CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2023-03895-00011 Actor: Aquiles Alberto Sán nchez Noguera Accionados: Tribunal Administrativo del Atlántico Tema: Tutela contra providencia judicial Derechos presuntamente vulnerados: Al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la dignidad humana Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia del 18 de agosto de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta2, que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente de tutela, así como los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que, en Derecho corresponda en torno a las pretensiones del accionante.
Hechos probados. a) El 19 de noviembre de 1999 el actor fue designado en provisionalidad en el cargo de inspector del trabajo, código 3185, grado 8, de la Dirección Territorial del Atlántico del hoy Ministerio del Trabajo, empleo cuya denominación fue modificada, a través del Decreto 1616 de 2015, que lo reclasificó como inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 12. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 C. P. Milton Chaves García Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 2 b) La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 20161000001296 de 29 de julio de 2016, convocó a concurso de méritos para proveer empleos en entidades del orden nacional, en el que ofreció 39 cargos profesionales del Ministerio del Trabajo, de los cuales 31 correspondían al de inspector del trabajo y seguridad social, código 2003, grado 14, de la Dirección Territorial del Atlántico de dicha cartera. c) Con Resolución 3813 del 3 de septiembre de 2018, el accionante fue nombrado en provisionalidad en el empleo de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 14, en la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo. d) Luego de surtirse las diferentes etapas del procedimiento de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Resolución 20192120020265 de 29 de marzo de 2019, “conform[ó] y adopt[ó]” la lista de elegibles para proveer los cargos de inspector del trabajo y seguridad social, código 2003, grado 14, integrada con cincuenta (50) personas. e) El 5 de mayo de 2019 el accionante informó al Ministerio del Trabajo que tenía la condición de padre cabeza de familia, pues sus cuatro (4) menores hijos y su esposa dependían de él, por ende, debía garantizarse la continuidad de su nombramiento, petición desestimada por la aludida autoridad, mediante Oficio 8SE2019420100000020578 del 29 de los mismos mes y año, en razón a que no era posible su reubicación, dado que el número de concursantes consignados en la lista de elegibles era superior a los cargos con la denominación que él ocupaba y debían privilegiarse los derechos de carrera administrativa. f) Mediante Resolución 4143 del 10 de octubre de 2019, el Ministerio del Trabajo (i) nombró en período de prueba a algunos aspirantes al cargo de inspector del trabajo y seguridad social, código 2003, grado 14, de la dirección territorial del Atlántico; y (ii) dio por terminado “automáticamente los nombramientos en provisionalidad” de quienes ocupaban los empleos, dentro de los que se encontraba el tutelante. g) El 1º de julio de 2020 el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio del Trabajo (expediente 08001-33-33-007-2020-00090-00), con el propósito de obtener: la anulación del acto administrativo señalado en precedencia, su reintegro y el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de recibir, por cuanto se retiró del Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 3 servicio sin advertir que era padre cabeza de familia y sin contar con autorización del juez del trabajo, lo cual era indispensable por tener fuero sindical, circunstancias de las que se infieren que su desvinculación fue ilegal. h) El Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Barranquilla negó las pretensiones ordinarias mediante fallo del 29 de marzo de 2022, al considerar que las normas invocadas en la demanda no eran aplicables a la situación fáctica debatida, porque ellas establecen que, la reubicación de las personas que ocupan un cargo público en provisionalidad procede cuando existan empleos disponibles, lo cual no acontece en relación con el de inspector del trabajo y seguridad social, código 2003, grado 14, pues se ofrecieron 31 y la lista de elegibles fue integrada con 50 personas. i) El demandante interpuso recurso de apelación, señalando que, al momento de ser retirado aún estaban disponibles cargos de la misma denominación al que ocupaba y la parte ahí demandada no acreditó la adopción de medidas orientadas a garantizar los derechos de los servidores públicos en situaciones de vulnerabilidad.
Además, el a quo no advirtió que, por ser destinatario de fuero sindical, su desvinculación del servicio estaba supeditado a la autorización de un juez laboral, trámite que no se surtió, por tanto, su desvinculación fue ilegal. j) El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión conformó el fallo de primera instancia, habida cuenta de que los servidores públicos nombrados en provisionalidad gozan de estabilidad laboral relativa, por cuanto sus retiros están condicionados a que en los cargos que ocupan sean designados personas que superen un concurso de méritos, como aconteció en el asunto analizado, dado que el accionante fue removido en atención a que, en el empleo que desempeñaba se designó a una persona que integró la lista de elegibles conformada en el marco del respectivo procedimiento de selección convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 2016.
La demanda de tutela. El señor Aquiles Alberto Sánchez Noguera, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la dignidad humana, presuntamente quebrantados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C”.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 4 Como consecuencia de lo anterior, pide dejar sin efectos el fallo del 29 de marzo de 20233, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C” confirmó el del 29 de marzo de 2022, mediante el cual el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Barranquilla negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Nación – Ministerio del Trabajo (expediente 08001-33-33-007-2020-00090-00); en su lugar, se les ordene a las autoridades accionadas emitir una nueva providencia en la que atiendan el ordenamiento jurídico.
Hechos. En criterio del accionante, la providencia cuestionada comporta defecto sustantivo, toda vez que, inobservó (i) el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, que prevé que la provisión de empleos en el marco de un concurso de méritos debe efectuarse en atención a las particularidades de quienes los ocupan en provisionalidad; y (ii) el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece la prohibición de despedir a trabajadores que tienen fuero sindical sin autorización previa del juez laboral, puesto que fue retirado del servicio sin que la administración de justicia haya consentido esa determinación. Afirma que la sentencia atacada también involucra un defecto fáctico, por cuanto no advirtió que los elementos de convicción allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-33-33-007-2020-00090-00, dan cuenta de que el Ministerio del Trabajo no agotó el procedimiento fijado en el sistema normativo para retirar a un servidor público con fuero sindical y que tenía la condición de padre cabeza de familia, lo que imponía su reubicación. Que el fallo censurado incurre en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que no tuvo en cuenta el criterio del Consejo de Estado4 y de la Corte Constitucional5, según el cual los servidores nombrados en provisionalidad en circunstancias de debilidad manifiesta deben ser reubicados cuando en los cargos que ocupan se designan a personas que superen concursos de méritos.
Asimismo, 3 M. P. César Augusto Torres Ormaza. 4 Sentencias de (i) 3 de marzo de 2011, expediente 11001-03-15-000-2010-01271-01; (ii) 16 de agosto de 2018, C. P. Oswaldo Giraldo López, expediente 11001-03-15-000-2018-01547-00; y (iii) 15 de julio de 2019, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 11001-03-15-000-2019-01744-00. 5 Sentencia SU-691 de 2017, M. P. Alejandro Linares Cantillo.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 5 desatendió la providencia del 13 de febrero de 2020, a través de la cual el Tribunal Superior de Medellín, dentro de la acción de amparo con radicación «2019-00065», ordenó reintegrar a una persona despedida que tenía fuero sindical. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El Ministerio del Trabajo.
Pidió negar el amparo deprecado, comoquiera que el retiro del actor se produjo por la necesidad de privilegiar los derechos de carrera administrativa y no gozaba de estabilidad en el empleo, dado que su vinculación era en provisionalidad, por tanto, estaba condicionada a la realización de un concurso de méritos. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la “convocatoria 428 de 2016”, orientada a proveer cargos en entidades del orden nacional, dentro de las que se encontraba el Ministerio del Trabajo, procedimiento de selección en el que se ofrecieron un (31) plazas de inspector del trabajo, código 2003, grado 14, y se integró la correspondiente lista de elegibles con cincuenta (50) aspirantes, de manera que no era dable reubicar al actor, por cuanto el número de personas que superaron el concurso de méritos era mayor a las vacantes ofrecidas.
Concluye que, si bien el sistema normativo señala que la remoción de servidores públicos que tienen fuero sindical debe estar precedida de una autorización del juez laboral, esa exigencia no opera cuando el retiro de ellos tiene como propósito la designación en los cargos que ocupan de personas que superaron un concurso de méritos, conforme al artículo 24 de la Ley 760 de 2005, en consecuencia, para desvincular al actor no se requería beneplácito alguno de la administración de justicia. 1.3.2 El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C”.
Se pronunció sobre las actuaciones surtidas en segunda instancia, dentro del expediente 08001-33-33-007-2020-00090-00, pero no hizo mención alguna respecto de las pretensiones del tutelante. 1.4 Providencia impugnada. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio de sentencia del 7 de septiembre de 2023 declaró improcedente la tutela de la referencia, al considerar que no Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 6 satisface la exigencia de la subsidiariedad, toda vez que, el actor debía solicitar la adición del fallo atacado, en virtud del artículo 287 del Código General del Proceso (CGP), y no lo hizo, con el fin de que las autoridades accionadas se pronunciaran sobre su condición de servidor público con fuero sindical, ya que omitieron decidir sobre el particular.
Que, además, la tutela tampoco colma el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, en razón a que los argumentos empleados en la solicitud de amparo son los mismos que formuló en sede contencioso-administrativa, de lo que se colige que emplea este mecanismo judicial como una tercera instancia. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna con fundamento en las mismas aserciones planteadas en la solicitud de amparo, a las que agrega que las autoridades accionadas si analizaron su “condición de aforado”, por consiguiente, no era dable que solicitara la adición del fallo censurado.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. En virtud de los artículos 326 del Decreto ley 2591 de 19917 y 258 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20199 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 Análisis general de procedencia de la acción de tutela. Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional10 ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: 6 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 9 «Reglamento interno del Consejo de Estado». 10 Corte Constitucional, SU-128 de 2021, M. P. Cristina Pardo Schlesinger.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 7 Requisito Explicación 1. Relevancia constitucional Que la tutela no se emplee como una instancia adicional del juicio ordinario ni que comporte discusiones meramente legales y/o económicas, es decir, se debe fundamentar porqué la cuestión planteada afecta derechos fundamentales.
Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-573 de 201911, determinó que este presupuesto tiene 3 finalidades: «(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional12 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad13;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales14 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces15». 2. Subsidiariedad Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 3.
Inmediatez Que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración 4. Irregularidad procesal debe tener impacto en la sentencia que se ataca Se debe demostrar, en caso de alegarse alguna irregularidad procesal, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la providencia objeto de reproche y que afecta garantías superiores de la parte actora. 5.
Identificación de hechos y exponerlos en sede ordinaria Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. 6. Que no se trate de sentencias de tutela Que la providencia reprochada no haya decidido un trámite de tutela.
Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-0116, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.
Para arribar a la anterior conclusión, el Consejo de Estado sostuvo que, aunque el presupuesto de inmediatez es exigible para todas las acciones de tutela, lo cierto es que, cuando se trata de un recurso de amparo contra providencias judiciales, el lapso de seis (6) meses se justifica como resultado de la garantía de los principios 11 M. P. Carlos Bernal Pulido. 12 Sentencia C-590 de 2005. 13 Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T- 406 de 2014. 14 Sentencia C-590 de 2005. 15 Sentencia T-102 de 2006. 16 Demandante: Alpina Productos Alimenticios S. A., Accionada: Sección Primera, Consejo de Estado, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 8 de cosa juzgada y seguridad jurídica, sin contar que, con ello se pueden vulnerar derechos de terceros. Sin perjuicio de lo expuesto, en dicha providencia se advirtió que resulta indispensable analizar la situación concreta sometida al juez de tutela, en particular, «(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;
(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;17 (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición18.”19».
De igual modo, aceptó que, conforme a la jurisprudencia constitucional20, existen dos excepciones a la aplicación del requisito de inmediatez, estas son: «(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros». Situaciones que deberán ser analizadas en cada caso, en el evento en que se acuda a la tutela en un término superior al mencionado (6 meses).
Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el presente asunto, con el fin de proseguir con el estudio de las causales específicas de procedibilidad (que se explicarán más adelante), de la siguiente manera: Requisito Cumplimiento Si - No 1. Relevancia constitucional Sí. Por cuanto (i) recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y dignidad humana del accionante.
Por lo anterior, no se comparte la determinación 17 Sentencia SU-961/99. 18 Sentencia T-814/05. Ver también, Sentencia T-728/02. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-189 de 2009. 20 Sentencia T-584 de 2011. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 9 adoptada en primera instancia, acerca de la falta del cumplimiento de este requisito justificando que la parte accionante pretende hacer uso del recurso de amparo para insistir en lo discutido en el proceso ordinario, dado que el análisis de la discusión no se trata de la legalidad del acto administrativo sino de violación de derechos fundamentales en el trámite de la decisión del proceso ordinario. 2.
Subsidiariedad Sí. Contra el proveído acusado no procede recurso alguno, toda vez que, se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado y la figura de la figura de la adición de la sentencia no es un instrumento idóneo para acceder a las pretensiones de la demanda dado que afectaría el principio de inmutabilidad consagrado en el artículo 285 CGP. 3.
Inmediatez Sí. el requisito de inmediatez se satisface, comoquiera que la determinación judicial atacada21 quedó ejecutoriada al 27 de abril de 2023 y la solicitud de amparo se instauró el 19 de julio siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 22 días) 4. Irregularidad procesal debe tener impacto en la sentencia que se ataca Sí. No se alega irregularidad procesal alguna. 5.
Identificación de hechos y exponerlos en sede ordinaria Sí. Se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores 6. Que no se trate de sentencia de tutela Sí. La providencia acusada no desató una acción de tutela De lo anterior se evidencia que la presente acción de tutela cumple los presupuestos generales de procedibilidad contra providencia judiciales, razón por la cual esta Sala procederá a formular el problema jurídico que deberá resolver en el presente asunto. 2.3 Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 29 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C” lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la dignidad humana, tras considerar que, en esencia, (i) se presentó un defecto sustantivo, (ii) violación directa de la Constitución y (iii) un defecto fáctico.
Con ese propósito, la Sala se pronunciará, concretamente, sobre cada uno de los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial anteriormente mencionados. 21 El correo electrónico, mediante el que se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 20 de abril de 2023, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 24 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 10 2.4 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho22. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales. La Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional sistematizó las denominadas vías de hecho en las cuales podían incurrir las providencias dictadas por los jueces de la República en sus distintas especialidades (penal, civil, laboral, contencioso administrativo, y demás) y, por consiguiente, la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de estas.
Posteriormente, mediante la Sentencia T-217 de 2010 esa misma Corporación rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales generales y específicas de procedibilidad con el propósito de destacar, con mayor énfasis, la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Dicha tesis sigue vigente, por ejemplo, entre otras, en la 22 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2022, M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 11 Sentencia SU-128 de 2021. En esa medida, la actual doctrina constitucional establece que únicamente procede la acción de tutela en contra de decisiones judiciales cuando se cumplen, además de los requisitos generales relacionados en precedencia, los específicos que se relacionan a continuación, denominados, defectos: Defecto Explicación 1.
Orgánico Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia. 2. Procedimental absoluto Se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido. 3. Fáctico Surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 4.
Material o sustantivo Cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión. 5. Error inducido Se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales. 6.
Decisión sin motivación Implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. 7. Desconocimiento del precedente En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado. 8.
Violación directa a la Constitución Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Por otra parte, se destaca que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales23, no obstante, rectificó su posición mediante sentencia del 31 de julio de 201224, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia, lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos25. 23 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC- 429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194- 01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 24 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 25 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010- Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 12 En el sub lite se alega que el fallo acusado incurrió en: (i) un defecto sustantivo, (ii) violación directa de la Constitución y (iii) un defecto factico. 2.6 Solución al caso concreto.
La parte actora acudió al presente recurso de amparo con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la dignidad humana, los cuales consideró conculcados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “C”, al confirmar la sentencia de primera instancia del 22 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla que denegó las pretensiones de la demanda.
Los reproches del tutelante, básicamente, consisten en que los fallos judiciales desconocieron la normatividad aplicable al momento del retiro del servicio pasando por alto la condición de miembro de junta directiva del Sindicato “SINALTRAEMPROS” y tener la calidad de padre cabeza de familia considerando la falta de aplicación de las normas como un defecto sustantivo.
Por otra parte, señala que la providencia judicial incurre en violación directa de la Constitución al dejar de aplicar el artículo 29 de la Carta Política, y, por último, indicó la presencia de un defecto fáctico al indicar la equivocada valoración del oficio del 3 de febrero de 2020. En ese sentido, la Sala procederá a resolver cada uno de estos aspectos puestos a consideración. Defecto sustantivo.
En relación con el defecto sustantivo, resulta oportuno precisar que, el artículo 230 de la Constitución Política consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. 00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 13 La jurisprudencia constitucional26 ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»27.
En el sub lite el actor afirma que el fallo reprochado comporta defecto sustantivo, comoquiera que inobservó los artículos (i) 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, que prevé que la remoción de servidores públicos nombrados en provisionalidad, para designar a personar que superen un concurso de méritos, se realiza en un “orden de protección”; y (ii) 405 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece que el retiro de quienes tienen fuero sindical está supeditado a la autorización de un juez laboral, beneplácito con el que no contaba la entonces Ministra del Trabajo que lo desvinculó. Con la finalidad de determinar si los anteriores argumentos tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno advertir que, el artículo 125 de la Constitución Política consagra que los empleos de carrera administrativa deben proveerse mediante concurso de méritos, por cuanto son las capacidades particulares de los aspirantes las que determinan el ingreso al sector público y no aspectos clientelistas o burocráticos.
Esa regla de selección de los servidores de carrera administrativa se aplica para el acceso a la mayoría de los cargos públicos, toda vez que, el mérito asegura que las 26 Sentencias T-781 del 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 27 Sentencia T-259 del 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 14 personas que desempeñan la función pública sean idóneas, es decir, que gocen de las condiciones necesarias para prestar un óptimo servicio.
Ahora bien, una de las formas de proveer los empleos públicos es a través de nombramientos en provisionalidad, que consisten en designar a personas en plazas de carrera administrativa, hasta cuando se adelante el concurso de méritos para cubrirlas, siempre que no sea posible designar en encargo a funcionarios escalafonados (artículo 25 de la Ley 909 de 2004)28.
Resulta oportuno señalar que, quienes están nombrados en provisionalidad gozan de estabilidad relativa en el empleo, porque si bien no tienen los mismos privilegios que los servidores de carrera, por cuanto no superaron un procedimiento de selección, sí cuentan con algunos derechos, como la “expectativa de permanencia en el cargo”29. Adicionalmente, cuando los servidores provisionales son mujeres en estado de embarazo, padres o madres cabeza de familia, aforados sindicales, padecen graves afecciones de salud, entre otros aspectos, se hacen beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada, la cual impone un trato preferencial al momento en que el empleo que ocupan sea provisto por alguien que supere un concurso de méritos, dado que el nominador debe adelantar las actuaciones necesarias para reubicarlos, siempre que tenga “margen de maniobra”30 es decir, que cuente con plazas para ello.
Asimismo, el nominador, al momento de retirar a quienes están nombrados en provisionalidad, debe observar el orden de protección señalado en el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 201731 cuyo tenor es: “PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 28 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 29 Corte Constitucional, sentencia SU-556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 30 Corte Constitucional, sentencia T-63 de 2022, M. P. Alberto Rojas Ríos. 31 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 15 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.” Cabe anotar que en el escenario de retiro de provisionales en situación de vulnerabilidad para designar a personas que superaron concursos de méritos, se hayan en tensión preceptos constitucionales, en consecuencia, se debe tratar de adoptar decisiones que salvaguarden las prerrogativas de ambos, en la medida de lo posible, pues, a pesar de que a las últimas les asiste el derecho de ser posesionados porque concursaron, los primeros tienen la posibilidad de ser reubicados.
Así lo explicó la Corte Constitucional32: “(…) se ha considerado que la definición acerca del acceso del ganador del concurso de méritos al empleo público, que en todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas y no de manera aleatoria. Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado.
A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente, y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección.” Con base en lo planteado, se colige que, cuando un concursante integra la lista de elegibles para ocupar un empleo en el cual está posesionado un empleado provisional en estado de vulnerabilidad manifiesta, es necesario adoptar actuaciones orientadas a proteger las garantías superiores de ambos, de ser factible, para cuyo propósito el nominador debe reubicar al último en un cargo equivalente, siempre que cuente con disponibilidad de plazas para ello.
No obstante, en el evento en que un cargo -ejercicio en provisionalidad por un sujeto de especial protección constitucional- se haya ofrecido en un concurso de méritos, a él aspire una persona que integra la lista de elegibles y no existan vacantes para 32 Sentencia T-326 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 16 reubicar a aquel, priman las garantías del concursante, comoquiera que la Corte Constitucional33 ha dicho que prevalecen los derechos de los servidores que superan un procedimiento de selección, en los siguientes términos: “(…) aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado[s] con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.” (Énfasis propio) Por otra parte, debe anotarse que, cuando el servidor público designado en provisionalidad es una persona con fuero sindical, la Administración no debe pedir del juez de trabajo autorización para desvincularlo con el fin de designar en el empleo que ocupa a una persona que superó un concurso de méritos, de acuerdo con el artículo 2434 del Decreto ley 760 de 200535, comoquiera que en ese escenario el retiro se justifica en la necesidad de privilegiar los derechos de carrera administrativa, cuya efectividad no está condicionada al ejercicio de la libertad de asociación, ya que esta prerrogativa no otorga estabilidad para quienes fueron nombrados sin superar un procedimiento de selección, tal como lo dijo la Corte Constitucional36, así: “(…) en el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada (…).
En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello. De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes (CP. art. 125).
(…) no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección.” 33 Sentencia T-464 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 34 «No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: 24.1 Cuando no superen el período de prueba. 24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito». 35 «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones». 36 Sentencia C-1119 de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 17 En atención a lo expuesto, se concluye que, cuando el servidor público nombrado en provisionalidad es destinatario de fuero sindical y se imponga desvincularlo con la finalidad de designar en el cargo que ocupa a una persona que superó un concurso de méritos, no se requiere autorización del juez laboral, no obstante, ello no quiere decir que no sea beneficiario del orden de protección que contempla el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017.
Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el asunto sub examine la Sala evidencia que, en la providencia cuestionada se concluyó que la Resolución 4143 de 10 de octubre de 2019 no contraría el ordenamiento jurídico, por cuyo conducto la entonces Ministra del Trabajo: (i) nombró en período de prueba a algunos de los aspirantes al cargo de inspector del trabajo y seguridad social, código 2003, grado 14, de la dirección territorial del Atlántico de esa cartera; y (ii) dio por terminado “automáticamente los nombramientos en provisionalidad” de quienes ocupaban los respectivos empleos, entre ellos el del tutelante, por cuanto priman los derechos de carrera administrativa y no era dable reubicarlo.
Para el accionante la anterior conclusión comporta defecto sustantivo, porque desconoce el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, que prevé que la provisión de empleos, en el marco de un concurso de méritos, debe efectuarse en atención a las particularidades de quienes los ocupan en provisionalidad, de manera que su condición de padre cabeza de familia imponía reubicarlo.
Sobre el particular, la Sala constata que, si bien a la Administración le asiste el deber de reubicar a los provisionales en situación de vulnerabilidad manifiesta cuando en los cargos que ocupan se designan en período de prueba a concursantes, para ello el número de plazas ofrecidas y disponibles debe ser inferior al número de integrantes de la respectiva lista de elegibles, exigencia que no se cumple en relación con el empleo de inspector del trabajo y seguridad social, código 2003, grado 14, de la dirección territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo, pues los empleos ofertadas ascienden a 31 y la lista de elegibles está conformada por 50 aspirantes, no se probó que hubieren disponibles.
En ese orden de ideas, se observa que, a la referida cartera no le resulta dable reprocharle el hecho de retirar al actor, por cuanto, se reitera, no se cumplieron los Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 18 presupuestos del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017 para reubicarlo, de manera que la Administración no contó con margen de maniobra, por ende, su desvinculación no contrarió el ordenamiento jurídico, pues la jurisprudencia constitucional señala que en eventos como el discutido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-33-33-007-2020-00090-00 priman los derechos de carrera administrativa.
Además, debe advertirse que, si bien el demandante sostuvo que existían cargos en los que pudo ser reubicado, no probó esa afirmación en sede contencioso- administrativa, lo que comporta incumplimiento de su carga probatoria de que trata el artículo 16737 del CGP (aplicable en diligencias ordinarias, en atención al artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) e impide acceder a sus pretensiones con fundamento en dicha aserción. Frente al argumento sobre el fuero sindical, debe advertirse que el artículo 24 del Decreto ley 760 de 2005 establece de manera expresa que “[n]o será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical […] cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito”, premisa sobre la cual el Ministerio del Trabajo no debía solicitar del juez laboral una autorización para desvincular al accionante, pues su desvinculación tuvo como finalidad designar a una persona que superó un concurso de méritos y él no integra la correspondiente lista de elegibles.
De conformidad con lo expuesto en líneas precedentes, se concluye que la providencia cuestionada no incurre en defecto sustantivo, dado que (i) la aplicación del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017 está supeditada a que hayan cargos disponibles para reubicar al servidor público provisional, y ese presupuesto no se colmó en los hechos debatidos en sede contencioso-administrativa;
(ii) y el Ministerio del Trabajo no debía pedir autorización del juez laboral para retirar al actor por tener fuero sindical. Violación directa de la Constitución. 37 «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 19 En relación con la violación directa de la Constitución, es oportuno señalar que el artículo 4 de la Constitución Política de 1991 consagra que “la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, siendo este un aspecto que establece la supremacía constitucional, el carácter vinculante y prevalente de las disposiciones constitucionales. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la causal de violación directa de la Constitución se puede estructurar cuando el juez, al proferir la sentencia omite, contradice o le da un alcance insuficiente a las reglas, principios y valores consagrados en el Constitución. Concretamente, en la Sentencia SU-098 de 2018, la Corte Constitucional señaló los siguientes eventos: “(…) a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional38; b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución39; y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad)40.” En actor afirma que el fallo reprochado comporta un defecto por violación directa a la Constitución al dejar de aplicar la intensidad del artículo 29 de la Constitución al producirse el retiro del servicio sin observar la condición de aforado y padre cabeza de familia, adicionalmente cita diversos fallos sobre el retiro de empleados aforados.
Con la finalidad de determinar si el anterior argumento tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno advertir que, aunque la Constitución Política de 1991 establece en el artículo 1° que uno de sus principios fundamentales es el trabajo, lo cierto es que los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera, según lo previsto por el artículo 125 ibidem.
En consideración a lo anterior, se identifica que los fallos objeto de reproche constitucional abordaron la condición de aforado del accionante y con el respectivo análisis de las normas aplicables para el escenario debatido con la observancia y plenitud de las formas propias del medio de control de nulidad y <<38 Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente.
Al respecto ver, entre muchas otras, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero>>. <<39 Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez>>. <<40 Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández>>.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 20 restablecimiento del derecho, de manera que no se configura la causal de violación directa de la Constitución. Además, la Sala advierte que, si bien los pronunciamientos de la Corte Constitucional señalan que la Administración debe tratar de reubicar a los servidores públicos en provisionalidad en situación de vulnerabilidad manifiesta cuando los cargos que ocupan deban ser provistos por personas que superan un concurso de méritos, para ello resulta necesario que cuente con cupos disponibles, presupuesto que no se colmó en relación con el accionante, pues, se reitera, los empleos con la equivalencia al que ocupaba (31) eran inferiores al número de concursante señalados en la lista de elegibles (50), de manera que el Ministerio del Trabajo no contaba con margen de maniobra, lo que imponía retirar al accionante en aras de garantizar los derechos de carrera administrativa.
Respecto de los fallos citados del Consejo de Estado y del Tribunal Superior de Medellín, debe advertirse que se emitieron en acciones de tutela, por ende, sus efectos tienen efectos inter partes, conforme al artículo 48 (numeral 241) de la Ley 270 de 199642, de manera que no eran de obligatoria observancia para las autoridades accionadas.
Respecto a la sentencia del 14 de diciembre de 2018, emitida por el Consejo de Estado43, se constata que en ella se decidió una demanda de repetición surtida contra un exalcalde de El Espinal (Tolima), quien suprimió la planta de personal de la administración municipal sin advertir que uno de los servidores públicos tenía fuero sindical y no pidió permiso para su desvinculación, lo que derivó en una condena judicial contra el municipio.
De acuerdo con lo expuesto, se constata que la situación fáctica decidida por esta Corporación en el precitado pronunciamiento es disímil a la debatida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-33-33-007-2020- 00090-00, porque en este, además de que no existe una condena judicial contra un ente estatal, se discute la reubicación de provisionales frente a un concurso de 41 «Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: […] 2.
Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. […]». 42 «Estatutaria de la administración de justicia». 43 Sección tercera, subsección C, C. P. Guillermo Sánchez Luque, expediente 73001-23-31-000-2008-00243-01.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 21 méritos, en el que, dicho sea de paso, el artículo 24 del Decreto ley 760 de 2005 releva a la Administración de pedir autorización para retirar a aquellos que tengan fuero sindical, regla que se atendió en el expediente 73001-23-31-000-2008-00243- 01.
En ese orden de ideas, las autoridades accionadas no estaban en la obligación de tener en cuenta las consideraciones planteadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2018, dado que, se reitera, decidió un asunto con contornos fácticos diferentes a los establecidos en las diligencias en las que se emitió la providencia aquí censurada.
En virtud de lo analizado, la Sala constata que el fallo atacado no incurre en la causal específica de procedibilidad de desconocimiento del precedente, porque se ajustó a la jurisprudencia constitucional. Defecto fáctico. Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, “(…) surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”44.
La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra45.
En el caso sub examine, el actor sostiene que la sentencia atacada involucra defecto fáctico, ya que no advirtió que los elementos de convicción obrantes en el expediente 08001-33-33-007-2020-00090-00 acreditan que el Ministerio del Trabajo no adelantó actuaciones orientadas a reubicarlo, pese a tener la condición de padre cabeza de familia y ser aforado sindical, no obstante, para la Sala esa aseveración 44 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 45 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 22 carece de asidero jurídico, porque, como se determinó al estudiar el defecto sustantivo, la aludida cartera no tenía margen de maniobra para reubicar al accionante, pues los cargos equivalentes al que ocupaba eran inferiores al número de integrantes de la respectiva lista de elegibles y no se probó que hubieren empleos disponibles.
En ese orden de ideas, la conclusión de las autoridades accionadas, consistente en que la desvinculación del accionante se ajustó al ordenamiento jurídico, comporta una deducción razonable de las pruebas que reposan en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 08001-33-33-007-2020-00090-00, de manera que la providencia cuestionada tampoco configura defecto fáctico.
De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que las sentencias cuestionadas no incurren en defectos alegados, por el contrario, se presenta una interpretación razonable a las normas aplicables al caso concreto al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con la debida aplicación de la Constitución y con la debida valoración probatoria, en consideración a lo expuesto la Sala procederá a revocar el fallo impugnado y en su lugar a negar el amparo invocado.
III. DECISIÓN Comoquiera que el fallo cuestionado no comporta defectos sustantivo y fáctico ni desconocimiento del precedente, se impone revocar el fallo impugnado, que declaró improcedente la tutela de la referencia, para en su lugar, negar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
MODIFICAR la sentencia del 7 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela, en el sentido de NEGAR el amparo solicitado por el señor Aquiles Alberto Sánchez Noguera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03895-01 Actor: Aquiles Alberto Sánchez Noguera 23 2º.
NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente decisión a la sección cuarta de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR