Consejero de estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Isabel de Jesús Moreno de Arboleda, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de la Resolución PAP 26298 de 16 de noviembre de 2010, por la que la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de vejez, y la anulación de las Resoluciones RDP 8805 de 5 de marzo de 2015, RDP 22277 de 14 de junio de 2016, RDP 36322 de 20 de septiembre de 2017 y RDP 45433 de 1º de diciembre siguiente, mediante las cuales la UGPP le negó la reliquidación de su prestación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a: (i) reajustar la pensión de vejez con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985; y (ii) sufragar el retroactivo, los intereses moratorios y las costas procesales.

Como pretensión subsidiaria, pidió reajustar su prestación a la fecha de retiro del servicio, con el 79.89% del promedio de los emolumentos recibidos en los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La demandante nació el 5 de marzo de 1952 y trabajó para el sector oficial desde el 12 de febrero de 1978 hasta el 5 de enero de 2015.

La extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), mediante Resolución PAP 26298 de 16 de noviembre de 2010, le reconoció pensión de vejez a partir del 1º de junio del mismo año, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, con la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de labores, por lo que pidió de la UGPP la reliquidación de su prestación, lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 46, 48 y 53. De la Ley 100 de 1993, los artículos 34 y 36. De la Ley 71 de 1988, el artículo 9. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1º. La demandante expuso que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 5 de marzo de 1952, razón por la cual se le deben aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstos en la Ley 33 de 1985 y sus normas complementarias, en su integridad, de acuerdo con la posición fijada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho la accionante, en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a incluir son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Como excepciones propuso las que denominó: ausencia de vicio en los actos administrativos demandados, inexistencia de la obligación, prescripción y subrogación en el empleador. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 36322 de 20 de septiembre de 2017 y RDP 45433 de 1º de diciembre siguiente, por las que se negó un reajuste pensional; y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez a la demandante «a la fecha de retiro del servicio (6 de enero de 2015), tomando la tasa de reemplazo ya reconocida del 79.89%, del IBL conformado por el promedio de los factores (asignación básica y remuneración por servicios prestados) de los últimos 10 años de servicio (6 de enero de 2005 – 6 de enero de 2015), […] de conformidad con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993».

Consideró que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se deben aplicar las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad (55 años), el tiempo de servicios (20 años) y el monto (75%), el cual, de conformidad con la subregla establecida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al retiro del servicio.

No obstante, advirtió que, a pesar de que la actora es acreedora de la referida transición, su pensión de vejez fue reconocida con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, toda vez que la tasa de remplazo corresponde al 79.89% del ingreso base de liquidación, por lo que ordenar el reajuste deprecado con base en la Ley 33 de 1985, sería menos benéfico para su situación pensional, comoquiera que se aplicaría un monto del 75%, lo que arroja una cuantía inferior a la concedida, razón por la cual negó tal súplica.

En lo concerniente a la pretensión subsidiaria, sostuvo que a la demandante le fue concedida pensión de vejez «en el año 2010 por el monto del salario mínimo legal mensual vigente de esa anualidad, condicionando su pago al retiro del servicio, el cual ocurrió el 6 de enero de 2015, recibiendo a partir de esa fecha una mesada pensional de un salario mínimo […] sin que se haya actualizado el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución», por lo que procede la reliquidación de su prestación a la fecha del retiro del servicio, en los términos del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, con el 79.89% de los emolumentos sobre los cuales efectuó aportes durante los últimos 10 años de labores.

Adujo que será denegada la inclusión de la prima técnica, por cuanto no constituye factor salarial para los empleados del orden territorial, como reiteradamente lo ha señalado el Consejo de Estado. Por último, indicó que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, ya que no trascurrieron más de 3 años entre la fecha del retiro del servicio y la reclamación administrativa. 4.

El recurso de apelación. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que los actos administrativos acusados se fundamentaron en las normas vigentes para la fecha en que la actora adquirió su estatus de pensionada, por lo que se halla preservado el principio de legalidad. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 27 de abril de 2023, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante.

El apoderado de la actora manifiesta que le asiste derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada a la fecha de retiro del servicio, de acuerdo con las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, con el 79.89% del promedio de los factores salariales que cotizó durante los últimos 10 años de labores, como lo determinó el a quo, por tanto, solicita se confirme tal decisión. 5.2 Parte demandada La UGPP reiteró los argumentos expresados en el escrito de alzada. 5.3 Ministerio Público El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se debe revocar el fallo impugnado, porque «[…] la accionante, como lo concluyó el Tribunal, quedó cobijada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual tiene derecho a la aplicación de la normativa anterior, esto es el Decreto 546 de 1971, empero solo en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o las semanas cotizadas y el monto entendido como tasa de reemplazo.

En cuanto al IBL, las reglas aplicables son las contenidas en el artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, junto con las sub reglas establecidas en la sentencia CE-SUJ-S2-021-20 de fecha 11 de junio de 2020» (sic). II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), que accedió parcialmente a las pretensiones.

Para el efecto se analizará si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con ocasión del retiro definitivo del servicio, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, como lo dispuso el a quo. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Hechos probados; y 2.2 Caso concreto. 2.1. Hechos probados. Según cédula de ciudadanía, la actora nació el 5 de marzo de 1952 (f. 25). «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» expedido por la secretaría de educación de Antioquia, en el que se señala que la demandante laboró en condición de auxiliar de servicios generales entre el 1º de abril de 1996 y el 5 de enero de 2015 (f. 62 y vuelto). «CERTIFICADO DE SALARIOS MES A MES» de 10 de octubre de 2016 emanado por la citada secretaría, que da cuenta de que la accionante cotizó entre abril de 1996 y enero de 2015 sobre la asignación básica, prima técnica y bonificación por servicios prestados (ff. 64 a 66 vuelto).

Decreto 4128 de 30 de diciembre de 2014, por medio del cual el gobernador de Antioquia aceptó la renuncia presentada por la demandante al cargo de auxiliar de servicios generales, a partir del 6 de enero de 2015 (f. 67). Actuación administrativa. Resolución PAP 26298 de 16 de noviembre de 2010, por medio de la cual la extinguida Cajanal reconoció pensión de vejez a la actora a partir del 1º de junio de ese año, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, en cuantía de $515.000, con el 79.89% del promedio de lo devengado entre el 1º de junio de 2000 y el 30 de mayo de 2010, esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados, conforme a los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 (ff. 26 a 29).

Asimismo, indica: Que la peticionaria ha prestado los siguientes servicios: Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 11,629 días laborados, correspondientes a 1,661 semanas. Mediante escrito de 12 de noviembre de 2014, la demandante pidió de la UGPP el reajuste de su prestación «[…] con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio», lo que le fue negado con Resolución RDP 8805 de 5 de marzo de 2015, toda vez que «[…] el status jurídico de pensionad[a] lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 5 de marzo de 2007, por lo tanto se le respeta el tiempo de servicio y monto que estableció el Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la liquidación se debe efectuar con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994» (ff. 31 a 34).

Resolución RDP 22277 de 14 de junio de 2016, a través de la cual la demandada negó la reliquidación de la pensión de vejez de la accionante, con ocasión de una petición que formuló el «25 de enero de 2016», con el mismo fundamento que el anterior acto administrativo (ff. 36 a 41). Memorial de 23 de diciembre de 2016, con el que la actora pidió de la entidad el «reajuste de la pensión de vejez, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio (5 de enero de 2015), por una cuantía superior a la actualmente liquidada […] que equivalga al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios […] y en todo caso, sin merma alguna del valor de la pensión que actualmente viene percibiendo.

Ello de conformidad con la aplicación integral del régimen de transición pensional» (ff. 55 a 59). Resolución RDP 36322 de 20 de septiembre de 2017 (ff. 43 a 45), por conducto de la cual la accionada atendió de manera desfavorable la solicitud de reajuste de la prestación de la demandante radicada el 2 de junio de ese año, al estimar lo siguiente: Que con esa solicitud se aportó al expediente pensional certificado de factores salariales emitido por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA […] el día 10 de octubre de 2016 […] por el cual se certifican los factores salariales devengados desde el año 1996 hasta el año 2015 […] Que a pesar de lo antes mencionado se evidencia que existen dos certificados de factores con valores distintos. […] el certificado de factores del 29 de junio de 2010 establece que LA ASIGNACION BASICA para el año 2005 devengo la suma de $381.500 para el 2006 […] $408.000 para el […] 2007 […] $433.700 para el […] 2008 $896675 para el […] 2009 $ 957.649 y para el año 2010 la suma de 1.059.633.

Mientras que en el certificado aportado al expediente pensional emitido el día 10 de octubre de 2016 se establece que en el año 2005 devengo por ASIGNACION BASICA […] $809.456 para el 2006 $853.976 para el 2007 $896.675 para el 2008 la suma de $957.649 para el año 2009 la suma de $1.055.712 y para el año 2010 la suma de $1.085.013 en consecuencia se evidencia que los valores devengados conforme al certificado del 2016 son mayores a los devengados conforme al certificado del 2010.

Teniendo en cuenta las inconsistencias antes reseñadas y que no se evidencia documentación alguna por la cual se pueda establecer las razones por las cuales se incrementaron los valores certificados. […] En consecuencia se procede a negar la solicitud de reliquidación hasta tanto se aclaren dichas inconsistencias y se establezca con claridad los valores devengados por el solicitante en los año[s] 2005 hasta el año 2015 [sic para toda la cita].

Contra la anterior determinación la actora interpuso recurso de apelación, al considerar que por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debe reliquidar su pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985 (ff. 52 y 53 vuelto), desatado de manera desfavorable por conducto de Resolución RDP 45433 de 1º de diciembre de 2017 (ff. 47 a 50). 2.3.

Caso concreto. La señora Isabel de Jesús Moreno de Arboleda acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reajuste de su pensión de vejez a la fecha de retiro del servicio, con el 75% de lo devengado en el último año de labores o el 79.89% del promedio de los emolumentos recibidos en los últimos 10 años de servicios (en forma subsidiaria), de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera) accedió a la pretensión subsidiaria, por considerar que a la demandante le fue reconocida pensión de vejez en el año 2010 «por el monto del salario mínimo legal mensual vigente de esa anualidad, condicionando su pago al retiro del servicio, el cual ocurrió el 6 de enero de 2015, recibiendo a partir de esa fecha una mesada pensional de un salario mínimo […] sin que se haya actualizado el ingreso base para calcular la pensión […]», por lo que procede la reliquidación de su prestación a la fecha del retiro del servicio, con fundamento en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, con el 79.89% de los emolumentos sobre los cuales efectuó aportes durante los últimos 10 años de labores.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que los actos administrativos acusados se fundamentaron en las normas vigentes para la fecha en que la actora adquirió su estatus de pensionada, por lo que se halla preservado el principio de legalidad. De las pruebas enunciadas en el acápite anterior se desprende que (i) la demandante nació el 5 de marzo de 1952, laboró en el Ministerio de Educación Nacional desde el 12 de febrero de 1978 hasta el 31 de marzo de 1996 (18 años, 1 mes y 19 días) y en la secretaría de educación de Antioquia, en calidad de auxiliar de servicios generales, entre el 1º de abril de 1996 y el 5 de enero de 2015 (18 años, 9 meses y 4 días); y durante ese último lapso cotizó sobre la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados;

(ii) mediante Resolución PAP 26298 de 16 de noviembre de 2010, la extinguida Cajanal le reconoció pensión de vejez a partir del 1º de junio de ese año, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, en cuantía de $515.000, con el 79.89% del promedio de lo devengado entre el 1º de junio de 2000 y el 30 de mayo de 2010, esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados, conforme a los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993;

(iii) a través de escrito de 12 de noviembre de 2014, la demandante solicitó de la UGPP el reajuste de su prestación «[…] con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio», lo que le fue negado con Resolución RDP 8805 de 5 de marzo de 2015, toda vez que «[…] el status jurídico de pensionad[a] lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993 […] por lo tanto […] la liquidación se debe efectuar con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994» (sic);

(iv) por medio de Resolución RDP 22277 de 14 de junio de 2016, la aludida entidad negó la reliquidación de pensión de vejez de la accionante, con ocasión de una petición que formuló el «25 de enero de 2016», con el mismo fundamento que el anterior acto administrativo; (v) luego, pidió el «reajuste de la pensión de vejez, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio (5 de enero de 2015), por una cuantía superior a la actualmente liquidada […]», desatado de manera desfavorable con Resolución RDP 36322 de 20 de septiembre de 2017, contra la cual interpuso recurso de apelación, negado por conducto de Resolución RDP 45433 de 1º de diciembre siguiente.

Ahora bien, comoquiera que la sentencia de primera instancia solo accedió a la pretensión subsidiaria de reliquidación de la pensión de la demandante con ocasión de su retiro, la Sala se remite a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que determina: Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

PARAGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Por tanto, en atención a la precitada norma, en el sub lite se evidencia que la entidad accionada en los actos acusados se negó a reajustar la pensión de la actora a la fecha de desvinculación, pese a que desde el reconocimiento pensional (1º de junio de 2010) hasta la fecha de retiro (5 de enero de 2015) pasaron más de 5 años, interregno que para efectos pensionales debe ser tenido en cuenta de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, por ende, le asiste el derecho a que se realice el correspondiente ajuste, tal como lo determinó el a quo. 2.4.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de diciembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera) accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: RECONÓCESE personería al abogado ÓMAR ANDRÉS VITERI DUARTE, con tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en los términos y para los efectos del poder visible en el aplicativo Samai.

CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS