CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Demandante: Alba Aracely Méndez Guzmán Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte Empresa Social del Estado Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 24 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 139 a 157). La señora Alba Aracely Méndez Guzmán, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Hospital Simón Bolívar, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte Empresa Social del Estado (ESE), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete la nulidad del oficio 20171100103791 de 27 de junio de 2017, mediante el cual la demandada negó a la actora el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes del 1° de mayo de 2004 al 1° de junio de 2017 y se condene a la accionada al pago de (i) los «[…] salarios y reajustes dejados de percibir en iguales condiciones que un auxiliar de enfermería de planta […]» (sic);

(ii) «[…] las prestaciones sociales […] como cesantías, […] prima de servicios, primas extralegales, prima de vacaciones,, prima de navidad, vacaciones, bonificaciones y pago de diferencia salarial, causadas durante el período en que se dio la relación laboral, teniendo 2 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE en cuenta lo devengado por una auxiliar del área de la salud de planta de la entidad […]»;

(iii) las «[…] horas extras diurnas y nocturnas, festivos, dominicales, recargos festivos, recargos nocturnos, y compensatorios […]»; (iv) la devolución de los aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, que correspondían al empleador, y lo descontado por concepto de retención en la fuente. Por último, que las sumas reconocidas sean indexadas y se sufraguen los respectivos intereses moratorios y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que prestó sus servicios al Hospital Simón Bolívar, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE, como auxiliar de enfermería entre el 1° de mayo de 2004 y el 1° de junio de 2017, a través de contratos de prestación de servicios, con una suspensión del 30 de mayo al 4 de septiembre de 2014, por licencia de maternidad.

Que ejercía las funciones asignadas por las directivas de la ESE, con cumplimento de metas, horarios, asistencia a reuniones y capacitaciones, bajo órdenes y en las instalaciones de la ESE, con una remuneración mensual fijada como honorarios, que eran inferiores a los que devengaban sus homólogos auxiliares de enfermería de la planta de la entidad.

Dice que, mediante escrito de 21 de junio de 2017, solicitó de la accionada el pago de las prestaciones sociales aquí reclamadas, negado por medio del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política, 8 de la «Ley 4ª de 1990» (sic) y 44 del CPACA; las Leyes 197 de 1938, 65 de 1946, 50 de 1990, 10 de 1990, 100 de 1993 y 790 de 2002; y los Decretos 3135 de 1968, 2400 de 1968, 1250 de 1970, 1950 de 1950, 1333 de 1986, 1582 de 1998 y 1453 de 1998.

Arguye que fue objeto de un trato discriminatorio al no recibir una asignación igual ni el pago de prestaciones sociales equiparables a las que recibían los empleados de la planta de personal de la ESE accionada, que desarrolla las mismas funciones que ella. Que como auxiliar de enfermería estuvo supeditada a órdenes directas de sus jefes inmediatos y cumplía horarios, reglamentos y funciones propias e inherentes al objeto de la entidad, de lo que se deriva la existencia de una verdadera relación laboral. 3 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE 1.5 Contestación de la demanda (ff. 168 a 176).

La ESE accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás en forma parcial. Propuso los medios exceptivos denominados «el contrato es ley para las partes», «pago», «inexistencia del derecho y de la obligación» y «ausencia de vínculo de carácter laboral».

Asevera que con la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993 y, por ende, no se generó ninguna relación laboral, ni derecho al pago de prestaciones de esa índole. 1.6 La providencia apelada (ff. 249 a 271). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 24 de julio de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] quedó probado que la demandante […] prestó de forma personal sus servicios como auxiliar de enfermería, recibió remuneración por sus servicios (honorarios pactados), y prestó la labor bajo coordinación, dependencia y subordinación de los superiores dentro de la entidad, y por tanto, se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades».

En consecuencia, declaró «[…] la existencia de la relación laboral […] durante el tiempo comprendido entre el 1° de mayo de 2004 al 30 de noviembre de 2016, interrumpido del 1° al 14 de junio de 2004, del 24 al 31 de julio de 2004, del 27 de septiembre al 5 de octubre de 2004, del 28 al 31 de octubre de 2004, del 24 al 30 de noviembre de 2004, del 1° al 16 de enero de 2005, del 1° al 20 de abril de 2005, el 1° de mayo de 2005, el 1° de enero de 2006, el 1° de enero de 2007, del 15 de marzo al 31 de mayo de 2007, del 1° de diciembre de 2008 al 1° de enero de 2009, del 1° al 31 de enero de 2012, el 1° de enero de 2013, del 1° de junio al 30 de agosto de 2014, del 1° de febrero al 31 de diciembre de 2015, y del 1° de febrero al 30 de abril de 2016», en atención a los contratos aportados; y condenó a la entidad accionada al pago de «[…] las prestaciones sociales dejadas de percibir y a las que tenía derecho […] un trabajador de planta que ejercía el mismo o similar cargo que el de la actora (auxiliar de enfermería) por el período comprendido entre el 1° de febrero de 2012 al 31 de enero de 2015, del 1° al 30 de enero de 2016 y del 1° de mayo al 30 de noviembre de 2016 […]» (sic). 4 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE Asimismo, ordenó completar los porcentajes de cotización por aportes a salud y pensión, que le correspondía al empleador, a los respectivos fondos, de haber lugar a ello, por la totalidad de los contratos celebrados.

De igual modo, dispuso que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. Por último, sostuvo que operó el fenómeno de la prescripción de los derechos prestacionales deprecados por los contratos celebrados del «[…] 1° de mayo de 2004 al 14 de marzo de 2007, del 1° de junio de 2007 al 30 de noviembre de 2008, y del 2 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2011 […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 278 a 280).

Inconforme con la anterior decisión, la demandada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] no hubo configuración de los elementos de una relación laboral. A la luz del artículo 23 del Código sustantivo del Trabajo se probó que entre la demandante y la entidad […] hubo una relación contractual propia de los contratos de prestación de servicios, establecidos en el numeral tercero de la Ley 80 de 1993 […]» (sic).

Estima que en la relación contractual siempre existió coordinación en el cumplimiento de las actividades, mas no subordinación, y el fallo apelado incurrió en un defecto fáctico al otorgar credibilidad sobre este aspecto a los testimonios recaudados, sin confrontarlos con las pruebas documentales obrantes en el expediente. II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de enero de 2021 (ff. 314 y 315) y admitido por esta Corporación a través de auto de 10 de febrero de 2022 (f. 320), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de abril de 2022 (f. 326), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la actora1, para reiterar sus argumentos de demanda y agrega que se probó que mantuvo una relación contractual por más de 13 años con la ESE accionada y para el caso de los servicios de auxiliar de enfermería se desarrollan «funciones públicas del sector salud», que connotan una verdadera naturaleza de relación laboral. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE III.

CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha ESE se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para 6 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los 2 M. P. Hernando Herrera Vergara. 7 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 9 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La actora suscribió con el Hospital Simón Bolívar, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE, los siguientes contratos de prestación de servicios y/o «transición»6 (CT), como «AUXILIAR DE ENFERMERÍA» (ff. 5 a 118 que contienen algunas de las órdenes de prestación de servicios y certificaciones expedidas por el director de contratación de la ESE demandada en 2014, 2016 y 2017): Lapso Contrato Desde Hasta 1 914-2004 01/05/2004 31/05/2004 2 1012-2004 15/06/2004 07/07/2004 3 CT 08/07/2004 23/07/2004 4 CT 02/08/2004 23/08/2004 5 CT 01/09/2004 26/09/2004 6 CT 06/10/2004 27/10/2004 7 CT 01/12/2004 21/12/2004 8 299-2005 17/01/2005 31/03/2005 9 996-2005 21/04/2005 30/04/2005 10 1199-2005 02/05/2005 30/09/2005 11 1950-2005 01/10/2005 31/10/2005 12 2387-2005 01/11 2005 30/11/2005 13 2834-2005 01/12/2005 31/12/2005 14 253-2006 02/01/2006 30/06/2006 15 CT 01/07/2006 31/07/2006 16 1242-2006 01/08/2006 31/12/2006 17 395-2007 02/01/2007 30/01/2007 18 975-2007 01/02/2007 31/05/2007 Adición 975-2007 01/06/2007 13/08/2007 19 1762-2007 01/09/2007 30/09/2007 6 Algunos de los contratos fueron denominados de transición, no obstante, de su contenido se observa que el objeto era transar el pago por los servicios prestados por la accionante como auxiliar de enfermería al Hospital. 10 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE Adición 1762-2007 01/10/2007 31/10/2007 20 CT 01/11/2007 30/11/2007 21 2348-2007 01/12/2007 31/12/2007 22 391- 2008 01/01/2008 31/01/2008 23 963- 2008 01/02/2008 30/06/2006 Adición 963-2008 01/07/2008 31/07/2007 24 1690-2008 01/08/2008 31/08/2008 25 2245-2008 01/09/2008 31/10/2008 26 2837-2008 01/11/2008 30/11/2008 27 CT 01/12/2008 31/12/2008 28 394-2009 02/01/2009 31/01/2009 29 927-2009 01/02/2009 31/05/2009 30 1520-2009 01/06/2009 30/06/2009 31 2028-2009 01/07/2009 31/07/2009 32 CT 01/08/2009 31/08/2009 33 CT 01/09/2009 30/09/2009 34 CT 01/10/2009 03/10/2009 35 3197-2009 07/10/2009 31/10/2009 36 CT 01/11/2009 30/11/2009 37 CT 01/12/2009 31/12/2009 38 CT 01/01/2010 03/01/2010 39 430-2010 04/01/2011 31/01/2011 40 1029-2010 01/02/2010 28/02/2010 41 1703-2010 01/03/2010 31/03/2010 42 2397-2010 01/04/2010 31/05/2010 Adición y prórroga 1 2397-2010 01/06/2010 30/06/2010 Adición y prórroga 2 2397-2010 01/07/2010 31/07/2010 43 3356-2010 01/08/2010 31/08/2010 Adición y prórroga 1 3356-2010 01/09/2010 30/09/2010 Adición y prórroga 2 3356-2010 01/10/2010 31/10/2010 Adición y prórroga 3 3356-2010 01/11/2010 30/11/2010 Adición y prórroga 4 3356-2010 01/12/2010 31/12/2010 44 280-2010 01/01/2011 31/01/2011 45 1125-2011 01/02/2011 28/02/2011 46 1900-2011 01/03/2011 31/03/2011 Adición y prórroga 1 1900-2011 01/04/2011 30/04/2011 47 2741-2011 01/05/2011 30/06/2011 48 3572-2011 01/07/2011 31/08/2011 Adición y prórroga 1 3572-2011 01/09/2011 30/09/2011 Adición y prórroga 2 3572-2011 01/10/2011 31/10/2011 49 4367-2011 01/11/2011 30/11/2011 Adición y prórroga 4367-2011 01/12/2011 31/12/2011 50 287-2012 01/01/2012 29/02/2012 51 1267-2012 01/03/2012 31/05/2012 52 Adición y prórroga 1 1267-2011 01/06/2012 30/06/2012 Adición y prórroga 2 1267-2012 01/07/2012 31/07/2012 Adición y prórroga 3 1267-2012 01/08/2012 15/08/2012 Adición y prórroga 4 1267-2012 16/08/2012 31/08/2012 Adición y prórroga 5 1267-2012 01/09/2012 30/09/2012 Adición y prórroga 6 1267-2012 01/10/2012 31/10/2012 11 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE Adición y prórroga 7 1267-2012 01/11/2012 30/11/2012 Adición y prórroga 8 1267-2012 01/12/2012 31/12/2012 53 247-2013 02/01/2013 30/06/2013 Adición y prórroga 1 247-2013 01/07/2013 31/07/2013 Adición y prórroga 2 247-2013 01/08/2013 31/08/2013 Adición y prórroga 3 247-2013 01/09/2013 31/10/2013 Adición y prórroga 4 247-2013 01/11/2013 30/11/2013 Adición y prórroga 5 247-2013 01/12/2013 31/12/2013 54 314-2014 01/01/2014 31/08/2014 55 1577-2014 01/09/2014 31/12/2014 56 0394-2015 01/01/2015 31/01/2015 57 1215-2015 01/02/2015 31/12/2015 58 665-2016 01/01/2016 31/01/2016 59 1761-2016 01/02/2016 30/06/2016 60 1554-2016 01/07/2016 31/07/2016 61 612-2016 01/08/2016 31/09/2016 62 4411-2016 01/10/2016 31/12/2016 63 716-2017 01/01/2017 01/06/2017 Como actividades que debía desarrollar la contratista, en los precitados contratos se establecieron, entre otras, las de «a) prestar atención directa a pacientes y velar por su comodidad durante su permanencia en la institución; b) controlar signos vitales, así como líquidos; c) realizar el control neurológico respectivo a los pacientes; d) prestar asistencia en las necesidades» (sic). b) La demandante aportó constancias de afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones como independiente e incapacidad por licencia de maternidad del 30 de mayo al 4 de septiembre de 2014, emitida por el Hospital Simón Bolívar Nivel III (ff. 123 a 125). c) El 7 de noviembre de 2018 rindieron testimonio los señores María Vilma del Pilar Vargas Aguilar, Edna Azucena López Bolívar, Patricia Rubiano Vergara y Bernabé García Hernández, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la accionante como el cumplimiento de horarios y turnos y la similitud de funciones desempeñadas con las del mismo empleo de planta de la entidad (ff. 222, que contiene un CD, 223 y 224). d) Escrito de 21 de junio de 2017, mediante el cual la actora solicitó de la demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales «desde el 1° de mayo de 2004 hasta el 1° de junio de 2017» (ff. 119 a 122); lo que le fue negado a través de oficio 20171100103791 de 27 de junio de 2017, para lo cual se adujo que los 12 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE contratos celebrados no configuran una relación laboral (f. 3 vuelto).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante suscribió con el Hospital Simón Bolívar, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE, contratos de prestación de servicio, como «AUXILIAR DE ENFERMERÍA», del 1° de mayo de 2004 al 1° de junio de 2017, en forma interrumpida; y (ii) el 21 de junio de 2017 pidió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales «desde el 1° de mayo de 2004 hasta el 1° de junio de 2017», lo que le fue negado a través del acto administrativo acusado.

En principio, ha de advertirse que, pese a que en los contratos de prestación de servicios y certificaciones expedidas por el director de contratación de la ESE demandada en 2014, 2016 y 2017, aportadas por la actora, se observa que no existieron interrupciones en forma considerable7 en el desarrollo de la actividad contractual, en virtud del principio de non reformatio in pejus, que prohíbe agravar la situación del apelante único, se mantendrá la decisión del a quo, que consideró que solo se tendrían en cuenta los contratos aportados, por lo que fijó «[…] la existencia de la relación laboral […] durante el tiempo comprendido entre el 1° de mayo de 2004 al 30 de noviembre de 2016, interrumpido del 1° al 14 de junio de 2004, del 24 al 31 de julio de 2004, del 27 de septiembre al 5 de octubre de 2004, del 28 al 31 de octubre de 2004, del 24 al 30 de noviembre de 2004, del 1° al 16 de enero de 2005, del 1° al 20 de abril de 2005, el 1° de mayo de 2005, el 1° de enero de 2006, el 1° de enero de 2007, del 15 de marzo al 31 de mayo de 2007, del 1° de diciembre de 2008 al 1° de enero de 2009, del 1° al 31 de enero de 2012, el 1° de enero de 2013, del 1° de junio al 30 de agosto de 2014, del 1° de febrero al 31 de diciembre de 2015, y del 1° de febrero al 30 de abril de 2016».

Así las cosas, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente estatal como auxiliar de enfermería, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por 7Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 13 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe anotar que la demandada es una «[…] Empresa Social del Estado innovadora y socialmente responsable, que presta servicios de salud integrales y de calidad, con participación activa en la formación de talento humano y desarrollo de la investigación, contribuyendo al mejoramiento de la calidad de vida de la población»8.

En ese contexto, las funciones de ese ente, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería, labor que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron aproximadamente por más de 13 años, en forma interrumpida. En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, se le asignaron, entre otras, las siguientes actividades: «a) prestar atención directa a pacientes y velar por su comodidad durante su permanencia en la institución; b) controlar signos vitales, así como líquidos; c) realizar el control neurológico respectivo a los pacientes; d) prestar asistencia en las necesidades» (sic).

De igual modo, no le asiste razón a la demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos; y las declaraciones 8 https://www.subrednorte.gov.co/transparencia/estructura-organica/mision 14 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE recaudadas (letra c del listado de pruebas) coinciden en señalar que las labores desarrolladas por la actora eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la entidad; testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y que en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a sus órdenes y lineamientos.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE 15 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, al desempeñar personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones9, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior10.

En tales condiciones, en cuanto a los argumentos de apelación de la demandada, referentes a la inexistencia de subordinación, están desvirtuados y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada. 9 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 10 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 16 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, como quedó visto en líneas precedentes, para no agravar la situación del apelante único, se mantendrá la decisión del a quo, que estimó que como la interesada formuló la respectiva petición ante la entidad el 21 de junio de 2017, se encuentra configurada la prescripción de los derechos prestacionales derivados de los vínculos contractuales anteriores al 1° de febrero de 2012, en atención a la interrupción del vínculo contractual entre el 1° y el 31 de enero de 2012.

Por último, dado que el demandado en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201611, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 17 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a la demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), 18 Expediente 25000-23-42-000-2017-05476-01 (728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Alba Aracely Méndez Guzmán contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte Empresa Social del Estado, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase el ordinal décimo segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, que condenó en costas a la accionada, de acuerdo con la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS