Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 70001-23-33-000-2023-00155-01 Demandante: NÉSTOR EUGENIO IMBETH TAMARA Demandado: PEDRO TOMÁS MARTELO IMBETT – ALCALDE MUNICIPAL DE SAN BENITO DE ABAD – SUCRE, PERIODO CONSTITUCIONAL 2024 – 2027 Temas: Causal de inhabilidad de alcalde por parentesco.

AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 18 de diciembre de 2023, a través del cual el Tribunal Administrativo de Sucre, entre otras decisiones, accedió la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Néstor Eugenio Imbeth Tamara, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, solicitó1: «PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto de elección del señor PEDRO TOMÁS MARTELO IMBETT, identificado con CC No 18´856.217, como alcalde del municipio de San Benito Abad, Sucre (Periodo 2024 – 2027), contenido en el Acta E-26 ALC de fecha noviembre 1 de 2023, expedida por la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil, debidamente publicado.

SEGUNDA: En consecuencia, se ORDENE cancelar la correspondiente credencial expedida al señor PEDRO TOMÁS MARTELO IMBETT, identificado con CC No 18´856.217, como alcalde del Municipio de San Benito Abad, Sucre (Periodo 2024 – 2027). 1 La demanda fue presentada el 16 de noviembre de 2023, como da cuenta la anotación 1 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. Archivo «02DemandaPruebas(.pdf) NroActua 1.

Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERA: Comunicarle y ordenarle al señor Presidente de la República de Colombia que DESIGNE GOBERNADOR AD HOC en el Departamento de Sucre, para haga la convocatoria y demás actuaciones que se requieran para la nueva jornada electoral que deba realizarse con el fin de elegir alcalde en el municipio de San Benito Abad, Sucre, por el tiempo que haga falta para el período institucional que culmina el 31 de diciembre de 2027, como consecuencia de declaratoria de nulidad en cuestión, en coordinación con la Registraduría Nacional del Estado Civil, a quien se le deberá comunicar el fallo para lo de su competencia. CUARTA: Conceder, en todo caso, bien sea al Gobernador (a) del Departamento de Sucre, o al Ad Hoc que se designe para tales fines, un plazo de tres (03) días hábiles para que convoque a nuevas elecciones, contabilizados para el primero, a partir desde el día en que se comunique el fallo a la gobernación, y para el segundo, desde que acepte la designación efectuada por el señor presidente, según el caso.

QUINTA: Ordenar, a las autoridades competentes, establecer un cronograma electoral que no sobrepase el termino de dos (02) meses, entre la convocatoria a elecciones y la fecha en que ellas deban realizarse. SEXTA: Comunicar el fallo y exhortar a la Procuraduría General de la Nación, para que en ejercicio de sus funciones adelante las respectivas acciones preventivas y advertencias necesarias para la aplicación inmediata desde la notificación del fallo, de la ley de garantías electorales en el municipio de San Benito Abad, Sucre, teniendo en cuenta que el proceso eleccionario consecuente no debe sobre pasar los cuatro (4) meses contados desde la ejecutoria del fallo». 1.2.

Hechos 2. El demandante refirió los siguientes: 3. El señor Pedro Tomás Martelo Imbett se inscribió como candidato a la alcaldía del municipio de San Benito de Abad – Sucre, periodo constitucional 2024 – 2027, por la coalición «GENTE FIRME», conformada por los partidos políticos Liberal Colombiano y Cambio Radical. 4. Las elecciones se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023, en las que el demandado resultó ganador en la contienda electoral, siendo el nuevo alcalde electo de ese municipio, como da cuenta el Formulario E – 26 ALC del 1° de noviembre de 2023, expedido por la comisión escrutadora. 5.

El señor Samuel José Martelo León es hermano del demandado, quien, a su vez, de acuerdo con la Resolución 832 del 21 de diciembre de 2022, expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, se le asignaron funciones de registrador municipal de San Benito de Abad, entre el 26 y 30 de diciembre de 2022, en consideración a que al titular del cargo se le concedió permiso por esos días.

Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Normas violadas y concepto de violación 6. En criterio del demandante, con el acto acusado, se desconocieron el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 40, 83 de la Constitución Política y los artículos 275.5 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA y 95.4 de la Ley 136 de 1994, modificada por la ley 617 de 2000. 7.

Para sustentar su dicho, en síntesis, consideró que el señor Pedro Tomás Martelo Imbett no pudo ser elegido alcalde del municipio de San Benito de Abad – Sucre, porque que se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000. 8. Lo anterior, en atención a que su hermano; el señor Samuel José Martelo León, dentro de los doce meses anteriores a la elección (29 de octubre de 2023), ejerció autoridad civil y administrativa2 al ser registrador municipal de San Benito de Abad. 1.4.

Solicitud de la medida cautelar3 9. La parte demandante, en acápite expreso en la demanda, solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en lo siguiente: 9.1. Aseguró que, por tratarse el asunto de la nulidad de un acto de elección, las disposiciones aplicables son contenidas en el título VIII de la segunda parte del CPACA y en lo no regulado, son los artículos 229 y 231 de esa codificación. Este planteamiento tuvo sustento en un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Sucre4. 9.2.

De otra parte, trajo a colación las argumentaciones desarrolladas en el concepto de la violación, para concluir que el demandado no pudo ser elegido alcalde de San Benito de Abad, al estar inhabilitado. 1.5. Decisión recurrida 10. Mediante auto del 18 de diciembre de 20235, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y accedió a la medida cautelar solicitada. 11.

En cuanto al fondo de la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado, señaló que para que se configure la inhabilidad establecida en el artículo 95.4 de la Ley 136 de 1994, modificada por la ley 617 de 2000, la jurisprudencia de la Sección 2 Sobre estos conceptos, el actor desarrolló un capítulo de la demanda con el que concluyó que los registradores municipales ejercen funciones de autoridad civil y política. 3 Mediante auto del 29 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre corrió traslado de solicitud provisional de los efectos del acto acusado, conforme a la anotación 2 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. 4 El demandante aseveró que corresponde al radicado 70001-23-33-000-2019-00289-00. 5 Anotación 18 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinta del Consejo de Estado ha trazado6 los siguientes presupuestos: «i) Parentesco: vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal. ii) Elemento temporal: que el funcionario haya ejercido autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. iii) Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal. iv) Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, en las condiciones anteriores». 12.

Con esa tesis y las pruebas allegadas por el demandante con el escrito introductorio, estudió el caso concreto, así: 13. Frente al primer presupuesto, adujo que el señor Pedro Tomás Martelo Imbett resultó electo alcalde del municipio de San Benito de Abad – Sucre, en la jornada electoral del 29 de octubre de 2023 y que es hermano del señor Samuel Martelo León, habida cuenta la correspondiente acta de escrutinio y los certificados de nacimiento de los citados. 14.

En cuanto al segundo y tercer supuesto, mencionó que entre el 26 y 28 de diciembre de 20237, Martelo León prestó sus servicios como auxiliar administrativo, código 5120-04 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con funciones de registrador municipal en San Benito de Abad, de acuerdo con la Resolución 832 de 2022 y una certificación laboral. 15.

Referente al elemento objetivo, esbozó que el señor Samuel Martelo León fue titular de funciones de registrador municipal en San Benito de Abad, en el periodo inhabilitante, cuya ostentación, por sí mismas, aunque no se hayan ejercido, por esta sola circunstancia se desprende autoridad civil y administrativa, acudiendo al concepto de potencialidad8. 16.

Determinó que el mencionado criterio hace referencia a que la autoridad civil y administrativa se ejerce por el simple hecho de ostentar ese tipo de facultades, en consideración a que, con la titularidad del cargo, podría existir un desequilibrio en el resultado del certamen democrático, en favor del candidato inhabilitado. 17. Por consiguiente, la primera instancia accedió a la suspensión provisional de 6 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 1 de diciembre de 2022. C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad. 76001-23-33-000-2019-01126-01. 7 Lapso que está dentro del año anterior a las elecciones territoriales realizadas el 29 de octubre de 2023. 8 Postura que encuentra sustento en: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de unificación del 29 de enero de 2019.

C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los efectos del acto acusado, al acreditarse, de manera preliminar, la inhabilidad alegada. 1.6.

Recurso de apelación 18. Mediante escrito radicado el 11 de enero de 2024 9, el demandado, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición contra el auto del 18 de diciembre de 2023 y posteriormente10, con fundamento en el artículo 318 del Código General del Proceso – CGP, solicitó que el mismo se adecuara al de apelación. 19.

Señaló que en lo que atañe al factor temporal para que proceda la causal de inhabilidad invocada, debe aplicarse lo resuelto por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 28 de julio de 2005, bajo el radicado 25000- 23-24-000-2003-01122-01(3629). 20. Dijo que, en esa providencia, se señaló que las funciones de autoridad civil y administrativa que se desprende de los registradores municipales; que están detalladas en los numerales del 3 al 6 del artículo 48 del Código Electoral, sólo pueden ejercerse de acuerdo al calendario electoral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y no dentro del periodo inhabilitante que establece la norma. 21.

En este sentido, estimó que no incurrió en la conducta inhabilitante, bajo el entendido que, de acuerdo con el calendario electoral, las primeras actividades fueron a partir del 29 de junio de 2023, momento en el cual iniciaron la inscripción de candidaturas y su hermano, para esa fecha, no ejercía funciones de registrador municipal, ni mucho menos pertenecía a la organización electoral, cuya renuncia fue aceptada a partir del 30 de diciembre de 2023. 22.

Frente al elemento objetivo de la conducta reprochada, razonó que del plenario no existe prueba que Martelo León, entre el 26 y 30 de diciembre de 2023, desempeñó las funciones de los numerales 3 al 6 del artículo 48 del Código Electoral, con fundamento en la postura de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 200511. 23. Narró que el auto recurrido se apoyó en una sentencia del Consejo de Estado, de manera errada, desconociendo la providencia del 28 de julio de 2005, antes citada, sin ninguna argumentación, la cual era de obligatorio cumplimiento por constituir un precedente jurisprudencial. 24.

Alegó que, con el decreto de la medida cautelar, se le defraudó la confianza legítima y seguridad jurídica, en razón a que tuvo la convicción de no estar incurso en causal de nulidad alguna, conforme a la sentencia que invoca como precedente. 9 Anotación 24 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. 10 El 22 de enero de 2024, conforme a la anotación 34 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. 11 La referida en la consideración 20.

Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25. En este orden de cosas, solicitó que se revoque el auto del 18 de diciembre de 2023, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 1.7.

Pronunciamientos frente al recurso 1.7.1. Demandante y coadyuvante 26. A través de apoderado judicial, la parte actora y el señor David del Cristo Muñoz Lozano, en calidad de coadyuvante12, solicitaron rechazar la petición de adecuación del recurso presentado y se opuso a la prosperidad de este, por ser improcedente, en tanto que las disposiciones del contencioso electoral no prevén remisión a las reglas del CGP y de acuerdo con el CPACA, en este caso, solo procedía el de apelación, el cual no fue presentado, en los términos que dispone la normativa aplicable. 27.

Afirmaron que la sentencia del 28 de julio de 2005, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, bajo el expediente 3629 no es aplicable, en atención a que i) no es de unificación, bajo el entendido que para el momento que fue expedida, esta Corporación no tenía competencia para proferir ese tipo de decisiones; ii) no tiene los mismos supuestos fácticos y jurídicos, a la luz de la Sentencia SU-611/17 de la Corte Constitucional y iii) esta tesis fue abandonada por la Sala Plena del Consejo de Estado13. 28.

Indicaron que, para el caso concreto, debe acudirse a la sentencia de unificación del 29 de enero de 2019, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, que «sí guarda identidad jurídica y fáctica con el debate jurídico que en este proceso nos ocupa». 1.8. Adecuación del recurso interpuesto al de apelación por parte del a quo 29.

Mediante auto del 30 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de Sucre estudió la procedencia del recurso interpuesto (reposición), concluyendo que era no procedente y que en cumplimiento de los artículos 277 del CPACA y 318 del Código General del Proceso, correspondió adecuarlo al de apelación, de manera que este último lo concedió y ordenó remitir el expediente a esta corporación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 30. La Sección es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares, según lo 12 Reconocido mediante auto del 18 de diciembre de 2023. 13 Id. Nota al pie 8. Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en los artículos 125.2 literal f)14, 15015, 152.7 literal a)16 y 277 inciso final17 del CPACA. 2.2.

Cuestión previa 31. Mediante auto del 4 de abril de 2024, el suscrito devolvió el expediente al Tribunal Administrativo de Sucre, con el fin de que se resolviera la procedencia del recurso de reposición presentado por el señor Enrique Rafael Ortega Almanza18, contra la providencia del 30 de enero de 2024. 32. A través del proveído del 19 de abril de 2024, el a quo aceptó el desistimiento del recurso presentado por Ortega Almanza. 33.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el estudio de la segunda instancia no se tendrá en cuenta esas alegaciones. 34. De otra parte, el demandante sostiene19 que debió dársele traslado del escrito del recurso de reposición, después de la adecuación que hizo la primera instancia en providencia del 30 de enero de 2024. 35. Al respecto, la Sala considera que no le asiste razón a la parte actora porque lo cierto es que la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre realizó el traslado 14 ARTÍCULO 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala (…). 15 Artículo 150. <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente> Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.

(Negrillas fuera del texto). 16 ARTÍCULO 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios (…). 17 Artículo 277.

“Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. 18 En el mismo escrito, el citado solicitó que se le reconociera como impugnador. 19 Índices 5 y 15 de SAMAI.

Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ese memorial, informando así la existencia del medio de impugnación, como lo dispone el CPACA. 2.3. Oportunidad 36.

El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, aplicable por remisión del artículo 29620 de la misma codificación, regula para el caso en concreto el trámite del recurso de apelación contra autos en los siguientes términos: La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días. 4. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 37.

Para el asunto objeto de análisis, se tiene que i) la decisión recurrida fue proferida el 18 de diciembre de 2023, ii) la notificación del proveído se realizó de manera personal el 19 de diciembre de 202321, quedando surtida el 16 de enero de 202422, no obstante y antes de que finalizara, el recurrente (demandado) presentó el escrito de impugnación el 11 de enero de 202423. 38.

Por lo anterior, se concluye que el recurso de reposición; adecuado al de apelación presentados contra el auto del 18 de diciembre de 2023 es oportuno y, por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo. 2.4. Problema jurídico 39. Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de reposición (adecuado al de apelación), si en este caso hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de acceder a la solicitud de suspensión provisional pretendida por el demandante. 40.

Para el efecto, habrá de estudiarse si en el caso concreto se reúnen los requisitos para el decreto de la medida cautelar solicitada para lo cual deberá establecerse si, prima facie, se desconocieron los artículos 275.5 del CPACA y 95.4 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, al expedir el acto de 20 Artículo 296. Aspectos no regulados.

En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. 21 Anotación 21 de SAMAI de la interfaz de la primera instancia. 22 No debe olvidarse el término que establece el artículo 205 del CPACA. 23 Id. Nota al pie 9. Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elección del señor Pedro Tomás Martelo Imbett, como alcalde municipal de San Benito de Abad, periodo constitucional 2024 – 2027. 41.

Es de aclarar que contrario a lo sostenido por el demandante y el coadyuvante, David del Cristo Muñoz Lozano, el recurso sí está debidamente sustentado, ya que se centra en cuestionar que el señor Pedro Tomas Martelo Imbett no está inhabilitado para ser alcalde del municipio de San Benito de Abad. 42. Con ello, resulta procedente analizar si la asignación de funciones de registrador municipal de San Benito de Abad, entre el 26 y 30 de diciembre de 2022, al señor Samuel José Martelo León comporta el ejercicio de autoridad civil o administrativa, de conformidad con lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.5.

De la medida cautelar de suspensión provisional en materia electoral 43. El artículo 238 de la Constitución Política establece la facultad que tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo para suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 44.

En este orden de cosas, el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del CPACA consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. 45. En materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el artículo 231 ibidem fijó una serie requisitos en los siguientes términos: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)». 46. De manera concreta, en materia de nulidad electoral, el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. 47.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda, sino que tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. 48. Específicamente, en oportunidad anterior se estableció: Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado24». 49.

De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. 50.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad. 51.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 2.6. Del concepto de inhabilidad de alcalde por parentesco cuando se ejerce autoridad civil y administrativa. 52.

El artículo 4025 de la Constitución Política consagra el derecho que tiene todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder público, para 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad 13001-23-33- 000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 25 De conformidad con el artículo 85 Superior, los derechos que en esa norma se prevén, son de aplicación inmediata.

Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ello, entre otras prerrogativas, las personas pueden «[a]cceder al desempeño de funciones y cargos públicos [en el original Acceder]». 53.

No obstante, el ingreso al desempeño de funciones y cargos públicos impone unos límites y requisitos de orden constitucional, legal y reglamentario, en garantía del interés general26 y de los principios de la función administrativa27, hipótesis que encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política, al señalar que los servidores públicos «ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento». 54.

Además, el numeral 23 del artículo 150 Superior otorga al legislador la potestad de expedir el régimen para el ejercicio de funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 55. Tratándose de cargos de elección popular, sin desconocer las otras modalidades de ingreso al servicio público, el régimen de inhabilidades cobra una gran relevancia, en aras de alcanzar los cometidos estatales y proteger las garantías que otorga un estado social de derecho. 56.

De ahí que se entienda que las inhabilidades son aquellas circunstancias fijadas por el constituyente o el legislador, que impiden que un determinado ciudadano acceda a cargos públicos, con el fin de garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público y asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante28. 57.

Al punto, esta Sección ha sostenido que: «el régimen de inhabilidades no solo encuentra sustento en el deseo de salvaguardar el ejercicio de lo público de la indignidad que puede acompañar las postulaciones democráticas de la ciudadanía –por ejemplo, la imposición de condena penal contra un candidato por delitos dolosos o preterintencionales o el decreto de su pérdida de investidura–, sino también en el anhelo de prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»29. 58.

Ahora frente al régimen de inelegibilidad tipificado para los alcaldes, el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por la ley 617 de 2000 dispone sus causales, que para el caso que nos compete, se trae a colación la detallada en el numeral 4:

ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco 26 Artículo 1 Constitucional. 27 Artículo 209 Superior. 28 Corte Constitucional. Sentencia C-393 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad 54001-23-33- 000-2019-00354-01. Sentencia del 11 de marzo de 2021. M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 59.

A efectos de estudiar esta conducta, de manera pacífica30, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido que la misma se configura cuando concurren, de manera concomitante, los siguientes elementos: «(i) el vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil -elemento personal-, (ii) con un funcionario que ejerce autoridad civil, política, administrativa o militar -elemento objetivo-, (iii) durante los 12 meses anteriores a la elección -elemento temporal-, (iv) en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribe el candidato a alcalde o concejal - elemento espacial o territorial-».

(Negrillas fuera del texto)31. 60. Frente a los elementos personal y territorial, la Sala no realizará análisis teniendo en cuenta no fue motivo de apelación. 61. La Sala observa que, en lo que atañe al elemento objetivo, para el sub examine, éste se cumple cuando el funcionario ejerce autoridad civil o administrativa, sin dejar de un lado que también existen otras potestades que trae la norma (político y militar), que no vienen al caso, precisamente porque no se discuten. 62.

Es así que los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 definen la autoridad civil y la dirección administrativa respectivamente, que disponen:

ARTÍCULO 188. Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación. 30Al respecto, se puede consultar las siguientes providencias, Auto del 7 de marzo de 2024, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 23001-23-33-000-2023-00191-01; Auto del 27 de febrero de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 54001-23-33-000-2020-00006-01;

Sentencia del 12 de marzo de 2020. Radicado 15001-23-33-000-2019-00579-02, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 31 Auto del 7 de marzo de 2024, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 23001-23-33-000-2023-00191- 01 Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. (…)

ARTÍCULO 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. 2.7.

Evolución jurisprudencial 2.7.1. Concepto de autoridad civil 63. Otrora esta sección tuvo la tesis32 de que la autoridad civil era un concepto genérico que comprende la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que la primera abarca la segunda. Sin embargo, esta postura fue abandonada como se muestra a continuación33: (…) teniendo en cuenta el fallo proferido por la Sala Plena el 15 de febrero de 2011, esta Sección dictó la sentencia del 19 de febrero de 201534, en la que se ajustó el concepto de autoridad civil con las siguientes pautas: “Sea lo primero advertir, que la noción de autoridad civil ha sufrido grandes trasformaciones, pues a lo largo del tiempo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dotado con diverso contenido a esta acepción. No obstante lo anterior, en el año 2011 la Sala Plena de esta Corporación zanjó la discusión existente y señaló que: “Estima la Corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública –como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2005.

Radicado: 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657). M. P. Darío Quiñones Pinilla. 33 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de agosto de 2016. Expediente: 54001-23- 33-000-2016-00008-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 34 C. P. Alberto Yepes Barreiro (E), Rad. No. 11001-03-28-000-2014-00045-00, actor: José Julio Arboleda Sierra, demandado: Oscar de Jesús Hurtado Pérez.

Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general -expresión exógena de la autoridad civil- como al interior de la organización estatal -expresión endógena de la autoridad civil.”35 (Subrayas fuera de texto) En otras palabras, la autoridad civil implica la posibilidad de tomar decisiones en materia de policía administrativa, materializadas en actos administrativos, y de hacerlas cumplir incluso en contra de la voluntad de los destinatarios. 64.

Razón por la cual, a hoy, se entiende que la autoridad civil se ejerce mediante actos de poder y mando, o por medio de la orientación de una organización pública. Este poder repercute tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general, como al interior de la organización estatal36. 2.7.2. Concepto de autoridad administrativa 65.

La jurisprudencia ha entendido la autoridad administrativa como el «desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo»37. 66. Para su estudio, de tiempo atrás 38, esta Sección ha precisado que para establecer «si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional.

En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto» (Negrillas fuera de texto original). 67.

De acuerdo con lo anterior, para identificar si un cargo implica el ejercicio de autoridad administrativa, se puede acudir a un criterio orgánico 39 (empleos detallados en el inciso primero del artículo 190 de la Ley 136 de 1994) o a un criterio 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, Rad. 11001-03-15-000-2007-00287-00, CP.

Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, Rad. 11001-03-15-000-2010- 01055-00 (PI), CP. Enrique Gil Botero. 36 Consejo de Estado, Sección Quinta, CP. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 76001-23-33-000- 2020-00013-01, Sentencia del 28 de enero de 2021. 37 Consejo de Estado, Sentencia de 9 de septiembre de 2005, M.P. Filemón Jiménez Ochoa Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657). 38 Sentencia del 9 de septiembre de 2005, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). 39 La autoridad se ejerce por el simple hecho de ostentar el cargo.

A nivel municipal, sólo aplica para alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales. Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcional40 (cualquier otro empleo que ejerza las funciones enunciadas en el inciso segundo de la norma ibidem). 68.

Es de aclarar que, a partir del enfoque funcional, debe observarse desde la óptica que el funcionario haya ejercido alguna de las competencias previstas en el segundo inciso del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, cuya tipificación es meramente enunciativa, mas no taxativa, que dependiendo de cada caso, pueden incluirse otras, siempre y cuando constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito. 69.

Ahora bien, sobre el ejercicio de autoridad civil y administrativa, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo41 y la Sección Quinta42 del Consejo de Estado, han argumentado que el análisis debe ser objetivo, en otras palabras, no se requiere determinar si efectivamente el servidor realizó este tipo de competencias que el ordenamiento jurídico le atribuye, sino que sólo basta con que el referido tenga la virtualidad o potencialidad de desarrollarlas, para afirmar que se hizo uso de las facultades de mando y obediencia. 70.

Lo antes afirmado obedece a que: «[e]ste alcance realiza el sentido y propósito de la inhabilidad analizada, porque salvaguardar la igualdad y el equilibrio de la contienda electoral, impone realizar la misma bajo un alcance preventivo. Ello quiere decir que, si se entendiera que la inhabilidad se configura por el hecho de ejercer efectivamente la autoridad civil o política y no por el sólo hecho de detentarla, la finalidad constitucional se tornaría inane.

En consecuencia, los derechos fundamentales a elegir y ser elegido bajo el principio democrático de igualdad quedarían desprotegidos en el ámbito material, lo cual resulta contrario a los fines que inspiran el Estado Social de Derecho»43. 71. A su turno, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-207/22 estableció lo siguiente44: «Cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido por su parentesco con un funcionario departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Ello impone un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es posible la valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad». Para llegar a esa conclusión, esa corporación, entre otras consideraciones, sostuvo: «86.

La Sala concuerda con la posición del Consejo de Estado según la cual 40 En cada caso, el juez electoral debe analizar que efectivamente se haya ejercido funciones de autoridad administrativa. 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 29 de enero de 2019, CP. Rocío Araújo Oñate Rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). 42 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, CP.

Alberto Yepes Barreiro Rad. 19001-33-31-006-2011-00442-01. 43 Id. Nota al pie 34. 44 Para un mayor entendimiento de esa regla, consúltese las consideraciones 83 a 116. Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para que se configure la inhabilidad por parentesco a nivel municipal o distrital es irrelevante que el cargo del cónyuge o pariente del aspirante al cargo de elección popular pertenezca a la planta de personal del municipio.

Sin embargo, esta corporación considera que es imperativo determinar la probabilidad de ejercer la autoridad administrativa en el mismo municipio del candidato, no solo como posibilidad sino como probabilidad real. Era entonces exigible un examen específico tendiente a demostrar dicha probabilidad de ejercicio en el municipio. La Sala Plena aclara que no se trata de demostrar que la autoridad efectivamente se ejerció. Lo que se exige es demostrar que existió una probabilidad real de ejercerla.

(…) 96. La conclusión a la que llega la Corte Constitucional en este asunto no tiene por objeto desconocer las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para efectos de determinar la configuración de la inhabilidad por parentesco. De lo que se trata es de advertir que dichas reglas deben responder a una interpretación y aplicación constitucional de la causal dispuesta en la ley.

Dicha valoración exige, de una parte, (i) atribuir un significado que sea plenamente compatible con los objetivos que con ella se persiguen y (ii) emprender valoraciones probatorias detalladas que permitan evidenciar la real y efectiva probabilidad de ejercicio de la autoridad administrativa en el municipio.» 2.8. Caso concreto 72.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el Tribunal Administrativo de Sucre accedió a la medida cautelar solicitada al considerar que, de manera preliminar, se encuentra acreditado que el señor Pedro Tomás Martelo Imbett incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000. 73.

Concretamente, sostuvo que: En ese orden de ideas, si bien es cierto y está demostrado que el señor SAMUEL MARTELO LEÓN, se le asignaron funciones como Registrador Municipal, más no lo nombraron y/o posesionaron en el cargo, y que solo ostentó estas funciones por el lapso de tres (3) días, ello no es óbice para descartar de plano que tuvo poder decisorio, de mando o de imposición dentro del marco las funciones que como registrador otorga la ley, y que le fueron asignadas temporalmente.

Para esta Sala, el mero hecho de la asignación de funciones como Registrador Municipal, lo inviste materialmente del cargo, y, por consiguiente, de sus facultades y de su ejercicio, es decir, está implícito el poder decisorio, el que se concretiza precisamente en el desarrollo de sus funciones, que como se vio en el marco normativo citado en precedencia, se materializan dentro del ámbito de la contienda electoral, por ende, tienen la potencialidad de influir en ella».

Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74. En contraposición, el recurrente afirmó que Martelo Imbett no incurrió en la inhabilidad alegada, teniendo en cuenta que su hermano Samuel José Martelo León no ejerció las funciones de registrador municipal, en la medida que no existen pruebas que apunten a la materialización de autoridad civil y administrativa y que estas se hubieran dado dentro del calendario electoral para las elecciones territoriales de 2023. 75.

Antes de entrar al asunto, la Sala reitera que las inconformidades del demandado, únicamente, radican en la configuración de los elementos temporal y objetivo de la conducta inhabilitante reprochada, de manera que sólo se estudiará si el señor Samuel Martelo León, al asignársele funciones de registrador municipal código 4035-05 – 4035-06, en la sede de San Benito de Abad, las cuales ejecutó entre el 26 y 28 de diciembre de 2023, tuvo autoridad civil y administrativa. 76.

Sobre el particular, la Sala revocará el auto del 18 de diciembre de 2023 y en su lugar, negará la suspensión provisional del acto de elección del demandado, con fundamento en lo siguiente: 77. El demandado aseguró que el elemento temporal no se satisfizo en consideración a que el señor Samuel Martelo León no ejerció funciones de autoridad civil y administrativa, bajo el supuesto de que las labores encargadas de registrador municipal sólo se desempeñan dentro del calendario electoral fijado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuyas actividades iniciaron en el 2023, momento en el cual, el citado no pertenecía a la organización electoral. 78.

Del plenario, se encuentra que de acuerdo con el acta de escrutinio Formulario E – 26 ALC de San Benito de Abad, las elecciones de alcalde para el periodo 2024 – 2027, se realizaron el 29 de octubre de 2023. 79. También, se evidencia que mediante Resolución 832 de 2022, entre el 26 y 30 de diciembre de 2022, se le asignaron funciones de registrador municipal 4035-05 – 4035-06, en la sede San Benito de Abad, al señor Samuel José Martelo León, auxiliar administrativo 5120-04. 80.

Dichas labores se realizaron entre el 26 y 28 de diciembre de 2022, conforme a un oficio elaborado por el registrador delegado del departamento de Sucre, que correspondieron a las relacionadas con el funcionamiento de la sede de San Benito de Abad. 81. El artículo 95.4 de la Ley 136 de 1994, modificada por la ley 617 de 2000 sostiene que el periodo inhabilitante corresponde a los 12 meses anteriores a la realización de las elecciones.

De modo que, para el caso concreto, se satisface el elemento temporal, bajo el entendido que las funciones fueron desempeñadas por Martelo León en ese lapso. 82. De otra parte, en cuanto al argumento decantado por el demandante y que se relaciona con que se aplique la sentencia del 28 de mayo de 2005 (Rad. 25000-23- Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24-000-2003-01122-01), se tiene que en esa providencia se vertió la tesis de que la autoridad civil y administrativa eran un mismo concepto y bajo ese supuesto, se resolvió el caso bajo la consideración de que el registrador municipal ostentaba las funciones de autoridad civil y administrativa por estar circunscritas al efectivo cumplimiento de las funciones que llevan implícito el poder público en función de mando o imposición, sin embargo consideró que tales funciones eran transitorias, periódicas y, por tanto, no eran de permanente cumplimiento, por lo que se debía demostrar que se ejercieron en el periodo inhabilitante. 83.

Advierte la Sala, que la anterior postura fue modificada en la sentencia del 20 de enero de 201945, en donde se indicó que el elemento objetivo no requiere la verificación efectiva de que el servidor público haya hecho uso de algunas de las atribuciones que le otorga la ley, sino que basta con que aquel tenga la virtualidad o potencialidad de desarrollarlas. 84.

Bajo esas consideraciones, en la misma providencia, se indicó: «No es posible asentar el supuesto límite temporal o transitoriedad de la autoridad que detenta el cargo Registrador Especial, cuando actualmente el ejercicio de sus facultades, inclusive en el caso de la que corresponde al nombramiento y remplazo de jurados de votación, no se restringe de manera específica en el tiempo y puede suscitarse en diferentes momentos y jornadas de votación, como sería por ejemplo el caso en que se presenten consultas interpartidistas o se activan mecanismos de participación ciudadana». 85.

Con posterioridad, la Corte Constitucional en la sentencia SU-207 de 2022 tratándose de esta inhabilidad habló del término de probabilidad real, entendido aquel como la relación que existe entre posibilidad efectiva que pueda tener un servidor público al ostentar autoridad en los términos de los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 y sin que ello implique su ejercicio, con la repercusión que esta circunstancia genere en los electores, en favor del candidato inhabilitado. 86.

En este contexto, en cuanto al criterio objetivo, la Sala advierte que en el expediente solo se allegaron como pruebas copia de la Resolución 832 de 2022, una certificación, los registros de nacimiento de los señores Pedro Tomás Martelo Imbett y Samuel José Martelo León y un formulario E-26 ALC, sin embargo, el demandado en el recurso de apelación alegó que no existen pruebas que apunten a la materialización de autoridad civil y administrativa. 87.

Así las cosas, para la Sala, resulta prematuro, esto es, en sede de medida cautelar, determinar si la regla fijada por la Corte Constitucional (SU-207 de 2022) se puede traer para solucionar el asunto, ya que será en la sentencia46 y con todos los elementos materiales probatorios recaudados en el proceso que se establecerá su aplicabilidad, en todo caso, teniendo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 45 Expediente 11001-03-28-000-2018-00031-00.

M.P. Rocío Araujo. 46 Esta misma determinación, se tomó en el auto del 11 de abril de 2024, radicado 70001-23-33-000- 2023-00175-01. M.P. Omar Joaquín Barreto Suarez. Demandante: Néstor Eugenio Imbeth Tamara Demandado: Pedro Tomás Martelo Imbett Rad: 70001-23-33-000-2023-00155-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88.

En consecuencia, la providencia objeto de apelación será revocada, de acuerdo con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE

PRIMERO: Revócase el numeral sexto de la parte resolutiva del auto del 18 de diciembre de 2023, dictado por el Tribunal Administrativo de Sucre, y en su lugar, se niega la suspensión provisional del acto de elección de Pedro Tomás Martelo Imbett, como alcalde municipal de San Benito de Abad, periodo 2024 - 2027.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx