11001032500020170054500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Soledad Ayala Torres Tema: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Pensión gracia, descuentos en salud SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se confirmó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil el 4 de noviembre de 2010, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Soledad Ayala Torres contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)2 y el entonces Ministerio de la Protección Social. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La UGPP solicitó, en ejercicio de la acción de revisión establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de la sentencia proferida el 8 de agosto 1 En lo que sigue UGPP. 2 En lo sucesivo Cajanal. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68679-33-31-000-2010- 00067-01, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil el 4 de noviembre de 2010, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Soledad Ayala Torres contra Cajanal y el Ministerio de la Protección Social, encaminadas a la suspensión del 12.5% de los descuentos realizados sobre la pensión gracia por cotización a salud o, en su defecto, a la reducción de los mismos al 5%, así como el reintegro a su favor de las sumas cobradas en exceso por tal concepto.

Como consecuencia de lo anterior solicitó: i) revocar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de agosto de 2011, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil el 4 de noviembre de 2010; ii) declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Cajanal; y iii) ordenar los descuentos en salud según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 sobre la mesada de la pensión gracia reconocida a Soledad Ayala Torres. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Cajanal le reconoció a Soledad Ayala Torres, a través de la Resolución 48216 del 5 de octubre de 2007, la pensión gracia en suma equivalente a $1.376.645.99, a partir del 2 de julio de 2007. - Soledad Ayala Torres, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Cajanal y el Ministerio de la Protección Social con el fin de que se declarara la nulidad del oficio 10540 del 22 de octubre de 20093 y en consecuencia se ordenara la suspensión del 12.5% de los descuentos que se le han realizado a su pensión gracia por cotización a salud o la reducción de los mismos al 5%, así como el reintegro a su favor de las sumas cobradas en exceso por ese concepto, asunto que le correspondió al Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil y que fue decidido de manera favorable por medio de la sentencia del 4 de noviembre de 2010, para lo cual resolvió: 3 Acto administrativo expedido por el entonces Ministerio de la Protección Social. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP «Primero: Declarar la nulidad del oficio 10540 de fecha 22 de octubre de 2009 proferido por el Ministerio de la Protección Social, por medio de la (sic) cual se resolvió desfavorablemente la solicitud presentada por la accionante mediante derecho de petición de fecha 14 de octubre de 2009, obrante al folio 7.

(…) Tercero: Ordenase conforme a lo expuesto en la parte motiva, reducir al cinco por ciento (5%) los descuentos que por salud sobre la prensión (sic) gracia de la Señora SOLEDAD AYALA TORRES, le viene haciendo la Caja Nacional de Previsión Social – EICE (En Liquidación), con destino al FOSYGA. Y al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA, El (sic) reintegro de la sumas ilegalmente descontadas y recaudadas por este, por el concepto enunciado (…)» - CAJANAL interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 8 de agosto de 2011. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión4 El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia proferida el 8 de agosto de 2011, confirmó la providencia dictada por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil en el fallo del 4 de noviembre de 2010, que accedió a las súplicas de la demanda. Para tal efecto se pronunció en estos términos5: - Soledad Ayala Torres ingresó al servicio docente el 12 de julio de 1976, por lo tanto le resulta inaplicable lo dispuesto en el Decreto 1703 de 2002 y en las Leyes 812 de 2003 y 1122 de 2007, que modificaron aspectos relacionados con las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y se dispuso que su porcentaje fuera en la proporción determinada en la Ley 100 de 1993. - Así las cosas, el descuento del 12%, inicialmente, y del 12,5%, al momento de proferirse la sentencia, por concepto de salud efectuado a la pensión gracia de aquella no tiene soporte legal, máxime cuando la Ley 91 de 1989 únicamente autorizó para ello un 5%. 4 Proceso adelantado bajo las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (CCA). 5 Folios 66 vuelto a 71. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP 1.2.

Las causales de revisión invocadas La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 20036, para lo cual expuso los siguientes argumentos7: - En relación con el literal a), la orden impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que Cajanal no se encontraba legitimada en la causa por pasiva, pues no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud. - En cuanto al literal b), la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido al reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión gracia que se concedió a Soledad Ayala Torres. - Tales descuentos, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se originan en lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, normativa que establece que son afiliados a dicho sistema los pensionados, razón por la cual les es exigible el deber de pagar las cotizaciones en un porcentaje del 12%; de manera que, los docentes beneficiarios de la pensión gracia no se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, puesto que no se encuentran dentro de la excepción prevista en el artículo 279 de la esa ley. 6 «artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

Contestación a la acción especial de revisión Soledad Ayala Torres solicitó declarar infundada la acción de revisión que la UGPP presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de agosto de 2011, al considerar que8: - No existió vulneración al debido proceso, toda vez que el desconocimiento del derecho se ha presentado a causa de la decisión adoptada por Cajanal, hoy UGPP; a la cual a lo largo del proceso se le garantizó el ejercicio de los medios de contradicción. - El derecho reconocido no excede lo debido de acuerdo con la ley, puesto que los descuentos por concepto de salud que procedían sobre la mesada de su pensión gracia debían ser del 5% según la Ley 91 de 1989 y no del 12.5%, como se determinó en la decisiones de primera y segunda instancia, pues su ingreso a la docencia se dio en 1976 y en consecuencia resultaba improcedente la aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que modificaron la cotización al segundo porcentaje dicho. 1.4.

El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA9. 8 Folios 155 a 160. 9 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 6 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201910, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.

Los problemas jurídicos Se circunscriben a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se profirió con vulneración del debido proceso y en consecuencia está inmersa en la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? y ii) ¿la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reducción al 5% de los descuentos que por cotización a salud le han realizado a la mesada de la pensión gracia de Soledad Ayala Torres y a reintegrar a su favor las sumas correspondientes al porcentaje descontado en exceso por este concepto y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre la acción especial de revisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2011 de la Ley 797 de 200312 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden 10 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado.» 11 «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» 12 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 7 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen13.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes14: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad 13 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 14 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462- 2017), M.P. William Hernández Gómez. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales.»15 En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación16 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones.

Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un 15 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario.»17 2.3.2.

De la pensión gracia La Ley 114 de 191318 creó la pensión gracia como un reconocimiento a la dedicación al servicio de la actividad educativa de los docentes territoriales de las escuelas primarias. El artículo 4 ibidem determinó que para gozar de dicha prestación era necesario que el educador cumpliera, entre otros requisitos, 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden territorial, no recibiera otra pensión o recompensa de carácter nacional y alcanzara los 50 años de edad, siempre y cuando hubiese demostrado haber ejercido la docencia con honradez, consagración y que observara buena conducta.

En línea con lo expuesto, la Sección Segunda de esta Corporación19 señaló que «(…) el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto la secundaria lo era a cargo de la Nación.» Posteriormente, las Leyes 116 de 192820 y 37 de 193321, en sus artículos 6 y 3, respectivamente, extendieron la pensión gracia a los maestros de secundaria, normalistas e inspectores de instrucción pública.

Luego, el servicio de educación oficial de primaria y secundaria que era prestado y financiado por los departamentos y municipios pasó a redefinirse como un servicio público a cargo de la Nación en virtud de lo dispuesto en la Ley 43 de 197522, la cual introdujo un proceso gradual de nacionalización que 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 18 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia SUJ11-S2 del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 20 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 21 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 22 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 10 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP culminó el 31 de diciembre de 1980 y que tenía como propósito equiparar las condiciones salariales y prestacionales entre los educadores del nivel territorial y los del nivel nacional.

Por su parte, el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 198923, además de restringir el reconocimiento del derecho a la pensión gracia a aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, dispuso la compatibilidad de esta prestación con la pensión ordinaria de jubilación, así: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.» Así las cosas, esta norma exceptuó la regla que impedía que la pensión gracia y la ordinaria de jubilación fueran ambas de carácter nacional, lo que se permitió únicamente respecto de los docentes departamentales y municipales que, a 31 de diciembre de 1980, quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización que implantó la Ley 43 de 1975.

En similar sentido, el artículo 6 de la Ley 60 de 199324 dispuso: «El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…).» De otro lado, es preciso señalar que el reconocimiento de esta prestación económica estaba a cargo de Cajanal de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 81 de 1976, en el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 y en el 279 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 2.

En la actualidad la pensión gracia es asumida por la UGPP. 23 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 24 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 11 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP 2.3.3.

De los descuentos por concepto de cotización o aportes a salud sobre la pensión gracia El artículo 225 de Ley 4ª de 1966 estableció para los pensionados afiliados a Cajanal la obligación de realizar los aportes para financiar los servicios de salud, sin que se hubiera hecho alguna excepción para los beneficiarios de la pensión gracia, en los siguientes términos: «Artículo 2º.

Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.» Con posterioridad, en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 se estableció que el monto y distribución de las cotizaciones al Sistema de Seguridad en Salud es obligatorio para todos sus afiliados, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia, toda vez que la norma no distinguió entre este régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación. En este artículo se estableció que la tasa de cotización para financiar dicho sistema sería del 12%, así: «Artículo 204.- La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.» A través de la Ley 1122 de 200726 se modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de aumentar el porcentaje de cotización, de la siguiente manera: «Artículo 10.

Modificase el inciso 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al 25 Artículo derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. 26 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.» 12 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP salario mínimo.

La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.

El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).» Con posterioridad, a través de la Ley 1250 de 200827 se determinó que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

Dice la norma: «ARTÍCULO 1o. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: “Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”.» (Resaltado del texto original).

Ahora, si bien las mencionadas normas no establecen de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, ha de entenderse incluida por cuanto se trata de una prestación a cargo de Cajanal y sobre la cual la ley no previó ninguna excepción al respecto. El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 señaló que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante la realización de aportes financiados directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador, lo que incluye a los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado, sin hacer ningún tipo de exclusión a quienes son beneficiarios de regímenes especiales. 27 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.» 13 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP Por lo tanto, aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión de jubilación, con inclusión de la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud.

De esta manera, sobre la pensión que se reconoce y paga a través de Cajanal, hoy UGPP, se debe efectuar el descuento del 12% con destino a ese sistema. Ahora bien, a pesar de que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó de la aplicación del sistema integral de seguridad social a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag)28, ello se predica exclusivamente de aquellas prestaciones a cargo de este fondo y no de la pensión gracia cuyo reconocimiento se encuentra en cabeza de Cajanal, hoy obligación asumida por la UGPP, por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, literal i) de la Ley 1151 de 2007.

Así entonces, los docentes que han accedido a la pensión gracia no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y por ende son afiliados al régimen contributivo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 199329, postura en la cual, han coincidido la Corte Constitucional30 y esta corporación31. 28 En lo sucesivo Fomag. 29 «Artículo 157.

Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.» 30 Corte Constitucional, sentencias T-659 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-546 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de septiembre de 2013, radicación 25000 23 25 000 2011 00805 01, número interno: 2090 -2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Tal posición se ha replicado tanto en sentencias posteriores, entre otras, en las siguientes: Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación 63001 23 33 000 2014 00239 01, número interno: 1932-2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Subsección B, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicación: 11001 03 25 000 2013 00392 00, número interno: 0849-13, M.P. William Hernández Gómez;

Sentencia de fecha 9 de abril de 2019, número interno: 2546-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 29 de agosto 14 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP Acorde con esto, al quedar claro que los beneficiarios de la pensión gracia son afiliados obligatorios del régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, en consecuencia deben realizar las cotizaciones para salud previstas en las Leyes 100 de 1993 y 1250 de 2008. 2.4.

Caso concreto En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 la UGPP considera que se configuró, toda vez que la sentencia objeto de revisión se profirió con vulneración del debido proceso, dado que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Cajanal en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Soledad Ayala Torres contra ese ente de previsión, pues no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud.

No obstante, se advierte que fue Cajanal la entidad que expidió el acto administrativo que se demandó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Soledad Ayala Torres, de manera que era la llamada a fungir como parte demandada en dicho proceso. Aunado a ello, según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 65 de 2004, Cajanal, en su momento, era la que ostentaba la competencia para hacer las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias, entre las que se encuentra el aporte con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.

En tal sentido, no se evidencia vulneración del derecho del debido proceso, pues esa entidad era la legitimada en la causa para fungir como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho mencionada; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. de 2019, radicado: 11001032500020140013700, número interno: 0343-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, radicado interno: 0949-2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP Ahora, en torno a esa causal de revisión, esto es la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se encuentra incursa en ella, pues al ordenar la reducción al 5% de los descuentos que por cotización a salud le han realizado a la mesada de la pensión gracia de Soledad Ayala Torres y al reintegrar a su favor las sumas correspondientes al porcentaje descontado en exceso por este concepto, dio lugar a que el ente previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley.

Lo anterior, en consideración a que, como ya se analizó, los beneficiarios de la pensión gracia deben realizar las cotizaciones para salud previstas en las Leyes 100 de 1993 y 1250 de 2008, que se establecieron en un 12% en consideración de lo previsto en el artículo 1 de la segunda normativa referida. Es de resaltar que se configura la causal de revisión, en la medida en que los aportes a salud hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social y no pueden entrar al patrimonio de los beneficiarios de la prestación social en perjuicio de la sociedad.

En ese orden de ideas, se hace necesario declarar la prosperidad de la acción de revisión por la causal en estudio y como consecuencia de ello infirmar la providencia proferida el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander y proceder a emitir la sentencia de reemplazo, conforme con lo establecido en el inciso 2 del artículo 255 del CPACA, en el que se determinó que si el competente encuentra fundada la causal «del literal b) el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde.» 2.5.

Sentencia de reemplazo 2.5.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones Soledad Ayala Torres, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó una demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 10540 del 22 de octubre de 2009, por medio del cual se le negó su solicitud tendiente a la reducción de los descuentos que se realizan por cotización para la salud en la mesada de la pensión gracia, así como el reintegro del porcentaje descontado en exceso por este concepto. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP A título de restablecimiento del derecho, pidió la suspensión del 12.5% de los descuentos que se le han realizado a su pensión gracia por cotización a salud o la reducción de los mismos al 5%, así como el reintegro a su favor de las sumas cobradas en exceso por este concepto. 2.5.2.

Fundamentos fácticos y jurídicos Mediante la Resolución 48246 del 5 de octubre de 2007, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios en el ramo de la docencia oficial, Cajanal le reconoció a Soledad Ayala Torres la pensión gracia en una suma equivalente a $1.376.645.99, a partir del 2 de julio de 2007. Soledad Ayala Torres solicitó suspender en forma definitiva y/o reducir al 5% los descuentos que por concepto de cotización para la salud se han realizado sobre la mesada de su pensión gracia, así como el reintegro de los dineros que se le han cobrado de más por ello, la que fue negada por medio del acto administrativo acusado. 2.6.

Sentencias de primera y segunda instancia El Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil, en sentencia del 4 de noviembre de 201032, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento del derecho, ordenó «reducir al cinco por ciento (5%) los descuentos que por salud sobre la prensión (sic) gracia de la Señora SOLEDAD AYALA TORRES, le viene haciendo la Caja Nacional de Previsión Social – EICE (En Liquidación), con destino al FOSYGA.

Y al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA, El (sic) reintegro de la sumas ilegalmente descontadas y recaudadas por este, por el concepto enunciado (…)», providencia que fue apelada por Cajanal al considerar que no era la facultada legal ni constitucionalmente para pagar la pensión gracia ni para hacer las deducciones sobre la prestación, por lo que no se le puede obligar a reintegrar lo que no ha descontado, y que los descuentos por aportes a salud a los afiliados al Fomag se encuentran permitidos por la Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003, en el porcentaje que estas establecieron, esto es 12%.

El Tribunal Administrativo de Santander, por medio del fallo proferido el 8 de agosto de 2011, confirmó la decisión anterior, con fundamento en que el 32 Folios 60 a 65. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP descuento del 12%, inicialmente, y del 12,5%, al momento de proferirse la providencia, por concepto de salud efectuado a la pensión gracia de Soledad Ayala Torres no tiene soporte legal. 2.7.

Del caso concreto En consideración al marco normativo expuesto en acápites anteriores, los beneficiarios de la pensión gracia se consideran afiliados al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud33 y por lo tanto deben realizar las cotizaciones en salud previstas en las Leyes 100 de 1993 y 1250 de 2008, pues la obligación no excluye a los beneficiarios de esa prestación. En consecuencia, sobre la pensión gracia reconocida a Soledad Ayala Torres se deben efectuar las cotizaciones que las mencionadas leyes disponen por concepto de descuentos a salud, equivalentes al 12% en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la segunda normativa en mención. Así las cosas, a Soledad Ayala Torres no le asiste razón en su pretensión de nulidad del oficio 10240 del 22 de octubre de 2009, razón por la cual se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil el 4 de noviembre de 2010 que declaró la nulidad de ese acto administrativo y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

Ahora, si bien al momento en que se profirió la sentencia objeto de la acción de revisión (11 de agosto de 2011) el tribunal consideró que los descuentos por cotización a salud eran del 12.5%, lo cierto es que para esa fecha ello procedía en un 12%, según la Ley 1250 de 2008, antes vista, tal y como lo venía haciendo Cajanal, hoy UGPP.

Sin embargo, en el evento en que la entidad hubiese procedido a la devolución de los descuentos por concepto de salud, en atención a lo dispuesto en el numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA no se ordenará el reintegro de suma de dinero alguna, toda vez que no se desvirtuó la presunción de buena fe34, pues los valores devueltos fueron producto de una decisión judicial35. 33 De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 1) del Artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el literal c) numeral 1) del Artículo 26 del Decreto 806 de 1998. 34 Artículo 83 de la Constitución Política. 35 En igual sentido se ha pronunciado esta corporación. Al respecto ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de febrero de 2021, radicado 11001 03 25 000 2013 01382 00 (3495-2013) M.P. César Palomino Cortés; y Subsección A, 18 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP 2.8.

Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que se configuró la causal invocada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, razón por la cual se declarará fundada la acción especial de revisión. Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2010 por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil, que declaró la nulidad del oficio 10240 del 22 de octubre de 2009 y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar fundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de agosto de 2011, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Infirmar la sentencia del 8 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

En su lugar, se dispone: Revocar el fallo del 4 de noviembre de 2010, expedido por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil y en su lugar negar las pretensiones de la demanda presentada por Soledad Ayala Torres contra sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 85001 23 33 000 2016 00113 01 (2816-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00545-00 (2566-2017) Demandante: UGPP la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y el entonces Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con lo expuesto en esta decisión. Tercero. Sin condena en costas.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.