Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: SARA ELENA TORO AGUILAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Temas: Tutela contra providencia judicial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia de 9 de noviembre de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo solicitado por la parte actora. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Sara Elena Toro Aguilar interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “(…)

SEGUNDO. En consecuencia, dejar sin efectos y-o invalidar la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA el pasado 28 de febrero de 2023, notificada el 8 de marzo del mismo año dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por la suscrita contra La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Contraloría General de la República – Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, bajo el Rad. 44-001-33-40-003-2016-00352-01.

TERCERO. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA proferir nueva sentencia dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por la suscrita contra La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Contraloría General de la República – Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, bajo Rad. 44-001-33-40-003-2016-00352-01, sin tener en cuenta los considerandos vertidos en auto de 18 de marzo de 2021 proferido dentro del proceso 44001-23-40-000-2019-00036-01 (2024-2020), actor ERNEY BERNAL TARAZONA, demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA y OTROS, y en su lugar, aplicar los efectos o consecuencias que se derivan de los mandatos de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, al igual que las pruebas documentales legalmente aportadas.”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Sara Elena Toro Aguilar interpuso demanda de nulidad y restablecimiento contra el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República y la Contraloría General de la República (en adelante CGR), con el fin de que declarara la ilegalidad del oficio n.° 200.08.02 del 10 de noviembre de 2015, proferido por el citado fondo, en el que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía del auxilio de las cesantías parciales, al considerar que es un simple intermediario y paga las prestaciones sociales cuando existe apropiación presupuestal, y que, ende, no era posible el pago de la sanción. El 18 de octubre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Riohacha accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que se demostraron las circunstancias para que se pagara la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006.

Esa decisión fue apelada por los extremos de la litis. Al respecto, se destaca que el Fondo del Bienestar Social de la CGR afirmó que entre sus competencias no se encuentra el pago de las cesantías, pues esa obligación está en cabeza del empleador y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El 28 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de la Guajira revocó la decisión de primera instancia. En su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la entidad encargada de realizar la liquidación, reconocimiento y consignación en el respectivo fondo de cesantías era la CGR y no el Fondo de Bienestar Social, tesis que sostuvo, es la que mantiene la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado (providencia del 18 de marzo de 2021, exp. 2019- 00036-01).

Además, aclaró que, si bien la CGR fue vinculada a la litis en calidad de demandada, lo cierto era que el acto administrativo cuestionado no fue expedido por dicha entidad, por lo que era imposible imponerle una condena a título de restablecimiento del derecho. 3. Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma.

Explicó que, con fundamento en el auto de 18 de marzo de 2021 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, expediente: 44001-23-40-000-2019-00036-01 (2024-2020), el Tribunal Administrativo de La Guajira sustentó la decisión controvertida. No obstante, aquel no guardaba similitud con los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine.

Al respecto, explicó que en asunto de conocimiento del Consejo de Estado un exfuncionario de la CGR reclamó sanción moratoria por dos razones, a saber: i) por el no traslado oportuno de sus cesantías anuales al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría durante 2013-2016, y; ii) por el no pago oportuno de las cesantías del último año de vinculación (2017).

Sin embargo, el demandante no solicitó sanción moratoria por el pago de cesantías parciales, porque no pidió el pago de estas durante su empleo. Por otro lado, afirmó que el asunto subexamine trata de una reclamación por el no pago oportuno de las cesantías. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Por ello concluyó que “el Tribunal confundió sanción moratoria por falta de consignación o traslado oportuno, es decir, antes del 14 de febrero de cada año, que es el caso del señor ERNEY BERNAL TARAZONA, con la generada por pago extemporáneo de las cesantías parciales, como es mi caso.”.

Además, advirtió que la autoridad judicial demandada “citó y transcribió apartes supuestamente del auto interlocutorio de 18 de marzo de 2021, que realmente no están en él, no se encuentran en esa decisión, no existen en aquella providencia, como lo es, lo consignado en el inciso 5 de la página 19 de la sentencia atacada (…)”. Aunado a lo anterior, anotó que se incurrió en defecto sustantivo, porque la demandada desconoció que las normas transcritas en el fallo cuestionado (Ley 244 de 1995, 1071 de 2006, 106 de 1993 y el Decreto 009 de 2017) permitían concluir que el Fondo de Bienestar Social sí era competente para realizar el pago de las cesantías parciales. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en auto de 13 de septiembre de 2023, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de la Guajira y vinculó a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Contraloría General de la República y al Fondo de Bienestar Social, en calidad de terceros. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de La Guajira solicitó que se declare improcedente el amparo requerido por la parte actora, porque no vulneró los derechos fundamentales de la señora Toro Aguilar, pues aplicó las normas pertinentes para resolver el caso y la jurisprudencia vigente. Además, advirtió que la acción de tutela no es una tercera instancia, en la que se pueda reiterar los argumentos que fueron resueltos en el proceso ordinario. 6.

Intervención de los terceros con interés El Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República solicitó que se niegue la acción de tutela, porque la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de la actora, pues fundamentó la decisión controvertida, no solo en la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, sino la norma aplicable al caso en estudio.

De igual forma, señaló que la tutela contra providencia judicial no cumple el requisito de inmediatez, porque fue interpuesto por fuera del plazo de 6 meses que ha previsto la jurisprudencia. La Contraloría General de la República advirtió que la actora pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, pues los argumentos fácticos y jurídicos planteados en el escrito inicial, son los mismos argumentos analizados en Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello, solicitó que se declare improcedente el amparo. De igual forma, consideró que la autoridad judicial no incurrió en defecto sustantivo, porque la sentencia cuestionada se sustentó en las decisiones proferidas por el Consejo de Estado y con base en el material probatorio recaudado dentro del expediente.

El Ministerio de Crédito y Hacienda Pública solicitó ser desvinculado del presente trámite, porque no está legitimado en la causa por pasiva. 7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 9 de noviembre de 2023, negó la solicitud de amparo porque encontró que no se demostró la configuración de defecto sustantivo.

Señaló que la decisión cuestionada estaba suficientemente sustentada en las normas vigentes y la jurisprudencia aplicable (providencia de 18 de marzo de 2021). Por ello, concluyó que la entidad encargada de realizar la liquidación, reconocimiento y consignación en el respectivo fondo de cesantías dentro del término legal era la CGR. De igual forma, resaltó que en la sentencia se expresó que el acto demandado no fue proferido por la CGR. 8.

Impugnación La parte actora insistió en que se configuró defecto sustantivo e indebida aplicación del precedente, porque la providencia citada en el fallo cuestionado, que sirvió de fundamento de la misma, no guarda identidad fáctica y jurídica con el sub examine, pues “el Tribunal confundió sanción moratoria por falta de consignación o traslado oportuno, es decir, antes del 14 de febrero de cada año, que es el caso del señor ERNEY BERNAL TARAZONA, con la generada por pago extemporáneo de las cesantías parciales, como es mi caso”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico En el escrito de impugnación la parte actora reitera lo expuesto en el escrito inicial, esto es, que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo porque fundamentó el fallo controvertido en una norma inaplicable valiéndose de una providencia que no compartía los mismos supuestos fácticos y jurídicos que el presente asunto.

Caso concreto En el escrito de demanda interpuesto por la actora, se solicitó la nulidad del oficio 200.08.02 de noviembre 10 de 2015 proferido por el Fondo de Bienestar Social de la CGR, que negó el pago de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales. En los hechos de la demanda se resaltó que la sanción moratoria se ocasionó porque la solicitud de pago parcial de las cesantías se hizo el 29 de agosto de 2014, y si bien la prestación fue liquidada el mediante certificación No. 01863 de 19 de septiembre de 2014, el reconocimiento fue ordenado el 10 de febrero de 2015, mediante Resolución 0031, y el pago efectivó se hizo el 15 de febrero de ese año. De modo que, las entidades demandadas, excedieron el plazo de 70 días con los que contaban para el pago oportuno de esa prestación, toda vez que venció el 3 de diciembre de 2014. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El Juzgado Tercero Administrativo de Riohacha accedió a las pretensiones de la demanda porque estaba demostrado que se incumplió el plazo previsto en la Ley 1071 de 2006 para pagar las cesantías, por lo que se generó la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5 de esa norma.

Expresó que, según los artículos 90 y 106 de Ley 106 de 1993, el Fondo de Bienestar Social de la CGR administra las cesantías de los empleados de esa entidad. Además, que el Acuerdo 009 del 28 de noviembre de 2017, por el que aprueba el manual de cesantías de ese fondo, establece el procedimiento para el reconocimiento de cesantías parciales y prevé que, tras la certificación de la liquidación de la prestación por la Dirección del Grupo de Talento Humano de la CGR, el Fondo de Bienestar Social debe reconocer y realizar el pago de la prestación. Al realizar el estudio del caso concreto, encontró que obraba en el expediente la certificación de liquidación de las cesantías.

Así mismo, manifestó que el Fondo de Solidaridad de la CGR sustentó la tardanza en el pago en que el presupuesto asignado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el año 2014 no fue suficiente para atender las cesantías. Según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicó que la falta de disponibilidad presupuestal no justifica el incumplimiento de obligaciones laborales, concluyó que el Fondo de Previsión Social de la Contraloría incumplió con la obligación a cargo.

Por ello, declaró la nulidad del acto demandado y condenó al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la Republica al reconocimiento de la sanción moratoria, ocasionada en el lapso comprendido entre el 12 de diciembre de 2014 al 14 de febrero de 2015. Y le ordenó a la Dirección de Gestión y Talento Humano de la Contraloría General de la República que realice la correspondiente liquidación de la sanción moratoria.

Esa decisión fue apelada por la parte demandada con fundamento en los siguientes argumentos: El Fondo de Bienestar Social de la CGR expresó que la administración de las cesantías no le corresponde únicamente a esa entidad, pues es un trámite en el que participa el empleador, Contraloría General de la República, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quienes deben proveer a esa entidad los recursos necesarios para realizar el pago.

Es decir, el fondo es un simple pagador de cesantías. De modo que, el pago tardío de la cesantía se causó por el hecho de un tercero. De igual forma, expresó que, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, la falta de disponibilidad presupuestal justifica la mora en el pago de las cesantías de la demandante, porque, según lo dispuesto en los numerales 22 y 23 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000, si los servidores públicos que en su momento tuvieron a cargo el trámite para el reconocimiento y pago de la prestación hubieren procedido al pago, en uso de apropiaciones presupuestales inexistentes, estos habrían incurrido en la comisión de faltas disciplinarias.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Además, indicó que, de conformidad con los artículos 65 y 67 del Decreto 267 de 2000, la CGR es la responsable del pago de las cesantías de sus empleados, por lo que no es el referido fondo el llamado a responder por la indemnización moratoria solicitada.

Por otra parte, la Contraloría General de la República expresó que el acto demandado no fue proferido por esa entidad. De modo que, se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, advirtió que el Fondo demandado efectúa los pagos de las cesantías de acuerdo con su disponibilidad presupuestal, por lo que le correspondía a esa entidad responder sobre la mora en el pago de esa prestación. El 28 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de la Guajira revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, se destaca que citó lo señalado en los artículos 65, numeral 9, y 67.9 del Decreto 267 del 2000, modificados por el artículo 21 del Decreto 2037 de 2019, según los cuales corresponde a la CGR disponer lo que corresponda para que se hagan efectivos los giros de las transferencias de las cesantías al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República.

En segundo lugar, al realizar el estudio del caso concreto, tuvo como jurisprudencia aplicable el auto de 18 de marzo de 2021, proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, exp. 2019-00036-01 (C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas). En esa providencia se determinó a quién le correspondía la legitimación en la causa por pasiva en los casos en que se discutía la sanción moratoria por pago de las cesantías (Fondo de Bienestar Social o a la Contraloría General de la República).

En síntesis, en la jurisprudencia citada, la Sección Segunda de esta Corporación, en un asunto en el que se discutía la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, concluyó que la CGR, como empleador, era la responsable de consignar la prestación social en el fondo elegido por el trabajador.

De ahí que, si bien, el Fondo de Bienestar Social administra esa prestación social, no es responsable de su consignación, la cual es una obligación exclusiva del empleador. Por tanto, la CGR debe responder por la omisión en la transferencia de las cesantías, y, por ello, el Fondo de Bienestar Social no tenía legitimación en la causa por pasiva en ese asunto.

En consecuencia, revocó la decisión apelada y declaró la falta de legitimación en la causa del de Bienestar Social de la controversia. Ahora, el tribunal seguidamente y en lo atiente al presente asunto, procedió a determinar “qué entidad le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la actora, y por consiguiente si se debe declarar o no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de alguna de las recurrentes.”.

Con fundamento en el auto de 18 de marzo de 2021, expedido por esta Corporación, las pruebas obrantes en el expediente y las normas citadas en el fallo, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador concluyó que la CGR es el empleador de la señora Toro Aguilar y, por ello, la obligada a responder por las sanciones derivadas de no realizar el desembolso de las cesantías en el evento que estas sean solicitadas.

No obstante, concluyó que, si bien la CGR fue vinculada a la litis, el acto sometido a control no fue proferido por esa entidad, sino por el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría. De ahí que se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad y negó las pretensiones de la demanda. Se transcribe lo pertinente: “(…) encuentra el Tribunal que a través del oficio No. 200.08.02 de fecha 10 de noviembre de 2015, el Asesor Jurídico del FBS frente a la petición de liquidación y pago de la sanción moratoria se limitó a informar a la actora sobre la falta de disponibilidad presupuestal para atender su solicitud y además que dicho fondo sólo es un simple intermediario (…) (…) en aras de determinar qué entidad ostenta la legitimación en la causa por pasiva en la presente controversia, siendo esta quien debe responder por el pago de la sanción moratoria que pretende la demandante, considera el tribunal oportuno traer a colación el pronunciamiento del Consejo de Estado dentro de una litis con similitud fáctica a la que hoy ocupa la atención de la sala, donde sostuvo: (…) el tribunal acorde con el marco normativo, jurisprudencial y material probatorio analizado en precedencia colige con meridiana claridad que el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, se encarga de la administración y pago de las cesantías de sus afiliados, previo reconocimiento y giro de recursos, de quien, como entidad empleadora, esté obligado a hacerlo.

Luego entonces, tal como lo afirma el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo se tiene que en el sub lite, el encargado de realizar la liquidación, reconocimiento y consignación en el respectivo fondo de cesantías dentro del término legal es el empleador de la demandante, es decir, la Contraloría General de la República, pues la señora Sara Elena Toro Aguilar trabaja como empleada de dicha entidad y no del Fondo de Bienestar Social adscrito a esa entidad.

Por ende, al ser la Contraloría el empleador de la demandante, es quien tiene la obligación legal de consignar en el respectivo fondo las sumas que le corresponden a su trabajador por concepto de cesantías, y en el evento de no hacerlo, será el obligado a responder por la omisión. No obstante, también advierte el tribunal que la Contraloría General de la República si bien fue vinculada a la litis en calidad de demandada, lo cierto es que, el acto sometido a control de legalidad no fue expedido por el empleador de la actora; de tal manera que no se demanda en este proceso acto administrativo definitivo ni ficto que haya sido suscrito por esta entidad y que le permita a este cuerpo colegiado proceder a hacer el respectivo juicio de legalidad y por contera imponerle condena alguna a título de restablecimiento del derecho.

Acorde con lo anterior y a la luz de la providencia del Consejo de Estado citada en antelación, concluye el tribunal que la Contraloría General de la República carece de legitimación material o sustancial por pasiva en el sub lite, pues se reitera que la petición de liquidación y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales se dirigió al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República (folio 27- 28) y producto de esa solicitud, dicho fondo expidió el acto demandado, sin que se avizore en el expediente acto administrativo expreso o ficto emitido por la Contraloría y que además contenga una decisión que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas respecto de la accionante.

En ese sentido, se dan los presupuestos para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa material o sustancial por pasiva de la Contraloría General de la República.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Por lo anterior, la Sala encuentra que, contrario a lo alegado por la parte demandada, para resolver el asunto ordinario no se aplicaron las normas que reglamentan la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías en el fondo, pues, la providencia de 18 de marzo de 2021, se citó para precisar, concretamente, en cabeza de quién se encuentra la obligación de reconocer y pagar la sanción solicitada por la señora Toro Aguilar y así definió que era la CGR.

Entonces, queda desvirtuado el argumento según el cual el Tribunal aplicó un precedente que no guarda similitud fáctica con el presente asunto, pues el auto de 18 de marzo de 2021 se citó únicamente para explicar que según el ordenamiento jurídico (artículos 65, numeral 9, y 67.9 del Decreto 267 del 2000, modificados por el artículo 21 del Decreto 2037 de 2019) corresponde a la Contraloría General de la República disponer lo necesario para que se hagan efectivos los giros de las transferencias de las cesantías al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República.

De modo que, la responsabilidad del reconocimiento de la sanción solicitada en la demanda recaía en la Contraloría General de la República. En consecuencia, se concluye que no existió defecto sustantivo por parte de la autoridad judicial demandada, porque citó la providencia de 18 de marzo de 2021, proferida por la Subsección A de esta Corporación, con el fin de determinar, se repite, la entidad sobre la cual recaía la obligación de reconocer la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

En esa medida, se impone, confirmar la decisión de tutela de primera instancia de 9 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión de tutela de primera instancia 9 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04911-01 Demandante: Sara Elena Toro Aguilar 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN