actualidad el accionante percibe una mesada pensional que asciende a $10.582.179, lo que descarta la afectación al mínimo vital alegada.

Se debe recalcar que la reliquidación de la mesada pensional fue ordenada por el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 dicha decisión goza de presunción de veracidad y acierto y, en ese sentido, será el juez que conozca del incidente de nulidad interpuesto por el actor quien determine si se configura la causal invocada y si procede o no la pretensión relativa a dejar sin efectos el trámite que el accionante considera viciado de nulidad, en el que se ordenó la reliquidación que se censura.

En este sentido, la acción de tutela es improcedente en cuanto a la pretensión de suspender el trámite de reliquidación ordenado a Fonprecon por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dado que la gravedad, urgencia, inminencia e impostergabilidad del perjuicio alegado se desvirtúa con la prueba de que en la actualidad el accionante percibe una pensión mensual, y que la liquidación de gastos allegada, en la que figuran, entre otros, gastos mensuales no probados en gasolina por $1’200.000, en mercado por $3’500.000 y en vestido por $1’300.000, no resulta suficiente para demostrar la configuración de un perjuicio irremediable y, de esta manera, acceder a la protección transitoria pedida por la parte actora 7.

Lo anterior es razón suficiente para que la Sala se releve del estudio de la pretensión final de la solicitud de amparo, relacionada con que, en el evento de que Fonprecon hubiese adelantado el trámite de reliquidación de la mesada pensional, se hiciera la devolución de la diferencia dejada de cancelar frente a lo percibido anteriormente, asuntos que escapan del ámbito competencial del juez constitucional.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no se configuró el perjuicio irremediable alegado por la parte actora, para habilitar su procedencia como mecanismo transitorio. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Carlos Herney Abadía Campo, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 7 En relación con la necesidad de aportar prueba siquiera sumaria del prejuicio irremediable, véase adicionalmente, la sentencia T-471 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02014-00 Demandante: CARLOS HERNEY ABADÍA CAMPO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO