Demandante: Israel Jackson Archbold Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Radicado: 11001-03-15-000-2022-05279-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05279-01 Demandante: ISRAEL JACKSON ARCHBOLD Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial - Falta de carga argumentativa en la impugnación. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia dictado el 23 de febrero de 20231 confirmó la sentencia del 31 de octubre de 2022, que negó el amparo, al considerar que no se cumplió con la debida carga argumentativa en la impugnación, pues en el aplicativo Samai se verificó que el tutelante no allegó el escrito de sustentación, situación que tornó imposible realizar algún tipo de análisis, debido al carácter excepcional que tiene la acción de tutela, pues el juez constitucional no está legitimado para estudiar de oficio todas las etapas y cualquiera de los componentes de la litis, toda vez que ello implicaría transgredir principios como el de la cosa juzgada y la seguridad jurídica. 2.

Por lo anterior, concluyó que el ciudadano que acuda a esa sede judicial debe cumplir con la carga argumentativa mínima exigida, tanto al momento de presentar la tutela como en el evento de impugnar la sentencia proferida en primera instancia. 1 Allegado al despacho para elaborar el salvamento de voto mediante memorial del 1 de marzo de 2023.

Demandante: Israel Jackson Archbold Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Radicado: 11001-03-15-000-2022-05279-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Se indicó que, el accionante presentó memorial en el cual se limitó a afirmar que la impugnación “se sustentará ante el superior jerárquico que corresponda por reparto”, al tenor de lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, “tal y como lo ha permitido la Corte Constitucional en la sentencia T-661 de 2014, y entre otros pronunciamientos.”; sin embargo, el escrito no fue presentado. 4.

De igual manera, a pie de página de la sentencia objeto de salvamento de voto se resaltó “En criterio del despacho ponente de esta decisión, el escrito de impugnación y la sustentación debían ser enviados dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo de primera instancia, pues el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 no prevé la posibilidad de presentar nuevos escritos con tal finalidad.” II.

RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 5. No comparto la ratio, ni la decisión adoptada por la Sección Quinta en la sentencia del 23 de febrero de 2023 debido a que, a mi juicio, no se debió exigir carga argumentativa de la impugnación pues, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, basta con que el recurrente manifieste su voluntad de alzada de manera oportuna, sin que deba presentar una sustentación adicional2. 6.

Para sustentar mi postura, el salvamento de voto se dividirá en los siguientes acápites: (i) nociones de la impugnación de la acción de tutela; (ii) caso concreto y (iii) conclusiones. 2.1. De la impugnación de la acción de tutela 7. Cabe destacar que el artículo 86 de la Constitución instituyó la acción de tutela como el mecanismo procesal que tienen las personas para reclamar ante los jueces la protección de los derechos fundamentales, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades o los particulares, en los casos de ley.

El mismo texto superior, prevé que la sentencia que decida el amparo, en primera instancia, “podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. 8. El Decreto Ley 2591 de 1991, que reglamentó el trámite de la acción de tutela, en relación con la posibilidad de recurrir el fallo desfavorable, en el artículo 31 dispuso que aquel “podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la 2 Corte Constitucional, Sentencias T-459 de 1992, T-100 de 1998;

Autos 033 de 2000 y 567 de 2019. Demandante: Israel Jackson Archbold Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Radicado: 11001-03-15-000-2022-05279-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”, dentro de los tres días siguientes a su notificación3. 9.

Asimismo, previó que, en caso de no ser recurrido, el juez debe enviarlo a la Corte Constitucional para su eventual revisión4. 10. Con base en las normas citadas, el órgano de cierre en materia constitucional, ha sostenido que el término legal de tres días para recurrir, debe entenderse como el plazo para manifestar tal voluntad, lo que es suficiente para que aquella se tramite.

Esto con fundamento en que el Decreto Ley 2591 de 1991, no exige la carga de motivación5. 11. En punto de lo anterior, es necesario mencionar que, a partir del reglamento de la tutela y, en atención al principio de informalidad que la caracteriza, la Corte Constitucional ha establecido que, si bien el recurso de apelación y la impugnación, tienen en común el objetivo de buscar que el superior jerárquico se pronuncie sobre la decisión que se recurre, no son sinónimos. 12.

Esto, principalmente, porque el primero exige una serie de ritualidades y cargas procesales que debe cumplir el recurrente, so pena de que se rechace o se declare desierta la actuación6. Mientras que el segundo está exento de la satisfacción de aquellos requisitos. Según la jurisprudencia, basta con que la impugnación se presente de manera oportuna, sin que el recurrente deba presentar una sustentación adicional7. 13.

En la sentencia T-538 de 2017, la Corte Constitucional revisó un caso cuyas instancias se surtieron ante el Consejo de Estado. La decisión de segundo grado fue tramitada ante la Sección Quinta, cuya decisión fue desfavorable a los intereses del peticionario, bajo el argumento de que, si bien la impugnación se presentó dentro del término legal, lo cierto es que en el mismo plazo no se formuló ningún argumento que apuntara a controvertir la sentencia del a quo8.

En esa 3 Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución y el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también puede impugnar la decisión de tutela de primera instancia, esto tanto calidad de interviniente como cuando es parte. 4 La Corte Constitucional, ha establecido que, pese a la remisión expresa que el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 333 de 2021, hace a las normas del procedimiento general, al trámite de la acción de tutela no le aplican los recursos ordinarios y extraordinarios del CGP, razón por la cual este compendio normativo no se aplica al trámite de la acción constitucional.

Cfr. Corte Constitucional, Auto 567 de 2019. 5 Corte Constitucional, Auto 567 de 2019 y las Sentencias T-286 de 2018 y T-538 de 2017. 6 Sobre la carga de motivación exigida en el recurso de apelación, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 77, numeral 2, dispone que este recurso deberá “(…) Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.”.

La consecuencia de la falta de motivación, o la argumentación deficiente, acarrea el rechazo del recurso de conformidad con el artículo 78 ibidem. En el mismo sentido, el Código General del Proceso establece, en relación con el recurso de apelación, en el artículo 320 que “tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”.

El mismo Código, en el artículo 322, reitera la necesidad de motivar, argumentar, o exponer las razones que sustentan el referido recurso. 7 Corte Constitucional, Sentencias T-459 de 1992, T-100 de 1998; Autos 033 de 2000 y 567 de 2019. 8 En esa oportunidad, la Sección Quinta refirió que los argumentos presentados eran extemporáneos y, por tal razón, no los tuvo en cuenta para resolver la segunda instancia. Demandante: Israel Jackson Archbold Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Radicado: 11001-03-15-000-2022-05279-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunidad, el órgano de cierre en materia constitucional, efectuó las siguientes consideraciones: “Visto lo anterior, en caso de que el recurrente se limite a expresar que impugna o apela sin acompañar a esa simple manifestación la expresión de los motivos de inconformidad con lo decidido en primera instancia, el operador jurídico debe considerar la solicitud inicial y los demás elementos que aparezcan en el expediente para basar en ellos su decisión. Realizadas las anteriores precisiones, concluye la Sala Segunda de Revisión que el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- desconoció la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que no se requiere sustentar el recurso de impugnación cuando de acciones de tutela se trata.

Por este motivo, habrá de considerar el escrito demandatorio presentado inicialmente, así como el alegato contenido en el recurso de impugnación y las pruebas documentales allegadas en sede de revisión para adoptar una decisión frente al caso concreto”. 14. Así las cosas y de acuerdo con la línea argumentativa hasta aquí planteada, encuentro que en los términos que ha sido propuesta la controversia no se debió confirmar la negativa por no cumplir con la carga argumentativa mínima en la impugnación, por las razones que se pasan a exponerse en el siguiente numeral. 2.2.

Caso concreto 15. A mi juicio, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto no se debió negar el amparo solicitado por la falta de carga argumentativa en la impugnación con ocasión de la falta de radicación del memorial mediante el cual el accionante sustentaba su recurso de alzada, toda vez que este no es un requisito de procedibilidad que establece la Corte Constitucional para que la impugnación sea estudiada. 16.

En efecto, las inconformidades presentadas por el señor Israel Jackson Archbold en el escrito de tutela, están dirigidas a demostrar que el tribunal accionado incurrió en los defectos sustantivo y fáctico en la sentencia del 31 de marzo de 2022, dentro del medio de control de reparación directa, por una inadecuada interpretación del artículo 4 del Decreto 3323 de 20059 y una indebida valoración de los documentos que reposan en el expediente. 9 Artículo 4.

Determinación de cargos por proveer. Mediante concurso deberán proveerse los cargos vacantes de las plantas de cargos organizadas conjuntamente por la Nación y la entidad territorial certificada en los términos del artículo 37 de la Ley 715 de 2001. Las entidades territoriales certificadas que atiendan población afrocolombiana y raizal, antes de la convocatoria del concurso correspondiente identificarán las vacantes conjuntamente con autoridades representativas afrocolombianas y raizales, de conformidad con los artículos 10, 11 y 13 del Decreto 804 de 1995.

Una vez identificadas, las entidades territoriales deberán reservarlas para la realización del concurso especial a que se refiere este decreto, con la especificación por nivel, ciclo, áreas y especialidad; y reportar tal información al Ministerio de Educación Nacional. Parágrafo. En caso de que una entidad territorial certificada provea cargos reportados previamente al Ministerio de Educación Nacional como reservados para la atención del servicio educativo de la población afrocolombiana y raizal, o cargos que excedan las plantas aprobadas conjuntamente, no podrán financiarlas con recursos del Sistema General de Participaciones.

Demandante: Israel Jackson Archbold Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Radicado: 11001-03-15-000-2022-05279-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17. Lo anterior, porque para el accionante la secretaría de educación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina presuntamente incumplió con su obligación de reportar los empleos vacantes pertenecientes a las instituciones educativas Sagrada Familia, El Carmelo y María Inmaculada dentro de la Convocatoria 244 de 201210 a la Comisión Nacional de Servicio Civil para que los mismos se asignaran a quienes fueron elegidos en el concurso de méritos en el cual participó, lo cual le generó un daño y, en ese orden de ideas, debía declararse su responsabilidad. 18.

No obstante, de la revisión de la providencia enjuiciada, se observa que se negaron las pretensiones del actor, pues no se comprobó que la secretaría de educación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina actuó de forma negligente al no incluir las tres vacantes de rector existentes en las instituciones educativas Sagrada Familia, El Carmelo y María Inmaculada, así como por no nombrar al actor en periodo de prueba en uno de esos empleos, máxime cuando dichas plazas no fueron ofrecidas. 19.

Además, el tribunal demandado sostuvo que la falta de nombramiento del tutelante en periodo de prueba, por no encontrarse dentro de los tres primeros lugares en la lista de elegibles, no constituyó la vulneración de su derecho fundamental de acceso al ejercicio de cargos públicos, pues desde que él se inscribió al procedimiento de selección conocía el número de vacantes ofrecidas, distinto es que el orden de elegibilidad contemplado en la Resolución 1738 de 2015 no le permitió obtener el empleo de su interés. 20.

A su vez, la primera instancia constitucional, concluyó que se negaba el amparo deprecado teniendo en cuenta que el tribunal demandado interpretó de manera razonada el artículo 4º del Decreto 3323 de 2005, toda vez que advirtió que la entidad territorial demandada no incurrió en algún descuido, pues al momento de efectuar el reporte de empleos vacantes a la Comisión Nacional de Servicio Civil le puso de presente la existencia de los cargos en controversia y los motivos por los cuales era procedente su exclusión. 21.

También determinó que la autoridad judicial censurada tampoco incurrió en el defecto fáctico planteado, pues valoró los oficios remitidos por la CNSC al mencionado departamento, en los que se le ordenaba que proveyera las vacantes de rector de los colegios Sagrada Familia, El Carmelo y María Inmaculada, al igual que el auto de archivo de la investigación preliminar adelantada por esos hechos, 10 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que presten su servicio educativo a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales de la entidad territorial certificada en educación Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 244 de 2012” Demandante: Israel Jackson Archbold Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Radicado: 11001-03-15-000-2022-05279-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuyo análisis le permitió arribar a la conclusión que no hubo irregularidades en el cumplimiento de las normas de carrera. 22.

La parte actora impugnó dicha decisión mediante escrito enviado por correo electrónico el 19 de diciembre de 2022 dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó de la misma forma el 14 de diciembre de 2022. 23. El señor Archbold impugnó el fallo del a quo en los siguientes términos: “ISRAEL JACKSON ARCHBOLD, actuando como accionante, con el debido respeto, concurro ante su despacho, con el fin de manifestarle que impugno la sentencia de primera instancia del 31 de octubre de 2022, notificada el 14 de diciembre de 2022, proferida dentro de la acción de tutela distinguida en la referencia. La impugnación se sustentará ante el superior jerárquico que corresponda por reparto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, tal y como lo ha permitido la Corte Constitucional en la sentencia T-661 de 2014, y entre otros pronunciamientos.” 24.

Teniendo en cuenta el acápite 2.1, en la Corte Constitucional ha existido una postura pacífica y reiterada, en cuanto a que la impugnación es: (i) es un recurso de rango constitucional; (ii) apunta a garantizar los derechos a la defensa y contradicción; (iii) contribuye a la corrección de la decisión; (iv) la única exigencia es que se presente dentro del término legal11; y (iv) el recurso se concede en el efecto devolutivo12, con el fin de garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales.

Esto quiere decir que, las órdenes del juez de primera instancia son de obligatorio cumplimiento con independencia de si se interpuso el recurso de impugnación13; (v) la impugnación autoriza al juez de tutela para que revise los argumentos presentados desde el escrito inicial y, en caso de estimarlo necesario, solicite informes o decrete pruebas con el fin de contrastar las actuaciones adelantadas ante la primera instancia14; y (vi) en la decisión de segunda instancia, no se aplica el principio de no reformatio in pejus15. 25.

Por lo anterior, si la impugnación presentada por el actor se puso en conocimiento del juez de tutela de segunda instancia de manera oportuna, no 11 Corte Constitucional, Auto A 014A de 1997, 033 de 2000 y 078 de 2001; y las sentencias T-225 de 1993, T- 034 de 1994, T-661 de 2014 y T-286 de 2018. 12 El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 dispone que el fallo de primera instancia puede ser impugnado, “sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”.

Esto ha sido reiterado en las Sentencias C-122 de 2018, reiterando en los fallos T-577 de 1993, T-068 de 1995, T-559 de 1995, T-162 de 1997 y los Autos 567 de 2019 y 132 de 2012. 13 Corte Constitucional Sentencia C-367 de 2014. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2009. 15 Corte Constitucional, Sentencias T-400 de 1996 y T-1005 de 1999.

En este sentido, se ha exceptuado de la regla general cuando se revisan condenas de carácter económico, esto es, de indemnizaciones y pagos. Cfr. Sentencia T-661 de 2014. Demandante: Israel Jackson Archbold Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Radicado: 11001-03-15-000-2022-05279-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede negarse el estudio de fondo de su caso, argumentando la falta de sustentación de la misma, por cuanto una cosa es que sea deseable que se sustenten las razones de inconformidad y otra, bien distinta, es que sea un requisito de ley. 26.

De conformidad con lo expuesto, la sentencia del 23 de febrero de 2023 debió estudiar los argumentos planteados por la parte actora desde su escrito inicial, pues la pretermisión de la segunda instancia bajo razones distintas a la temporalidad de la alzada, vulneró el debido proceso del señor Archbold, pues se insiste en que: “el único requisito de procedibilidad para el trámite de impugnación, es que ésta se haya presentado dentro del término legalmente estipulado para ello, sin que se pueda exigir el cumplimiento de alguna otra formalidad.

De esta manera, se da aplicación y se garantiza el derecho constitucional de defensa, se imparte una correcta administración de justicia y se asegura el principio de la doble instancia”16. 27. Finalmente, queda como enseñanza práctica que recurso que se interpone es recurso que se sustenta en la misma oportunidad. Ello pues hay disparidad de criterios y no se puede dejar al interprete la decisión de algo que se encuentra en manos del impugnador.

En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 16 Corte Constitucional, Auto 220 de 2012.