73001230000020120028201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HÉCTOR DÍAZ MORENO Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 730012300000201200282 – 01 (1183 – 2019) Demandante: ELISEO OSORIO CAVIEDES Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS Corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios, No. DSAJ 001499 de 12 de diciembre de 2011 suscrito por la Dirección Seccional de Administración Judicial Ibagué. A título de restablecimiento del derecho solicita reliquidar, reconocer y pagar desde el 1º de abril del 2008 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor, de todas las prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incluidos y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo en cuenta como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración, como la prima especial sin carácter salarial, prevista en el artículo 14 de la ley 4 de 1992; así mismo como el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales, la prima especial sin carácter salarial y el 30 % del sueldo básico que hasta ahora no se le ha cancelado.

Solicitó además que las condenas impuestas deberán ser ajustadas y actualizadas acorde con el índice final de precios al consumidor, con reconocimiento de intereses, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. Todo lo anterior, previo a inaplicar por inconstitucional el Art. 7 del Decreto 43 de 1995, el Art. 6 del Decreto 64 de 1998, el Art. 9 del Decreto 43 de 1999, Art. 9 del Decreto 2739 de 2000, Art. 9 del Decreto 1474 de 2001, Art. 6 del Decreto 673 de 2002, Art. 6 Decreto 389 de 2006, Art. 6 del Decreto 618 de 2007, Art. 6 Decreto 658 de 2008, Art. 8 Decreto 723 de 2009, Art. 8 Decreto 1039 de 2011, solo en cuanto le restan el 30% del salario básico de los servidores judiciales que relaciona, para llamarlo prima especial sin carácter salarial, condicionándolos a que se interpreten en el entendido de que la prima legalmente establecida, se tenga como una adición, incremento o agregado al salario, para adecuarlos a los textos, principios y valores constitucionales y legales. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, según lo afirmado por el apoderado del actor, son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El doctor Eliseo Osorio Caviedes está vinculado a la Rama Judicial desde el 11 de enero de 2005, desempeñándose a la fecha de presentación de la demanda como Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué – Tolima. 2.2.

Señala que la Ley 4º de 1992 estableció los criterios, objetivos y principios generales a los que debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial. En su artículo 14 creó para los jueces, magistrados y otras autoridades judiciales la prima especial sin carácter salarial que el Gobierno debía reglamentar sin ser inferior al 30 % ni superior al 60 % de la remuneración básica mensual. 2.3.

Que el Gobierno Nacional a partir del año 1992 reglamentó tal disposición cada año, para los que se acogieron al régimen previsto en el Decreto 57 de 1993 y quienes quedaron en el régimen antiguo o no acogidos. 2.4. Para el caso del demandante quien optó por lo dispuesto en el Decreto 57 de 1993, el Gobierno dispuso que se considerará como prima especial sin carácter salarial, el 30 % del salario básico mensual, señalando cada uno de los decretos que contempla esta norma. 2.5.

Precisa que la Administración Judicial toma parte del salario básico para considerarlo como prima especial, por lo que se reduce en un 30 % el sueldo y no como lo concibió la Ley 4º de 1992, en un incremento a la remuneración mensual, por lo que se le ha liquidado al actor desde el 2008 las prestaciones laborales y emolumentos con el 70 % de su remuneración básica y no con el 100 % de ésta, sin pagarle su prima especial. 2.6.

El 24 de noviembre de 2011 mediante derecho de petición solicitó a la Administración Judicial de Ibagué la reliquidación de las prestaciones, la que fue negada mediante oficio DSAJ No. 001499 de diciembre 12 de 2011, y no fue notificada en debida forma, sin embargo, se da notificado por conducta concluyente, desde la presentación de la solicitud de conciliación. 2.7.

Refiere que en decisión de abril 2 de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del expediente No. 11001032500020070009800, se declaró la nulidad de los artículos de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, relacionados con la prima especial, los cuales fueron anulados desde el año 1993 hasta el 2007, y retirados del ordenamiento jurídico por ser inconstitucionales, al considerar el 30 % de la remuneración básica como la prima especial sin carácter salarial prevista en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, ya que se dejó sentado en esta sentencia que la prima especial debe pagarse como adición al salario. 2.8.

Afirma que, mediante decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, 19 de mayo de 2010 que se había creado precedente judicial, uniforme, constante y reiterado donde se declaraba abiertamente inconstitucional los decretos que establecen la prima especial prevista en el artículo 14 de la ley 4º de 1992, dada su aplicación. Igualmente resalta otros pronunciamientos en los que se sigue el precedente del Consejo de Estado para indicar que se definió el mismo asunto que aquí se trata, accediendo a las pretensiones del actor. 2.9.

Indica además, que la prima especial sin carácter salarial, equivalente al 30 % de la asignación básica, constituye un derecho adquirido de su poderdante, y que al ser una prestación para mejorar e incrementar el salario de un trabajador, se convirtió en un castigo que disminuye la remuneración de los servidores judiciales.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política, el artículo 2 y el 14 de la Ley 4º de 1992, y el numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996. Expresa que los actos demandados quebrantan normas, principios constitucionales y legales superiores, como el que establece el derecho al trabajador a no ser desmejorado.

Efectúa algunas consideraciones con relación a la excepción de inconstitucionalidad, y el precedente judicial, además de enfatizar la vulneración del principio de igualdad, y que la prima especial sin carácter salarial está vigente y debe pagarse como un incremento a la remuneración básica. Sostiene la parte actora que se desconoce y se vulnera, un derecho adquirido y el principio de favorabilidad, para concluir argumentando en torno a la no prescripción de los derechos laborales reclamados.

Frente a la vulneración de principios constitucionales y normas resalta varios fallos del Consejo de Estado en los que se hacen argumentaciones en torno a la nulidad de algunos artículos de los decretos que regulan la Ley 4 de 1992, precisando que esta norma estableció los criterios, objetivos y principios generales a los que debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial y en su artículo 14 creó la prima especial sin carácter salarial.

Reitera lo expuesto, en cuanto a que el Gobierno Nacional a partir del año 1992 reglamentó la Ley 4º de 1992, para los que se acogieron al régimen previsto en el Decreto 57 de 1993 y quienes quedaron en el régimen antiguo o no acogidos, y que en el caso de su poderdante quien optó por lo dispuesto en el citado Decreto 57 de 1993, el Gobierno dispuso que se considera como prima especial sin carácter salarial, el 30 % del salario básico mensual, para estimar que la Administración Judicial toma parte del salario básico y lo fija como prima especial, por lo que se reduce en un 30 % el salario, lo cual genera desprotección en las garantías mínimas laborales y quebrantando los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional, al desmejorarle en salarios y prestaciones, con tal disminución. Resalta, que los actos administrativos de cuya nulidad se solicita, trasgreden el numeral 7 del artículo 152 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que contempla el derecho de los funcionarios judiciales a percibir una remuneración acorde, con su función, dignidad y jerarquía, la que no podrá ser disminuida de manera alguna.

Indica que el artículo 6 del Decreto 658 de 2008 y el artículo 8º de los Decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 0874 de 2012 y 1024 de 2013, son inconstitucionales e ilegales al tener prevista la prima especial sin carácter salarial, por lo que acorde con el artículo 4º de la Constitución deben inaplicarse para la solución del problema jurídico, por vía de excepción de inconstitucionalidad, exponiendo argumentos en torno a que la prima creada en la Ley 4º de 1992 como un incremento o mejorar en la remuneración. Sostiene que los actos administrativos demandados desconocen sin fundamento el precedente judicial del Consejo de Estado, y resalta sentencias de la máxima Corporación en asuntos Contenciosos Administrativos que fallaron en casos similares como el que es objeto de decisión, para manifestar que la Administración Judicial se separó del precedente desconociendo su carácter vinculante.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, el 17 de mayo de 2012, correspondiéndole su reparto a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, quienes se declararon impedidos para conocer del presente asunto con fundamento en el artículo 150 del CPC, al tener interés en la actuación procesal, ordenando la remisión de la actuación al Tribunal Administrativo del Tolima. 4.2.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 15 de noviembre de 2012, deciden el impedimento formulado por el Tribunal Administrativo del Tolima, aceptándolo y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.3. El 19 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Tolima realizó el sorteo de Conjueces. 4.4.

Acorde con tal elección el Conjuez Ponente, en decisión del 3 de abril de 2013, admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones de ley y se reconoció personería al apoderado del demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Precisa que acorde con la pretensión del demandante de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, el Gobierno Nacional en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4º de 1992 expidió los Decretos número 44 de enero de 1999, 2740 de diciembre de 2001 y 673 de abril de 2002, los que establecen en sus artículos 6, 7, 7 y 6 respectivamente, que el treinta por ciento (30%) de la remuneración de varios servidores (los cuales enuncia) se considera como prima especial, sin carácter salarial, para resaltar que la nulidad operó en el artículo 7º y no en el 6º, en el cual sí se hace referencia a los cargos de Jueces y Magistrados, por lo que la prima especial para los cargos señalados no tiene carácter salarial.

Resalta lo expuesto en el artículo 230 de la Constitución Nacional y enuncia el artículo 175 del Decreto 01 de 1984 “…La sentencia proferida en los procesos de restablecimiento de derecho aprovechara a quien hubiere intervenido en el mismo y obtenido esta declaración a su favor…”, para concluir que los fallos judiciales no tienen la virtud de producir efectos generales frente a situaciones similares en que se encuentren personas que no obtuvieron la declaración judicial a su favor.

Afirma que no es viable incluir la prima especial de servicios sin carácter salarial en la liquidación y pago de las prestaciones sociales y propone como medios exceptivos la prescripción trienal y la innominada o genérica, solicitando no condenar a la entidad que representa.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Conjueces, mediante sentencia del 16 de marzo de 20179, decidió: (i) “inaplicar por inconstitucionales las siguientes disposiciones: el Art. 7 del Decreto 43 de 1995, el Art. 6 del Decreto 64 de 1998, el Art. 9 del Decreto 43 de 1999, Art. 9 del Decreto 2739 de 2000, Art. 9 del Decreto 1474 de 2001, Art. 6 del Decreto 673 de 2002, Art. 6 Decreto 389 de 2006, Art. 6 del Decreto 618 de 2007, Art. 6 Decreto 658 de 2008, Art. 8 Decreto 723 de 2009, Art. 8 Decreto 1039 de 2011, solo en cuanto le restan el 30% del salario básico de los servidores judiciales que relaciona, para llamarlo prima especial sin carácter salarial, condicionándolos a que se interpreten en el entendido de que la prima legalmente establecida, se tenga como una adición, incremento o agregado al salario, para adecuarlos a los textos, principios y valores constitucionales y legales”;

(ii) “declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DSAJ No. 001499 del 12 de diciembre de 2011, expedido por la RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL” (iii) “DECLARAR No probada la prescripción trienal sobre los derechos salariales y prestacionales reclamados, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa del presente fallo”;

(iv) “CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, como consecuencia de n anterior y a título de restablecimiento de derecho, a reconocer y pagar al Dr. ELISEO OSORIO CAVIEDES, desde el 1 de abril de 2008 hasta la presente sentencia y en adelante, la prima especial mensual de servicios, sin carácter salarial, en cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica legal mensual, teniéndola como un plus o valor adicional sobre misma y no como parte integrante de ésta como hasta el momento lo ha hecho”;

(v) “CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a reliquidar, reajustar y pagar al Dr. ELISEO OSORIO CAVIEDES, desde el 1 de abril de 2008, hasta la presente sentencia y en adelante, la totalidad de sus prestaciones y emolumentos laborales, tales como primas, bonificaciones, cesantías y seguridad social, teniendo como base de liquidación el 100% de la asignación básica legal, incluyendo el 30% de esta que hasta ahora ha considerado como prima”;

(vi) “CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a reliquidar, reajustar y agar al actor, desde el 1 de abril de 2008 hasta la presente sentencia y en adelante, la suma que resulte como diferencia existente entre lo pagado hasta ahora con el 70% de su remuneración mensual básica y la reliquidación de todas sus prestaciones y emolumentos que resulte teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30% de ésta que hasta ahora ha considerado como prima especial”; vii) “Las sumas que resulten adeudadas con motivo de esta sentencia, deberán ser reajustadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh X Índice final Índice inicial.

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de la reliquidación pensional, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta. Así mismo, la administración pagará intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”;

(viii) las sumas que sean reconocidas como consecuencia de esta sentencia, serán actualizadas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, según la fórmula anteriormente expuesta”; (ix) “A esta sentencia se le dará cumplimiento en los términos señalados por el artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo” y (x) “Sin costas.” Señala el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces que el demandante presta sus servicios a la Rama Judicial desde el 1 de abril de 2008, desempeñándose como Juez de la República y que pertenece el régimen de acogidos previsto en el Decreto 57 de 1993.

Señala el A-quo, que lo previsto en el artículo 14 de la Ley 4º de 1992, así como lo dispuesto por la Corte Constitucional en torno al aparte de la norma “sin carácter salarial” y la modificación de tal artículo acorde con lo reglado en la ley 332 de 1996, introdujeron dos modificaciones al texto original del mencionado artículo. Una, en cuanto a que la prima haría parte del ingreso base únicamente para efectos de cotizar a pensiones, y dos, en cuanto se hizo extensiva a algunos empleados de altas corporaciones judiciales y Ministerio Público.

Indica además que el Gobierno desde el año 1993 ha reglamentado la prima especial a través de diferentes decretos tanto para los acogidos (Decreto 57 de 1993) como para los no acogidos. En este caso el demandante se acogió, por lo que señala taxativamente los decretos expedidos en tal sentido, y resalta lo establecido por el Gobierno en cuanto a que el 30 % del sueldo básico se considerara como prima especial sin carácter salarial.

Analiza los dos regímenes y en especial el concepto de la prima especial en ambos, para concluir, acorde con planteamientos del Consejo de Estado, que el concepto de prima debe ser un agregado al salario y no una disminución, por lo que considera la inaplicación por inconstitucional, de los decretos que imputan la prima a una parte del salario.

Resalta las posturas del Consejo de Estado frente a la prima especial de servicios, la rectificación que la máxima corporación en lo Contencioso Administrativo hizo, para fijar la regla según la cual al fallador le corresponde tomar la determinación que mejor se ajuste a las realidades sociales, al existir tal disparidad, y luego de un análisis exhaustivo de tales planteamientos, sostiene que a la luz de los principios establecidos en pactos internacionales, la interpretación que se le debe dar a la Ley 4º de 1992 y sus decretos reglamentarios, es la que garantice la progresividad de los derechos, que para el caso concreto es que la prima especial de servicios se considere como un plus a la asignación básica y no como un porcentaje de la misma.

Centra su análisis también en cuanto al régimen de acogidos y los que no decidieron acogerse, para establecer criterios en cuanto a la prima de servicios, aduciendo que, en el caso del demandante, la demandada reduce el salario al 70 % de la asignación básica al llamar prima al 30 % restante, y liquida sus prestaciones sociales y laborales con base en tal porcentaje disminuido, lo que evidencia la disminución del sueldo, por lo que le adeuda al demandante tal 30 %.

Resalta el principio de favorabilidad, y las reglas de in dubio pro operario, la norma más favorable, y la condición más beneficiosa, para fijar que la prima especial sin carácter salarial creada por el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 reglamentada como valor adicional al salario, se consolidó en un derecho adquirido, y ni el Gobierno ni la Administración pueden suprimirlo, por lo que se le deba pagar al actor el 100 % del salario establecido en los decretos anuales dictados por el Gobierno, liquidarse todas las prestaciones con esta asignación básica y pagarle la prima, como agregado o adición al salario básico y no como parte de éste.

Frente a los medios exceptivos propuestos, indicó con respecto a la prescripción que con base en pronunciamientos jurisprudenciales las normas que regulan la prima especial de servicios se encuentran vigentes, y al ser éste fallo el que las inaplicar por inconstitucionalidad, la sentencia se constituye en el derecho para el demandante y solo a partir de este momento se puede empezar a contar la prescripción; y con respecto a la excepción innominada o genérica, señaló que no existen elementos que permitan decretar de manera oficiosa una excepción.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual sustentó reiterando algunos argumentos expuestos en la contestación de la demanda como el carácter no salarial de la prima especial. Aduce, que el Tribunal Administrativo del Tolima le da la categoría de salario a la prima especial, pero el artículo 14 de la Ley 4º de 1992 es claro al expresar que la citada prima no constituye factor salarial.

Enuncia jurisprudencia, para resaltar que conforme a lo previsto en el artículo 150, numeral 19, literales E y F de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que se expidió la Ley 4º de 1992, la que facultaba al Gobierno Nacional para fijar este régimen en los empleados públicos, por lo que la facultad de fijar tales remuneraciones es exclusiva del Gobierno Nacional.

Resaltó lo previsto en el Decreto 618 de 2007, la Ley 332 de 1996, la Ley 476 de 1998, para indicar que el carácter salarial de la prima de servicios, que se aplica entre otros a los Jueces de la República, fue restringido expresamente por el legislador al señalarse que tendría carácter salarial para efectos de determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, quedando incólume la condición de no constituir factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantías y bonificación por servicios prestados, por lo que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha aplicado correctamente el contenido de la ley 4º de 1992.

Enuncia planteamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional para argumentar que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutela el orden jurídico, caso en el cual la competencia del Juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor.

Indica además, que su representada no tiene la facultad para interpretar leyes e inaplicarlas ya que son los Jueces a través de sentencias los que poseen tal jurisdicción, por lo que solicita revocar el fallo y en caso que no se acceda a tal pretensión, se declare la prescripción.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. La audiencia se celebró el 10 de diciembre de 2018, con la asistencia de la apoderada de la demandada y el demandante. Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia del 4 de julio de 2019, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces. 9.2.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 26 de septiembre de 2019, declaró fundado el impedimento manifestado por los H. Consejeros de Estado de la Sección Segunda, y dispuso, en consecuencia, separarlos del conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 13 de noviembre de 2019. 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 17 de enero de 2020, proferido por el Conjuez de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 9.4.

En decisión del 3 de marzo de 2020, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Transcurrido el término de traslado guardó silencio. 10.2. Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión. 10.3. Ministerio Público: No emitió concepto. II.- CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), bajo el cual se tramito el presente proceso, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales y la inaplicación de los decretos salariales expedidos a partir de 2008 hasta el año 2014 A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales y La inaplicación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2008 al año 2014.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y con fundamento en dicha sentencia se sostendrá la siguiente tesis: 3.1.

La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma. En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios.

Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, expediente No. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.

(subrayado nuestro) (…) 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: El demandante ELISEO OSORIO CAVIEDES, se vinculó a la Rama Judicial, según certificación que obra en el plenario (folios 45- 46) desde el 1º de enero de 1994, inicialmente en cargos como empleado de la Rama, y luego, desde el 1º de abril de 2008, como funcionario judicial, en calidad de Juez de la Republica en varios despachos judiciales, ocupando para la fecha de presentación de la demanda el cargo de Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué – Tolima.

El régimen laboral aplicable a la demandante es el previsto en el Decreto 57 de 1993 – régimen de acogidos. Desde el año 2007, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha venido liquidando y pagando al actor el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%.

En la certificación laboral que obra a folios 47 a 63 se observa que la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, se efectuaron sobre el 70% de la asignación básica y no sobre el 100% de la misma. Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.

La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” 4.1.

Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los decretos salariales expedidos entre el año 2008 al 2015. En relación con los decretos salariales que han sido proferidos por el Gobierno Nacional, reproduciendo el contenido de los decretos que han sido declarados nulos por el Consejo de Estado en Sala de Conjueces, mediante sentencia del 29 de abril de 2014, desconociendo en forma reiterada, el claro mandato legal contenido en los artículos 158 del C.C.A, hoy artículo 237 del CPACA, la Sala encuentra procedente, conforme lo dispuso el A quo, acceder a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, solicitada por la parte actora, en cuanto dichos decretos, vulneran los derechos laborales y salariales de los servidores públicos beneficiarios de la prima especial, tal y como lo decidió la sentencia de primera instancia. 4.2.

De la aplicación de la prescripción trienal. En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que, por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159, razón por la cual se revocará la sentencia recurrida en cuento no decreto la prescripción trienal. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

Respecto de la aplicación de este artículo 151 del Código Procesal Laboral a la institución de la prescripción de las prestaciones sociales de los servidores públicos, dijo el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2002. Expediente 4238. Consejero Ponente: Ordóñez Maldonado, Alejandro:.

“Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común” extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.

La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978.” De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad.

Dijo la sentencia de unificación en relación con la exigibilidad del derecho, para efectos de la aplicación de la prescripción, lo siguiente: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disponen que (i) el término de prescripción es de tres años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.

Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación de reclamo escrito) contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tener claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que la creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007, fueron declarados nulos –parcialmente- mediante la sentencia del 239 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruíz, porque, a juicio de la Corporación, “interpretaron erróneamente (…) la Ley” y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta.

Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993” (..) Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal.

Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” (subrayado fuera de texto) Finalmente, se precisa que tal como ha quedado expuesto, la prescripción trienal, empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es el Decreto 57 de 1993.

En consecuencia, la Sala modificará la Sentencia del A quo en cuanto no declaro la prescripción trienal de la reliquidación de las prestaciones sociales que reclama el demandando, para ajustarla y dar aplicación a la sentencia de unificación del del 2 de septiembre de 2019. La Sala llega a las siguientes conclusiones: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada conforme a lo antes expuesto.

II.- El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que el demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. III.- Se declarará probada la prescripción con fundamento en lo expuesto en la sentencia de Unificación de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces, Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02, teniendo en cuenta la interrupción que se hizo mediante derecho de petición del 24 de noviembre de 2011, contados 3 años hacia atrás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el dieciséis (16) de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por ELISEO OSORIO CAVIEDES contra la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, salvo el numeral tercero que se revocará.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia y en su lugar declarar la PRESCRIPCIÓN de cualquier derecho laboral y prestaciones a que hubiere tenido derecho, con anterioridad al 24 de noviembre de 2008. Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez ponente Firmado electrónicamente BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Conjuez Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIOS ZÚÑIGA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.