Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Demandado: Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, Fiduciaria La Previsora S.A. y municipio de Medellín Tema: Improcedencia de la devolución de saldos de la cuenta del Régimen de Ahorro Individual a docente con reconocimiento de pensión de jubilación por el FOMAG SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1. La demanda2 1.1. Las pretensiones Gabriel Raúl Manrique Berrio solicitó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 que se declarara la nulidad de los oficios 201830277543, 20180171760211 del 1° y 29 de octubre de 2018, respectivamente, y 20190172086231 del 12 de septiembre de 2019, por 1 En adelante FOMAG. 2 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «01ProcesoEscaneado.pdf» 3 En adelante CPACA 2 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio medio de las cuales se le negó la devolución de $45.767.276,33 por concepto del «saldo por pensión de vejez».

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la suma de $45.767.276,33, correspondiente a la «devolución de saldos por pensión de vejez la cual fue entregada equivocadamente por parte de Porvenir S.A. al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A.»; ii) la indexación de las sumas derivadas de la condena; y iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Gabriel Raúl Manrique Berrio nació el 25 de enero de 1956 y prestó sus servicios como educador oficial en el departamento de Antioquia y el municipio de Medellín, desde el 10 de agosto de 1982 y por un período superior a 26 años. - Con la Resolución 6148 del 11 de septiembre de 2006, el FOMAG le reconoció una pensión de jubilación a partir del 26 de enero de ese año, en cuantía del 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, equivalente a $1.389.300. - Desde el 1° de enero de 2008 y hasta septiembre de 2009, ejerció como diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia, periodo en el que estuvo afiliado al fondo privado de pensiones Porvenir S.A. - El 9 de abril de 2018, una vez cumplidos 62 años de edad y ante la imposibilidad de obtener el reconocimiento de una nueva pensión de vejez con Porvenir S.A., solicitó la devolución del capital por razón de los aportes efectuados que ascendía a $40.003.690. - El 17 de julio de 2018 Porvenir S.A. negó la anterior petición, al considerarse que el saldo existente en su cuenta de ahorro no le permitía acceder a una pensión de por lo menos un salario mínimo mensual vigente, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

Así, en consideración a su reconocimiento pensional por el FOMAG, los saldos de la cuenta de ahorro individual se destinarían a integrar el capital de financiación de aquella prestación, comoquiera que los recursos de la seguridad social no podían atender fines distintos del reconocimiento y pago de una pensión, según el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

Asimismo se le informó que «[…] los dineros correspondientes a mi indemnización de pensión por vejez por valor de $45.767.277 le fueron girados al FOMAG». 3 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio - El 10 de septiembre de 2018, le solicitó a la Secretaría de Educación de Medellín el reintegro o reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación con base en los dineros entregados por parte de Porvenir S.A., la cual fue remitida por competencia con Oficio 201830277543 del 1° de octubre de 2018 suscrito por el jefe de grupo de salarios de la Alcaldía de Medellín a la gerente operativa del FOMAG, en el que además se le denegó la solicitud de reliquidación pensional con base en la suma dineraria señalada, por cuanto el cómputo de la prestación se hizo con base en el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, en consideración a su condición de docente nacionalizado. - El 29 de octubre de 2018, la Fiduprevisora S.A. a través de Oficio 20180171760211 le manifestó que se realizaría el traslado de la solicitud de aportes a la Dirección de Afiliaciones y Recaudos para que procediera a la devolución de los aportes a Porvenir S.A. - Con Oficio 20190172086231 del 12 de septiembre de 2019, la Dirección de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A. indicó que en efecto se evidenció un valor de $45.767.276 por concepto de cotizaciones en pensión, de acuerdo con la información reportada por el fondo Porvenir S.A. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 66 de la Ley 100 de 1993, 17 de la Ley 549 de 1999, 2 de la Ley 797 de 2003, 56 de la Ley 962 de 2005; y los decretos 692 de 1994, 2831 de 2005 y 1272 de 2018. Igualmente, las sentencias T-122 de 2019, T- 510 de 2017 y T-471 de 2017 de la Corte Constitucional.

En cuanto al concepto de violación4 expuso que contrario a lo expuesto en los actos acusados, tenía derecho a la devolución de saldos con ocasión de los aportes efectuados a Porvenir S.A., comoquiera que correspondió al período laborado como diputado en Antioquia entre el año 2008 y el 2009, el cual nada tenía que ver con la financiación de aquella pensión que ya le había sido reconocida por la Secretaría de Educación y el FOMAG, máxime cuando esta se le había pagado de manera oportuna desde el 25 de enero de 2006 y a la fecha, sin necesidad de los dineros provenientes del fondo privado, pues lo cierto es que para ese efecto cotizó como docente oficial por más de 26 años. 2.

Contestación de la demanda El FOMAG no contestó la demanda. 4 Ibidem 2 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio El municipio de Medellín se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresaron a continuación5: - Solo le constaba el hecho concerniente al reconocimiento de la pensión de jubilación por medio de la Resolución 6148 del 11 de septiembre de 2006, y no las demás situaciones alegadas por el demandante, por tratarse de información de terceros de las que el ente territorial no podía pronunciarse en forma directa - El FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. es el ente competente para resolver la solicitud presentada por el demandante e impartirle su aprobación o no, y en el presente caso fue radicado en la Secretaría de Educación de Medellín con el radicado 201810277431 del 10 de septiembre de 2018, de modo que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad que representaba, aún más porque ese fue el fondo al que se efectuó el giro de los aportes pensionales por parte de Porvenir S.A., con el fin de coadyuvar a la financiación de la pensión de jubilación. Como excepciones formuló las que denominó «imposibilidad de condena en contra del municipio de Medellín que ordene satisfacer las pretensiones de la demanda, por ser contraria a la Constitución y la ley», «buena fe» y la innominada o genérica. 3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, en sentencia proferida el 25 de julio de 2022 negó las pretensiones de la demanda6 y para ese efecto consideró: - De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia7 se ha establecido respecto de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 [artículo 81], la compatibilidad de la pensión de jubilación docente con las prestaciones causadas en el Sistema de Seguridad Social, toda vez que por estar exceptuados de la Ley 100 de 1993, bien podían prestar sus servicios como docentes del sector oficial y a su vez, estar vinculados en instituciones educativas privadas. - Lo anterior, debido a que la fuente de financiación de sus aportes era diferente, por un lado, eran aportes públicos y por el otro, cotizaciones realizadas por un empleador privado.

En estos eventos, era posible que percibiera la pensión de 5 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «02ContestacionDemanda.pdf» 6 Ibidem, archivo «16SentenciaAnticipada.pdf» 7 Al respecto citó: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias de 17 de julio de 2013, radicación SL451; del 19 de noviembre de 2019, radicación SL5092; del 19 de febrero de 2020, radicación SL556; y del 11 de julio de 2020, radicación SL2649. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio jubilación y en caso de que no cumpliera con los presupuestos para el reconocimiento de una pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad8, podía solicitar la devolución de su dinero por tratarse de aportes cuya financiación era diversa, con fundamento en los artículos 13, literal p) y 66 de la Ley 100 de 19939. - En el presente asunto, aquella interpretación no era aplicable, toda vez que si bien el demandante adquirió su derecho a la pensión de jubilación por el tiempo servido como docente [desde el 10 de agosto de 1982 hasta el 25 de enero de 2.006, por espacio de 23 años, 5 meses y 16 días], y luego de adquirido este fue que realizó aportes de pensión a la AFP Porvenir S.A., lo cierto es que estos se efectuaron en su calidad de servidor público, esto es como diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia [entre marzo de 2008 y julio de 2009], correspondiente a la suma de $45.767.277. - Por lo tanto, pese a la afiliación al RAIS, sus cotizaciones fueron realizadas como servidor público y la fuente de financiación era pública, por lo que en el evento en que no cumpliera con los requisitos para obtener la pensión en ese régimen, debía aplicarse el artículo 17 de la Ley 549 de 199910, según el cual estos dineros debían contribuir a la financiación de la pensión previamente reconocida. 8 En lo sucesivo RAIS 9 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 13.

Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: […] p) Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley; […] Artículo 66.

Devolución de saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho. […]». 10 «Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional. […] Artículo 17.

Bonos pensionales. […] Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los Cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de invalidez.

Vejez y Muerte del ISS […]». Artículo declarado exequible por la por la Corte Constitucional en la sentencia C-262-01 de 7 de marzo de 2001. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio - En ese orden, no le asistía el derecho a la devolución de los dineros reclamados, pues en su caso estas sumas iban dirigidas a la financiación del derecho pensional reconocido en su calidad de servidor público. 4.

El recurso de apelación Gabriel Raúl Manrique Berrio interpuso recurso de apelación11 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia, los siguientes: - El tribunal desconoció que los docentes oficiales de Colombia fueron exceptuados del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 por virtud del artículo 279, pues su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2, razón por la cual no estaban cobijados por el régimen de transición, tal como quedó expuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018. - Asimismo se desconoció la jurisprudencia señalada en la demanda, esto es las sentencias T-122 de 2019, T-510 de 2017 y T-471 de 2017 de la Corte Constitucional, en las que se consideró que se configuró una vulneración a la libertad de elección garantizada de manera inmediata en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y mediata, en el preámbulo y los artículos 2 y 16 de la Constitución Política, con ocasión de la negativa de Porvenir S.A. frente al reconocimiento de la devolución de saldos solicitada por los correspondientes aportantes, quienes debido a su avanzada edad difícilmente podían conseguir otra fuente de ingresos a efectos de que continuaran con las cotizaciones al sistema pensional. - Esto en consideración a que su pensión de jubilación ya había sido reconocida por la Secretaría de Educación de Bogotá y el FOMAG a través de la Resolución 6148 del 11 de septiembre de 2008 y solo se posesionó como diputado del departamento de Antioquia el 1 de enero de 2008, es decir 1 año y 4 meses después. En consecuencia, los dineros cotizados a Porvenir a partir de esa fecha, en el año 2008 y 2009, en nada contribuyeron a la prestación reconocida como docente, máxime cuando sus mesadas pensionales le han sido pagadas en forma oportuna con base en los aportes efectuados por más de 26 años al servicio de la educación estatal. - El artículo 31 del Decreto 692 de 1994 «[…] rige en beneficio de los docentes como un derecho, pero cuando aún no se han pensionado, caso muy diferente al [del demandante, quien] ya [se] encontraba pensionado, mucho antes de empezar a cotizar al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., de allí que puede considerarse como una mala interpretación e ilegalidad lo realizado por esta última entidad al entregar estos dineros al 11 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «18ApelacioSentencia.pdf» 7 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a los cuales no tenía derecho […]», por lo expuesto antes. - El artículo 17 de la Ley 549 de 1999 se refiere «[…] claramente a los bonos pensionales más no a los dineros destinados a la devolución de aportes […]», como acontecía en su caso, toda vez que la entidad «[…] certificó que por los dineros cotizados no tenía acceso al bono pensional, cuando [le] manifestó en el certificado del 22 de febrero de 2018 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales Liquidación – La Nación no participa en el bono pensional, [porque] el beneficiario no [tenía] historia laboral válida para bono […]». - Lo anterior «[…] fue ratificado en el certificado de Porvenir de 21 de marzo de 2018 […]», en el que se indicó, a partir de una simulación pensional, que ante el cumplimiento de la edad sin que accediera al reconocimiento de la pensión, lo correspondiente era la devolución de saldos correspondiente al total de los aportes más los rendimientos y el bono pensional, si había lugar a aquel; mientras que en el «[…] ISS obtend[ría] una indemnización sustitutiva que corresponde al total de los aportes para pensión actualizados con la inflación […] normatividad que debe interpretarse en su contexto general y no recortadamente como lo hace Porvenir S.A. […]» (sic). - La decisión de Porvenir S.A. de entregarle los dineros al FOMAG constituyó un enriquecimiento sin causa, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en el año 201212, en la que consideró que se trata «[…] básicamente una pretensión que debía tramitarse a través de la acción de reparación directa […]» y precisó que era fuente de obligaciones cuando: i) se obtuviera una ventaja o beneficio patrimonial o su patrimonio no sufriera detrimento alguno; ii) el empobrecimiento correlativo; y iii) la ausencia de causa jurídica que justificara el empobrecimiento sufrido por el afectado como consecuencia del enriquecimiento del beneficiado, es decir injusto. - El precedente jurisprudencial en materia pensional debía aplicarse sobre los mismos hechos y pretensiones del asunto sometido a consideración desde la entrada en rigor de la Ley 1395 de 2010 debido a su carácter vinculante, según lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-335 de 2008. - Hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad expuesto por esa corporación en la sentencia T-1189 de 2001, entendido como la situación más favorable al trabajador. 5.

Trámite en segunda instancia 12 Al respecto no señaló un número de radicación. Señaló que esta retomó la línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 35.026, M.P. Enrique Gil Botero. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Por auto del 28 de noviembre de 202213 se admitió el recurso de apelación, sin que fuera necesario el decreto de pruebas de conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, por ende, no hubo traslado a las partes para alegar. 6.

Concepto del Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia14 y en su lugar se accediera a las pretensiones, comoquiera que en el presente caso la situación pensional del demandante estaba resuelta, de modo que «[…] no había nada más que financiar por el lado del Régimen de Prima Media […]».

Es por ello «[…] que el FOMAG tuvo razón al afirmar que la pensión del actor no podía ser modificada por cuanto se liquidó de conformidad con el mandato legal, por lo demás específico y excepcional al darse aplicación al régimen de transición y calcular la mesada con lo devengado en el último año de servicios, así que no procedía en forma alguna acumular los 45 millones a esos cálculos pues se obtendría una mesada pensional sobredimensionada y alejada de la realidad y justicia pues no se ajustaría a lo ganado por el accionante como docente en su vida laboral […]».

Por consiguiente, el presente caso debía solucionarse con la aplicación de las reglas generales del régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es con la devolución de los aportes realizados, en tanto no había lugar al reconocimiento de una pensión «[…] que bien podría haber sido posible de no haberse llegado a la edad de pensión sin cumplir con la cantidad de capital suficiente para financiarla, pues se trata de un docente exento de la Ley 100 pues inició labores por allá en la década de los 80s, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional […]».

II. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿es procedente la devolución de saldos al demandante de lo cotizado por él en el Régimen de Ahorro Individual en los años 2008 y 2009? 2.2. Marco legal y jurisprudencial 2.2.1. Del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 13 Samai, índice 5 14 Samai, índice 11 9 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Con el propósito de desarrollar el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador creó por medio de la Ley 100 de 1993 el Sistema General de Pensiones, cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.

Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «[…] crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido […]», toda vez que el «[…] pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas […]»15.

Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones16.

Así, uno de los principales riesgos contra los cuales se protegió a la población fue la vejez, definida como la condición generada por el transcurso del tiempo o la edad de la persona que consiste en una pérdida de su vigor y en consecuencia necesita del descanso y los medios necesarios para una subsistencia digna. De este modo, se constituyó en objeto de la protección social por medio de la pensión de vejez concedida a una edad establecida o en circunstancias determinadas, como se verá más adelante.

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente17: «[…] Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena. 15 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, Gaceta 087 de 1992. 16 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL536-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 48880, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable […]». [Resalta la Sala].

En ese orden, el sistema pensional no permitió que se accediera a una segunda prestación que cubriera el riesgo que ya había sido amparado, por lo que resultaba intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para su subsistencia. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «[…] al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez […]»18.

Ahora bien, el sistema general de pensiones fue establecido como un sistema dual, en el cual coexisten y son excluyentes entre sí, el régimen tradicional del seguro social denominado Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM), con el nuevo régimen de capitalización, a saber, de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal como lo señaló el artículo 12 de la Ley 100 de 1993.

Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre19 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 199320.

Como se expuso, aunque ambos regímenes coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la 18Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1.º de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez. 19 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 20 «[…] e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.

Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional […]» 11 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio pensión21. 2.2.3.1.

Sobre el régimen de prima media con prestación definida (RPM) Se encuentra previsto en el artículo 31 ibidem y lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». A su vez, el artículo 32 literal b) de la citada ley señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]».

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: «[…] Artículo 9°. (Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33.

Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando: a) Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años, respectivamente; y 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2012-00016- 00(0072-12). 12 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio b) Acredite un mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

De conformidad con el artículo 37 ibidem, en el caso de que la persona cumpliera con la edad para obtener la pensión de vejez pero no con el mínimo de semanas de cotización y declararan la imposibilidad de continuar con los aportes, tendrían derecho a percibir en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas.

Dentro de sus características se han establecido las siguientes22: «[…] - Las cotizaciones hacen el papel de la prima de un seguro que garantiza la pensión. En consecuencia, y como corresponde a toda prima de seguro, la cotización a pagar es considerablemente menor que el beneficio que se recibirá como pensión. - La cotización es la prima de seguro y se debe pagar como cotización obligatoria.

En otras palabras, en la prima media el régimen ni exige ni recibe cotizaciones adicionales a las dispuestas legalmente. - Como sistema de aseguramiento, el régimen solo garantiza el beneficio, es decir, la pensión, si se cumplen plenamente los requisitos legales. Ello implica la presencia simultánea de las condiciones de cotización y de edad del afiliado. - En caso de no acreditarse los requisitos legales para obtener la pensión, dado el sistema de aseguramiento que lo caracteriza, el sistema no devuelve primas o cotizaciones, en consecuencia, quien no cumpla los requisitos pensionales no tendrá derecho a la pensión, ni a la devolución de aportes; como mínima compensación, el sistema solo le pagará alguna indemnización sustitutiva de la pensión. - Es de la esencia financiera del sistema que los aportes o cotizaciones vayan a un fondo común, de naturaleza pública, manejado por la entidad administradora, del cual sale igualmente el conjunto de los recursos pensionales.

Por lo tanto, los rendimientos de ese fondo común pertenecen al fondo y contribuyen a su estabilidad financiera. - Cumplidos los requisitos pensionales, la entidad administradora empieza a pagar la pensión, en la cuantía legalmente establecida […]» En suma, en este régimen solidario de sistema de prestación definida, los aportes constituyen un fondo común que garantiza las prestaciones, tiene la garantía estatal del pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados y, en el evento en que no se cumplieran con los requisitos para el reconocimiento pensional, es procedente una indemnización sustitutiva. 22 ARENAS MONSALVE, Gerardo.

El derecho colombiano de la seguridad social. Cuarta edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 227. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio 2.2.3.2. En torno al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) El segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 fue previsto en el artículo 59, el cual se definió por la norma como «[e]l conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida, este se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados. Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable.

En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Artículo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» Asimismo, quienes se encuentren afiliados al RAIS tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

Contrario al anterior régimen, en este no es requisito para acceder a la pensión de vejez cumplir cierta edad, basta con la acumulación del capital que garantice el monto mínimo fijado por la norma. Dentro de las principales características de este régimen se destacan las siguientes23: 23 ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social.

Cuarta edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 228 y 229. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio «[…] - La cotización hace el papel de la cuota de un ahorro que se destina a la capitalización de la pensión. En consecuencia, existirá una relación directa entre la cantidad cotizada y la expectativa de la pensión: a mayor cotización mayor posibilidad de pensión y viceversa. - Como la cotización es la cuota de un ahorro o capitalización, es de la esencia del régimen que exista cotizaciones adicionales a las establecidas legalmente. - Como sistema de capitalización, el régimen garantiza el beneficio, es decir, la pensión, únicamente con el cumplimiento de la condición de reunir en la cuenta individual el capital que financie la pensión, y no es de su esencia el requisito de edad ni un tiempo mínimo de cotizaciones. - En caso de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital acumulado, el sistema contiene mecanismos para la devolución de saldos, toda vez que el capital pensional figura a nombre individual del afiliado. - En este sistema es esencial que los aportes o cotizaciones no vayan a un fondo común, sino que estén depositados en una cuenta pensional.

Los recursos de la cuenta se depositan en uno de los fondos de pensiones que maneja la sociedad administradora, de modo que con el monto de esa cuenta y los rendimientos que genera, se financia cada pensión. […]» En lo que respecta a las modalidades de pensión establecidas para este régimen, el artículo 79 de la citada ley señala que, a elección del afiliado o de los beneficiarios, las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes pueden adoptar una de las siguientes modalidades: renta vitalicia inmediata24, retiro programado25, retiro programado con renta vitalicia diferida26 o las demás que autorice la Superintendencia Financiera.

La regla general en este caso es que se cause la pensión con el capital mínimo [artículo 64 de la Ley 100 de 1993]; de lo contrario, es necesario examinarse si el afiliado cumplió con los requisitos para acceder a la pensión mínima, esto es la equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente27, a saber: i) el requisito de edad, 57 años para las mujeres y 62 para los hombres; y ii) 1150 semanas de cotización [artículos 64 (inciso final) y 65 ibidem].

Esta es la excepción dentro del RAIS, en donde en principio, la pensión se causa sin consideración a la exigencia de la edad. Ahora bien, en el evento en que el afiliado cumpliera con el requisito de edad pero no acumulara el capital necesario para acceder a una pensión dentro de las modalidades definidas en el RAIS, tendría derecho a la devolución de saldos prevista en el artículo 66, el cual señaló: 24 Artículo 80 Ley 100 de 1993. 25 Artículo 81 ibidem. 26 Artículo 82 ibidem. 27 Artículo 35 ibidem. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio «[…] Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho […]» [Se resalta] En lo concerniente a los bonos pensionales, de conformidad con el artículo 115 ejusdem, estos «[…] constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones […]» y solo tendrán derecho a aquellos los afiliados que con anterioridad a su traslado al RAIS, cumplieran con alguno de estos requisitos: i) que hubiesen efectuado cotizaciones al ISS o las cajas o fondos de previsión del sector público28; ii) que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; iii) que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; o, iv) que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

Ahora, para el acceso al bono pensional tipo A se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos [artículo 2 del Decreto 1299 de 199429]: i) la afiliación al régimen de ahorro individual; ii) que las cotizaciones o servicios descritos en las entidades señaladas en precedencia no sean, en total, inferiores a 150 semanas; y iii) que no se haya reclamado o recibido indemnización sustitutiva de pensión. Esto en lo relacionado con los bonos tipos A, entendidos como aquellos que se expiden a las personas que se trasladan al RAIS, por lo que existen otros, como se expone a continuación30: Tipo de bono Requisitos A corresponde a quien se traslada del régimen de pensiones de prestación definida al régimen de ahorro individual B se expide cuando el traslado ocurre del régimen de ahorro individual al régimen con prestación definida C se emiten a favor del Fondo de Previsión del Congreso, por cuenta de los afiliados que se trasladaron a aquel fondo se expiden a favor de los trabajadores que se trasladaron al régimen 28 Las personas que al momento del traslado cotizaron menos de 150 semanas no tendrán derecho a bono pensional.

ABC-Bonos pensionales. Ministerio de Hacienda. https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionConte nt%2FWCC_CLUSTER-158477%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased. 29 «Por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales» 30 Decreto 1748 de 1995 «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993» 16 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio E de prima media al entonces exceptuado régimen de Ecopetrol T son los bonos que recibe Colpensiones por los servidores públicos que le cotizaban al ISS Ahora bien, como se expuso antes, en los eventos en los que no sea posible el reconocimiento de una prestación económica periódica, a diferencia del RPM en el que se previó la indemnización sustitutiva, en el RAIS se estableció la devolución de saldos, con el fin de asegurar un mínimo vital a las personas cotizantes del sistema.

Así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T- 083 de 2023, en la que consideró: «[…] Es una respuesta a un esfuerzo que realizan las personas a lo largo de su vida pero que, por distintas razones, no alcanzaron los aportes suficientes para obtener el reconocimiento de una pensión. En esta prestación, el fondo retorna al afiliado los recursos que tiene en su cuenta de ahorro individual. 43.

El artículo 66 de la Ley 100 de 1993 prevé que las personas que no hayan cumplido los requisitos para financiar una pensión “tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

Este Tribunal ha establecido que “la devolución de saldos, constituye un derecho imprescriptible, irrenunciable y suplementario”31. 44. Ante la imposibilidad del afiliado para seguir cotizando al sistema, le corresponde a la administradora privada de pensiones realizar la devolución de saldos comoquiera que, en caso de no realizarlo, i) transgrediría los derechos fundamentales del aportante, principalmente, el mínimo vital y la seguridad social e ii) incurriría en un enriquecimiento sin causa, habida cuenta de que esos dineros, como se mencionó previamente, son un ahorro del trabajador y son el fruto de su esfuerzo32.

Esto porque la devolución de saldos es una prestación económica que es subsidiaria a la pensión y tiene lugar en los casos en que el afiliado, pese a cumplir con el requisito de edad, no acumuló el capital necesario para acceder a una pensión dentro de las modalidades definidas en el RAIS. 45. En la Sentencia T-320 de 2017, esta Corporación insistió en que las entidades encargadas del trámite de la devolución de saldos no pueden denegar o afectar su reconocimiento y pago una vez cumplidos los requisitos.

Esto persigue evitar la posible afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del afiliado33. 46. En la Sentencia T-427 de 2022 la Corte Constitucional resaltó el principio de la libertad de escogencia asociado al derecho fundamental a la seguridad social. Esto supone la posibilidad para el afiliado de elegir entre la devolución de saldos o seguir cotizando, en los términos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, se enfatizó que el ejercicio adecuado de tal derecho depende del cumplimiento del deber de las AFP de ofrecer información cierta, suficiente, clara y oportuna. En ese 31 Sentencias T-972 de 2006, T-1046 de 2007, C-624 de 2003 y T-144 de 2021. 32 Sentencia T-100 de 2015 y T-320 de 2017. 33 Asimismo, aseveró que “resulta contrario a derecho exigirle a una persona un pedimento que, por sus circunstancias fácticas particulares, a todas luces no va a poder cumplir, para materializar la entrega de sus recursos y al retener esos dineros, el fondo de pensiones contraviene la intención del legislador, los postulados constitucionales e incurre en un enriquecimiento sin causa”. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio sentido, la devolución de saldos es una prestación económica subsidiaria que busca la protección de los derechos fundamentales de los afiliados, así como su libre elección34. 47.

En definitiva, la devolución de saldos pretende garantizar los derechos a la seguridad social y a la vida digna de los afiliados que no cumplen con los requisitos para acceder a una pensión. Es una forma de evitar una afectación a los derechos fundamentales de los afiliados que cotizaron ciertos periodos al sistema. Así las cosas, en virtud del derecho fundamental a la seguridad social, los fondos de pensiones tienen la obligación de asegurar esta prestación económica siempre que se cumplan los requisitos para ello.

Por lo tanto, cuando se imponen barreras o cargas excesivas e injustificadas para acceder a este derecho, se vulneran los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. […]» [Se resalta] De acuerdo con lo expuesto, los bonos pensionales son instrumentos de deuda pública dirigidos a la compensación de aportes o tiempos de servicio que se convierten en recursos que financian las prestaciones económicas del Sistema General de Pensiones, en tanto que la devolución de saldos constituye una prestación económica subsidiaria que garantiza los derechos a la seguridad social y a la vida digna de los afiliados que no cumplieron con los requisitos para acceder a una pensión. 2.2.4 El régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG y la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 Como se expuso en el acápite precedente, dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, estaban los afiliados al FOMAG, quienes ya contaban con normativa propia que fijaba los requisitos que los trabajadores beneficiarios debían cumplir para obtener la pensión y regularon sus distintas modalidades de pensión. Es así como la Ley Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» regulaba el régimen prestacional de los docentes oficiales con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresaron del 1 de enero de 1990 en adelante, estarían regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 34 En la medida en que es una figura que está dispuesta para atender estas circunstancias, de su desarrollo y reconocimiento efectivo depende la materialización de derechos fundamentales como la seguridad social y el mínimo vital, por lo cual no pueden las AFP ni cualquiera otra entidad, poner limitaciones al disfrute de derechos fundamentales, que ni la Constitución, ni el legislador, ni el precedente constitucional vinculante han reconocido.

(T-427 de 2022). 18 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispuso que i) los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaran a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tenían derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

Con posterioridad, el Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200335, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «[…] Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en 35 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201936, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres».

En relación con el primer grupo de docentes, esto es los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones 36 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años37.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».

Así las cosas, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.º del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, comoquiera que aquellos que se vincularon al servicio educativo antes del 27 de junio de 2003 estarían sujetos por disposición de la Ley 91 de 1989 a las 37 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional; a diferencia quienes ingresaron con posterioridad, quienes estarían amparados por el régimen de prima media descrito en la citada Ley 100 de 1993. 3.

Caso concreto En el expediente se encuentra demostrado38: - Gabriel Raúl Manrique Berrio nació el 25 de enero de 195639. - Con la Resolución 6148 del 11 de septiembre de 2006 expedida por el líder de programa administrativo de recursos docentes, se le reconoció una pensión de jubilación por valor mensual de $1.389.300, con cargo a los recursos del FOMAG, a partir del 26 de enero de 2006.

Para ese efecto consideró: «[…] Que mediante solicitud radicada bajo el No. 2006-PENS-004862 del 31-May-2006, el señor Manrique Berrio Gabriel Raúl […] solicita el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, por los servicios prestados como docente Nacionalizado durante 23 años, 5 meses y 16 días, lapso comprendido entre el 10-Ago-1982 y el 25-Ene-2006.

Que el docente labora en la institución educativa Antonio José Roberto Vásquez ubicado en Medellín. Que el peticionarlo aportó los siguientes documentos: - Partida de Bautismo o Registro Civil de Nacimiento (original) - Certificado (s) de tiempo (s) de Servicio - Certificado de Salarios - Fotocopia legible de la cédula de ciudadanía - Certificado de no poseer pensión Que de los anteriores documentos se estableció;

Que nació el 25-Ene-1956. Que adquirió el status de jubilado el 25-Ene-2006, fecha en la que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que el docente se encuentra en el grado 14 del escalafón. Que los factores salariales que sirvieron de base para esta liquidación son: FACTOR VALOR Asignación básica mensual $1.852.400 Sobresueldo $0 Por lo tanto el salario base de liquidación es de $1.852.400 Que el valor de la pensión está calculado en la suma de $1.389.300 equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado el último año de servicio en la fecha en que 38 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «01ProcesoEscaneado.pdf» 39 De acuerdo con la cédula de ciudadanía. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio adquirió el status.

Que el beneficiario de esta prestación económica tiene derecho a que se le reajuste su pensión en armonía con los dispuesto por la Ley 71/88, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995. Que son disposiciones aplicables entre otras las leyes 71/88, 91/89, 812 del 2003 y Decreto 3752 del 2003, Ley 6/45, Decreto 2831 de 2005, Ley 962 de 2005. […]» [Se resalta].

En el parágrafo 2 de la parte resolutiva se señaló que «[e]l disfrute de esta prestación económica es incompatible con el desempeño de cargos públicos, salvo las excepciones consagradas en la ley […]». - Según constancia expedida por los delegados del Consejo Nacional Electoral, Gabriel Raúl Manrique Berrio el 14 de noviembre de 2007, «[…] ha sido elegido DIPUTADO por la circunscripción electoral de Antioquia 2008 a 2011, por el partido movimiento político o independiente Polo Democrático Alternativo […]». - De acuerdo con la «historia laboral consolidada» en Porvenir S.A. el 21 de marzo de 2018, el demandante cotizó en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y cuyo empleador fue el departamento de Antioquia, así: i) 68 semanas desde marzo de 2008 y hasta junio de 2009 en Colfondos; y 4 semanas en Porvenir, correspondiente a julio de 2009.

Esto equivalente a $40.003.690. - En el oficio 579 del 17 de julio de 2018, suscrito por la coordinadora de reconocimiento de pensión de vejez de Porvenir S.A., se le manifestó: «[…] En atención a su solicitud pensional, le manifiesto que en el régimen pensional de ahorro individual con solidaridad RAIS, al cual usted pertenece, la pensión de vejez se financia con los recursos existentes en la cuenta individual de ahorro pensional correspondiente a cada uno de los afiliados.

En el presente caso, encontramos que el saldo existente en su cuenta de ahorro pensional no le permite acceder a una pensión de por lo menos un salario mínimo legal mensual vigente, en los términos del artículo 35 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, debido a usted se encuentra pensionado por el Magisterio según la Resolución 6148 del 2006, los saldos de la cuenta de ahorro individual le serán devueltos a la entidad que lo pensionó. Lo anterior teniendo en cuenta que los recursos de la seguridad social no se pueden destinar para fines distintos al reconocimiento y pago de la pensión, en consideración a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

Por tanto, los periodos cotizados por el empleador Departamento de Antioquia que se encuentran acreditados en su cuenta de ahorro individual, no se pueden destinar para fines distintos al reconocimiento y pago de la pensión. Por tal motivo es al Magisterio a quien hay que devolverle los saldos para que los integre al capital que financia su pensión. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Por las razones anteriormente expuestas, Porvenir S.A. rechaza su solicitud pensional. […]» [Se resalta].

Con ello aportó un certificado en el que se indicó que el 23 de mayo de 2018 Porvenir S.A. efectuó el traslado de $45.767.277 a la «Fiduciaria La Previsora S.A. Magisterio» por el tiempo en que estuvo afiliado a aquel fondo privado [del 1° de julio de 2009 al 31 de mayo de 2018]. - El 22 de febrero de 2018, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló: «[…] CONVENCIONES DE ERRORES / OBSERVACIONES Error/observación Descripción 3618 Inconsistencia: Historia laboral con aportes a la seguridad social.

No cumple con el mínimo de semanas requeridas 150 3628 Observación: el beneficiario no tiene historia laboral para bono Solución: debe verificar la existencia de historia laboral válida para bono pensional y reportarla al ISS/Colpensiones si es el caso o incluir la certificación de historia laboral con otros empleadores diferentes al ISS/Colpensiones en la solicitud. […]» [Se resalta]. - El 10 de septiembre de 2018, le solicitó a la Secretaría de Educación de Medellín el reintegro o reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación con base en los dineros entregados por parte de Porvenir S.A., la cual fue remitida por competencia con Oficio 201830277543 del 1° de octubre de 2018 suscrito por el jefe de grupo de salarios de la Alcaldía de Medellín a la gerente operativa del FOMAG, «[…] toda vez que fue allí donde se giró sus aportes pensionales por parte de Porvenir S.A. con el fin de coadyuvar a la financiación de la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución 6148 del 11 de septiembre de 2006 […]».

Asimismo, denegó la solicitud de reliquidación con base en aquellos aportes, al considerarse: «[…] no es procedente acceder a su solicitud comoquiera que en atención a su vinculación de carácter nacionalizado, la reliquidación pensional es reconocida de conformidad con el [artículo] 10 del Decreto 1160 de 1989 que reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, y en ese sentido, se toma como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio como docente oficial afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. […]» [Se resalta]. - El 12 de octubre de 2018, Porvenir S.A. señaló que «[…] no es procedente su solicitud de devolución de aportes», en atención a que «[…][r]ealizadas las validaciones, encontramos que tiene una pensión vitalicia de jubilación reconocida con resolución 6148 de 2006 por el 24 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo tanto, los aportes realizados por entidades públicas, en la cuenta de ahorro individual fueron trasladados a la mencionada entidad, para que contribuyan al financiamiento de su prestación […]». - El 29 de octubre de 2018, la Fiduprevisora S.A. a través de Oficio 20180171760211 le manifestó: «[…][e]n atención a su petición, recibida en esta entidad […] sobre la devolución de los aportes que fueron girados al FNPSM por PORVENIR, por concepto de saldos y multiplicidad de afiliación por haber cotizado aportes en los regímenes pensionales.

Verificada la base de datos la Secretaría de Educación de Medellín, reconoció su Pensión de Jubilación en vigencia Ley 91/89 mediante Resol 6148/ 11/09/2016, por el tiempo de servicio laborado ante esa entidad nominadora, entre el 10-08-1982- 25-01-2006 fecha en la cual adquirió su status pensional, cuyos aportes fueron cotizados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en un total de 8.446 días.

De acuerdo [con] lo manifestado en su petición el Fondo de Pensiones PORVENIR, efectuó el giro de los dineros por aportes correspondientes a $ 45.767.277,00, según certificado de transferencia anexo a su petición de fecha 23/05/2018 valores correspondientes a las cotizaciones por el periodo que cotiza fin de que los mismos sean devueltos, TRASLADADOS y TRANSFERIDOS al Fondo de Pensiones PORVENIR.

Le sugerimos que Usted en calidad de titular del derecho, debe requerir a la secretaria de Educación de Medellín, a fin de [que] efectúe el traslado de los aportes que la entidad en mención giró al Fondo de Prestaciones Sociales en el año 2018, siempre que se allegue el respectivo soporte legal y registro del valor consignado por PORVENIR a favor de Fiduprevisora por dicho fondo pensional, de acuerdo [con el] procedimiento implementado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio "Gestión de Aportes", el cual debe surtirse en primera instancia ante la entidad nominadora a la cual se halla vinculada.

Adicional a lo anteriormente expuesto, es preciso informarle que no resulta viable el traslado de los aportes, en razón a que dichos aportes solo son objeto de traslado a otra entidad de previsión y/o Fondo de Pensiones una vez adquiera los requisitos de ley y su status de pensionado como son la edad y semanas cotizadas. […]». Igualmente, la entidad el trámite para el traslado de aportes pensionales así: «[…] 1.

Recibir del CRI la solicitud de cuota parte, traslado o bono y asignarlo al área de sustanciación para que realice la validación de la información correspondiente por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas. 2. Recepción de la documentación, supuesto ante el cual se pueden presentar dos supuestos: -Si la documentación se presenta incompleta, se devuelve la solicitud a la Secretaría de Educación y se informa al Docente la no procedencia de la solicitud.

(Los ajustes a la solicitud se recibirán en un plazo no mayor a 2 meses). - Si la documentación se encuentra completa, se continúa con el tercer paso que a continuación se describe. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio 3. Recibir listado de solicitudes del Sistema de gestión documental con los soportes correspondientes para el estudio de solicitud de cuota parte, traslado de aportes o bono pensional. 4.

Solicitar al área de afiliaciones el certificado de afiliación al FOMAG del docente que realiza el requerimiento. 5. Verificar la procedencia de la solicitud de la Secretaría de Educación con los aportes y el Certificado de afiliación recibido del área de afiliaciones. 6. Revisar la solicitud entregada en físico, con la información registrada en el aplicativo FOMAG Los tiempos de servicio que cotizo el afiliado y los requisitos legales para el reconocimiento del trámite solicitado al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.

Registrar la aceptación u objeción en el aplicativo FOMAG y seleccionar la opción aprobada u objetada, fecha y aprobar la solicitud e Imprimir hoja de verificación. 8. Realizar oficio remisorio sustentando la aceptación u objeción según el caso de la solicitud de Cuota Parte. Bono Pensional o Traslado de Aportes y remitir a Coordinador de Prestaciones Económicas para revisión. 9.Flnalmente se efectúa el traslado de la solicitud de aportes a la Dirección de Afiliaciones y Recaudos para que proceda a efectuar la devolución de los aportes al Fondo de Pensiones PORVENIR.

Esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo, por cuanto la entidad Fiduciaria no tiene competencia para expedirlos, solamente obra en calidad de administradora de los recursos Fondo Nacional de prestaciones del Sociales del Magisterio. […]». - El 11 de septiembre de 2019, la directora de afiliaciones, ingresos y recaudo de la Fiduprevisora certificó: «[…] Previa verificación en el sistema financiero de Fiduprevisora – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se evidencia transferencia por valor de $45.767.276,33 M/CTE.

Realizada por la AFP Porvenir con número de ingreso #142238 del 23 de mayo de 2018, […] por concepto de cotizaciones en pensión, de acuerdo [con] la información reportada por la administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR. […]» - Con el Oficio 20190172086231 del 12 de septiembre de 2019, la Dirección de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A. indicó que en efecto se evidenció un valor de $45.767.276 por concepto de cotizaciones en pensión, de acuerdo con la información reportada por el fondo Porvenir S.A.; sin embargo, de conformidad con el Decreto 2831 de 2005 «[…] las Secretarías de Educación son en primera instancia las encargadas de recibir, radicar, estudiar, liquidar las prestaciones económicas y proyectar los actos administrativos de reconocimiento o negación de las peticiones relacionadas con el reconocimiento de prestaciones de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como su posterior envío a la fiduciaria.

La competencia para expedir resoluciones radica en las Secretarías de Educación de cada 26 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio entidad territorial certificada según lo previsto en el artículo 56 de la ley 962, el decreto 2831 de 2005 y el decreto 1272 de 2018 […]». 3.1. Análisis sustancial En el presente caso, el a quo negó las pretensiones de la demanda en atención a que los aportes efectuados como diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia [entre marzo de 2008 y julio de 2009], correspondiente a la suma de $45.767.277 por concepto de cotizaciones al RAIS y su fuente de financiación provino del erario, de modo que por no cumplir con los requisitos para el reconocimiento pensional en aquel régimen, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, la suma señalada debía trasladarse en aras de contribuir con la financiación de aquella prestación, sin que procediera la devolución de saldos.

El demandante manifestó su desacuerdo, al considerarse en primer lugar que los docentes oficiales fueron exceptuados del Sistema General de Pensiones por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional40», con excepción de, entre otros, los afiliados al FOMAG, esto es los docentes oficiales.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicable a quienes a partir del 27 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. 40 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Así las cosas, se advierte que la finalidad del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. En esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ- 014 -CE-S2 de 25 de abril de 201941, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad.

De acuerdo con lo probado en el proceso, se encuentra que el demandante ingresó al servicio docente estatal el 10 de agosto de 1982, por lo que era beneficiario de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y en tal virtud se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución 6148 del 11 de septiembre de 2006, sin que ello fuera objeto de litigio en el presente caso.

Ahora, tal como lo manifestó el a quo, cuando se desempeñó como diputado de Antioquia en el 2008 ya no ostentaba la condición de docente sino de miembro de una corporación pública en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, de modo que sí era susceptible de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Es así como el segundo reproche del demandante concierne a que se configuró una vulneración de la libertad de elección establecida en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el asunto señalada en las sentencias T-122 de 2019, T-510 de 2017 y T-471 de 2017 «[…] con ocasión de la negativa de Porvenir S.A. frente al reconocimiento de la devolución de saldos solicitada […]».

En las sentencias señaladas, en efecto la Corte Constitucional señaló que era procedente la redención anticipada del bono pensional según el artículo 16 del 41 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 28 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Decreto 1748 de 199542 y efectuar la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual de los correspondientes accionantes.

Al respecto, el citado artículo estableció la redención anticipada de bonos pensionales en los eventos de fallecimiento o declaratoria de invalidez del beneficiario, lo que no ocurrió en el presente caso, pues el demandante afirmó que una vez cumplidos los 62 años y debido a que no completaría el capital en el RAIS para el reconocimiento de la pensión en aquel régimen, le asistía el derecho a la devolución de saldos.

Entonces afirmó que la negativa de aquella solicitud le desconoció la libertad de elección establecida en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Asimismo indicó que el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 se refirió «[…] claramente a los bonos pensionales más no a los dineros destinados a la devolución de aportes […]», como acontecía en su caso, toda vez que la entidad «[…] certificó que por los dineros cotizados no tenía acceso al bono pensional, cuando [le] manifestó en el certificado del 22 de febrero de 2018 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales Liquidación – La Nación no participa en el bono pensional, [porque] el beneficiario no [tenía] historia laboral válida para bono […]».

De acuerdo con la normativa expuesta en el acápite precedente, se tiene que en efecto como lo sostuvo el demandante, en el presente caso no había lugar a la emisión del bono pensional y así lo determinó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que en el presente caso Gabriel Raúl Manrique Berrio cotizó solo 72 semanas en el RAIS [68 en Colfondos S.A. y 4 en Porvenir S.A.], de las 150 requeridas por el artículo 2 del Decreto Ley 1299 de 1994.

Ahora, la devolución de saldos prevista en la Ley 100 de 1993 se configura en el evento en que los afiliados, cumplidos los 62 años para los hombres, no cotizaran el número mínimo de semanas exigidas ni el capital necesario para la financiación de una pensión. Es por ello que la Corte Constitucional la consideró como una prestación económica subsidiaria que pretende garantizar los derechos a la seguridad social, la vida digna y el mínimo vital ante la contingencia de la vejez y la imposibilidad de acceder a una pensión de jubilación, por lo menos de un salario mensual vigente prevista en el artículo 35 idem.

En el caso del demandante, debido a su ingreso al servicio público era obligatoria la afiliación en cualquiera de los regímenes del sistema de pensiones que, en forma libre y voluntaria seleccionara [artículo 13 de la Ley 100 de 1993]43, e implicaba el deber 42 «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993.» 43 «[…] Artículo 13.

El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: 29 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio de efectuar los respectivos aportes o cotizaciones por parte del afiliado y el empleador con base en la remuneración a la labor cumplida hasta tanto cumpliera los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez [artículo 17 ibidem44].

Sin embargo, como Gabriel Raúl Manrique Berrio lo manifestó, al cumplir los 62 años de edad sin que en su cuenta de ahorro individual contara con el saldo para financiar a una pensión por lo menos igual al salario mínimo de conformidad con el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, era procedente la devolución de saldos en los términos del artículo 66 ibidem, de no ser porque la contingencia de vejez que cubre esta prestación ya se le garantizó por el FOMAG con aquella que le fue reconocida con la Resolución 6148 de 11 de septiembre de 2006.

En esas condiciones y contrario a lo señalado en la apelación, en el presente caso no había lugar a la devolución de saldos, con independencia del origen de los servicios prestados, toda vez que la naturaleza de aquella es subsidiaria a la pensión, esto es, se origina para la subsistencia del afiliado que no reúna la exigencia de capital para el reconocimiento pensional en alguna de las modalidades definidas en el RAIS, de modo que no es posible la asignación de dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez y a cargo del erario.

Esto en consideración a que el sistema pensional no permitió que se accediera a una segunda prestación que cubriera un riesgo que ya había sido amparado, por a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. e. Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente: Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. […]; g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. h. En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. […]» 44 «[…] Artículo 17.

Obligatoriedad de las cotizaciones. Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. […]» [Se resalta] 30 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio lo que resultaba intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es proporcionarle al afiliado, siempre que cumpla con los requisitos, lo necesario para su subsistencia. Lo anterior, en modo alguno conlleva ninguna vulneración de las garantías fundamentales, pues lo cierto es que la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, se insiste, ya fueron cubiertas con el reconocimiento de la prestación periódica derivada de la pensión de vejez a cargo de la nación por intermedio del FOMAG.

En esas condiciones, no es cierto que se haya configurado un enriquecimiento sin causa, comoquiera que no hubo un empobrecimiento injustificado del demandante, en tanto los $45.767.277 sí están destinados a cubrir la pensión de jubilación de la que es destinatario, sin que haya lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, comoquiera que no existe duda frente al régimen pensional del demandante.

Por consiguiente, los cargos de la apelación no prosperan, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 31 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.45 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. 5. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que a Gabriel Raúl Manrique Berrio no le asiste el derecho a la devolución de saldos prevista en la Ley 100 de 1993, comoquiera que la contingencia de vejez ya se encuentra amparada por la pensión de vejez que le fue reconocida por el FOMAG con la Resolución 6148 de 11 de septiembre de 2006.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 25 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 25 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Gabriel Raúl Manrique Berrio contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A. y el municipio de Medellín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia 45 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03015-01 (5699-2022) Demandante: Gabriel Raúl Manrique Berrio Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JNFG