Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-2021) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación, Decreto 546 de 1971, traslado régimen, no pérdida de beneficios de transición SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Héctor Enrique Peña Salgado, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) SUB46981 del 24 de febrero del 2018, a través de la 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez bajo los presupuestos del Decreto 546 de 1971; ii) SUB136527 del 23 de mayo del 2018, que negó el trámite de actualización de la historia laboral y confirmó la anterior decisión; y iii) DIR10568 del 31 de mayo del 2018, que adicionó solo unos tiempos a la historia laboral y ratificó la negativa del reconocimiento de la prestación. Las anteriores decisiones fueron proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada i) reconocer la pensión de vejez por haber cumplido los requisitos exigidos en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971; ii) actualizar su historia laboral teniendo en cuenta las pruebas y certificaciones aportadas en el trámite administrativo; iii) cancelar como monto de la mesada pensional la suma de 19.531.050 pesos; y iv) realizar la devolución de aportes por valor de 16.276.083 pesos, al momento del pago de la respectiva pensión de vejez. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Héctor Enrique Peña Salgado laboró al servicio del Estado, en calidad de Servidor Público, en los siguientes cargos y períodos: a) 1974, 120 días como secretario del Concejo Municipal de Caldas - Boyacá. b) 1975, 120 días como secretario Concejo Municipal de Caldas - Boyacá. c) 1977 a 1979, 909 días como tesorero en la fábrica Indumil, en la ciudad de Bogotá. d) 1979 a 1982, 863 días como jurídico de la Notarla 15 del Círculo de Bogotá. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado e) 1982 a 1982, 69 días como juez de la República en Puerto Boyacá. f) 1982 a 1983, 326 días como juez de la República en San Eduardo. g) 1984 a 1984, 210 días como juez de la República en Tauramena. h) 1984 a 1985, 331 días como juez de la República en Paipa. i) 1985 a 1990, 1886 días como juez de la República en Sogamoso. j) 1990 a 1991, 55 días como juez de la República en Duitama. k) 1991 a 1991, 39 días como juez de la República en Sogamoso. l) 1992 a 01 de abril de 1994, 559 días como notario tercero del Círculo de Sogamoso m) 2000 a 31 de marzo de 2006, 2180 días como director ejecutivo seccional de la Administración Judicial de Tunja. n) 2006 a 12 de octubre de 2009, 1200 días como Juez Séptimo Administrativo de Tunja. o) 2009 a 11 de octubre de 2011, 720 días como juez de la República en Santa Marta. p) 2011 a la fecha, 2520 días como magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Administrativa. ii) Nació el 24 de julio de 1958, por ende, cumplió el estatus jurídico de pensionado por edad el 24 de julio de 2013. iii) Para el 1° de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicio, por lo que cumplió a cabalidad con uno de los requisitos establecidos para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iv) Trabajó más de 20 años como servidor público, de los cuales 10 estuvo vinculado a la Rama Judicial, razón por la cual para efectos de reconocer su derecho pensional se debe aplicar lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y en el Decreto Ley 717 de 1978. v) Teniendo en cuenta ello, solicitó el reconocimiento de su pensión ante Colpensiones, obteniendo respuesta negativa mediante los actos administrativos 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado demandados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil, 5 de la Ley 57 de 1887; 6 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto Ley 717 de 1978; y 36 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El señor Peña Salgado tenía más de 15 años de servicio a 1° de abril de 1994, por ende, para efectos del reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de vejez, tiene derecho a que se apliquen en su integridad las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 que cobijaban a los servidores públicos de la Rama Judicial, que consagran el derecho a la pensión al cumplir 20 años de servicio y 55 años de edad. ii) Así las cosas, Colpensiones al señalar que la pensión de aquel debe ser concedida conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993 desconoció derechos mínimos de rango constitucional como los de igualdad, equidad y favorabilidad. iii) Asimismo, la entidad no tuvo en cuenta que en este caso era procedente realizar la actualización de la historia laboral del actor, la cual evidencia que acumuló tiempos de servicio suficientes que deben ser tenidos en cuenta para efectos de determinar que tenía 15 años de servicio antes del 1° de abril de 1994. iv) El demandante acreditó tiempos cotizados a la Rama Judicial por más de 10 años y además se vinculó a dicha entidad con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor la Ley 100 de 1993, razón por la cual le es aplicable lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado v) En ese orden, los actos acusados adolecen de falsa motivación, pues las normas invocadas por la demandada para negar el derecho prestacional no son las aplicables al demandante, toda vez que los verdaderos fundamentos de hecho y de derecho que debieron contener las resoluciones impugnadas tenían que hacer referencia a la actualización de su historia laboral y la inclusión en la misma de todos los tiempos servidos al Ministerio Público y a la Rama Judicial, para efectos de proceder a reconocer la pensión con todos los factores componentes del último salario más alto devengado. 1.2.

Contestación de la demanda Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) En el presente caso la entidad encontró que el demandante no acreditó los requisitos establecidos en la ley para acceder al reconocimiento de la asignación pensional que pretende, pues luego de realizar diferentes requerimientos a la Dirección de Afiliaciones e Historial Laboral con el propósito de validar las semanas cotizadas se determinó que los «formatos clebps» allegados por el ciudadano presentaban errores en su diligenciamiento, por lo cual se procedió con la solicitud de confirmación y corrección de los formatos ante la entidad certificadora; sin embargo, no se recibió respuesta en el término establecido en el Decreto 1513 de 1998 para dicha confirmación. ii) Por lo anterior no resultaba procedente efectuar el cargue de información a la base de datos respecto de la presunta vinculación con Indumil, entidad a la que se requirió sin obtener respuesta alguna, razón por la cual se dispuso desestimar los tiempos públicos laborados por el actor en aquella.

La misma situación se presentó con los tiempos acreditados en la Notaría 15 del Círculo de Sogamoso y en el Concejo Municipal de Caldas, Boyacá, de manera que éstos también fueron desatendidos. 1 Folios 93 al 99. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado iii) Por consiguiente, se efectuó el estudio del reconocimiento pensional del accionante teniendo en cuenta las semanas que se encontraban reportadas en su historia laboral. iv) Así las cosas, del material obrante en la actuación administrativa se tiene que el demandante no es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, pues no acreditó tener 40 años de edad ni 15 de servicio a 1° de abril de 1994 y tampoco se encontraba vinculado a la Rama Judicial para esa fecha, lo que hace improcedente el reconocimiento de su pensión en los términos establecidos en el Decreto 546 de 1971. v) Ahora, al estudiar el derecho pensional con base en lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se encontró que el afiliado acredita 1300 semanas de cotización, mas no cuenta con la edad de 62 años, por lo que no es procedente el reconocimiento pensional pretendido.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, e inexistencia del derecho reclamado. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia escrita proferida el 12 de junio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) Teniendo en cuenta lo narrado en la demanda, se debe establecer si el demandante a) cumple los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, y si tiene derecho a: b) que se le reconozca una pensión de jubilación en los términos establecidos en el Decreto 2 Folios 199 al 216.

Con ponencia de la magistrada Patricia Salamanca Gallo. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado 546 de 1971, c) que el monto de la pensión se calcule con una tasa de reemplazo del 85% tal como lo dispone la Ley 100 de 1993; y e) la devolución de aportes privados efectuados a Colpensiones. ii) Así las cosas, en primer término, se determinó que los tiempos de servicio del demandante permiten establecer que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 15 años de cotizaciones, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De igual modo, mantuvo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para el 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas de cotización, pues para dicha fecha había cotizado durante más de 20 años. iii) Lo anterior por cuanto no es posible dejar de contar las cotizaciones que el empleador no efectuó con conocimiento de la entidad administradora de pensiones, que estaba en el deber de exigirlas y menos en un caso como el de autos, donde lo que se advirtió fue un diligenciamiento equivocado de los formatos y no una omisión en el pago de los respectivos aportes. iv) De conformidad con ello, «la pretensión de actualización de la historia laboral queda inmersa en el análisis que antecede y comoquiera que se ordenará el reconocimiento pensional, resultaría inane ordenar la referida actualización, pues en la orden de reconocimiento pensional se subsume la obligación de la entidad de adecuar la historia laboral y reconocer los tiempos efectivamente laborados por el demandante para efectos del reconocimiento prestacional». v) En segundo término, el señor Peña Salgado tiene derecho a que se le reconozca la pensión de conformidad con el régimen de transición que le otorga el beneficio a pensionarse en los términos del Decreto 546 de 1971, toda vez que ha estado vinculado al servicio de la Rama Judicial por más de 20 años, de los cuales 8 se cumplieron con anterioridad al 1° de abril de 1994 y cumplió 55 años de edad el 24 de julio de 2013. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado vi) En tercer término, la pretensión de liquidar la pensión de jubilación con base en el 85% del salario más alto devengado en el último año de servicio, tiene el ánimo de integrar el contenido del régimen especial y el general, solicitud a todas luces improcedente, en razón a que la aplicación de la norma en materia de pensiones debe ser integral. «Cabe señalar que la tasa de reemplazo del 85% sería aplicable si se reconociera la pensión al demandante con base en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, durante la vigencia de dicha disposición, que fue modificada por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, el actor no cumplió la edad prevista en dicha norma para hacerse acreedor al régimen pensional allí contenido (60 años).

Tampoco se encuentra acreditado que el actor cumple el requisito de edad para acceder por favorabilidad a la tasa de reemplazo en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, vigente en la actualidad». vii) En suma, el demandante tiene derecho a la aplicación del Decreto 546 de 1971, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, no así el Ingreso Base de Liquidación (IBL), el cual en armonía con lo expuesto en precedencia, necesariamente implica que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994. viii) Sobre este último aspecto debe señalarse que no se tiene probado cuáles fueron la totalidad de factores de salario devengados por el demandante durante los 10 años anteriores a la adquisición del derecho a la pensión, esto es 2003 a 2013, tampoco se encuentra demostrado sobre cuáles factores se efectuaron los aportes para pensión en dicho lapso, por lo que la orden de reconocimiento pensional se realizará precisando que deben incluirse no solo los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, sino aquellos sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones para pensión y que cuenten con una fuente normativa que señale que constituyen base para liquidación de pensiones. ix) Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, si bien no se probaron la totalidad de devengados y cotizados de los años 2003 a 2013, en el expediente sí 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado se encuentra demostrado que para los años 2003 a 2009 el demandante en su calidad de funcionario de la Rama Judicial percibió los factores denominados bonificación por compensación, bonificación por gestión judicial, y prima especial, por ende, aquellos deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión. x) Ahora, en las pretensiones de la demanda se solicitó la aplicación del tope pensional, petición que se ajusta a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en consecuencia, el monto de la pensión que se ordena reconocer no podrá superar los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. xi) En cuarto término, la solicitud de devolución de aportes efectuada por el accionante no resulta procedente en el caso de autos, por cuanto dicha figura fue establecida en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual con solidaridad y consiste en que el afiliado tiene derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, cuando no alcanza a cumplir los requisitos para el reconocimiento prestacional. xii) Así las cosas, la figura de la devolución de aportes no puede ser aplicable al demandante quien pertenece al régimen de prima media con prestación definida y obtuvo su derecho a la pensión de jubilación, la cual se sufraga con los aportes realizados durante su vida laboral. xiii) Finalmente, comoquiera que la pensión que se reconoce no produce efectos fiscales hasta tanto no se acredite el retiro del servicio, no es del caso realizar un pronunciamiento sobre la prescripción. xiv) En suma, declaró la nulidad de los actos demandados, ordenó reconocer la pensión de jubilación del señor Peña Salgado, liquidada con base en lo establecido en el Decreto 546 de 1971, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio.

Los factores para tener en cuenta serán no solamente los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, sino también los 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado factores de bonificación por compensación, bonificación por gestión judicial y prima especial de servicios que haya percibido en los 10 últimos años de servicio.

Si existen factores sobre los que se debieron cotizar y los empleadores incumplieron tal obligación, dicha circunstancia no impedirá la inclusión de tales emolumentos, ni la ejecución de la condena. El monto de la pensión no podrá superar los 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. El reconocimiento pensional se efectuará a partir del 24 de julio de 2013, pero su pago quedará condicionado a la demostración del retiro efectivo del servicio; y finalmente negó las demás pretensiones de la demanda.

La anterior decisión fue aclarada con el auto del 9 de octubre de 2020,3 en el siguiente sentido:

PRIMERO. ACLÁRANSE los literales a) y b) del numeral TERCERO de la sentencia 12 de junio de 2020, en el sentido de indicar que el promedio de lo devengado por el demandante corresponde al lapso señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo devengado en lo en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. 1.4.

El recurso de apelación Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) Conforme a la verificación de la información obrante en el expediente administrativo se pudo evidenciar que el actor presentó traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida el 1° de octubre de 2009, «por lo que se concluyó que no era aplicable dicho régimen, a las personas que voluntariamente se acogieran al RAIS o para quienes habiendo escogido el RAIS decidan cambiarse al de PMPD». 3 Folios 230 al 232. 4 Folios 224 al 228. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado ii) Así las cosas, las personas que se trasladen al «RAIS» y posteriormente se devuelvan al ISS, no conservarían el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) En suma, verificada la historia laboral del demandante se evidenció que no acreditó 15 años de servicios, ni estaba vinculado a la Rama Judicial a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no es beneficiario del régimen de transición, y como consecuencia, su prestación debe ser estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la norma ibidem, modificada por la Ley 797 de 2003, y no bajo los preceptos del Decreto 546 de 1971. iv) Además, a 31 de diciembre de 2014, el actor no había cumplido por completo los requisitos legales del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, por ende, no puede ser amparado por el régimen de transición previamente descrito. v) En síntesis, el fallador se atribuyó facultades extra y ultra petita con las que no cuenta de acuerdo con la jurisprudencia contencioso-administrativa. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Héctor Enrique Peña Salgado, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio.5 1.5.2. La demandada Colpensiones descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación.6 5 Índices 27 y 28, aplicativo Samai. 6 Índice 26, aplicativo Samai. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección rindió concepto7 en el que solicitó fuera confirmada la decisión de primera instancia, toda vez que el recurso interpuesto se opone al cumplimiento de requisitos por parte del señor Peña Salgado, haciendo especial énfasis a los 15 años de servicios prestados para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; sin embargo, omitió reparar concretamente sobre el argumento que trajo el a quo al respecto, es decir, la constancia de cotizaciones al sistema de seguridad social y que las mismas hubieran sido efectuadas realmente no es una carga que pueda imponérsele al actor, en clave de obstáculo para denegar la pensión que eventualmente solicite.

Insistió en que la entidad apelante niega tautológicamente el cumplimiento de requisitos de conformidad con el diligenciamiento de los formatos exigidos en su normativa interna, pero no reconoce las omisiones en la información que son carga de la administración pública en la temática relativa a historia laboral y cotizaciones. La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante conserva el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia, su pensión de vejez puede ser reconocida en virtud de lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971. 2.2. Marco normativo 7 Índice 29, aplicativo Samai. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado 2.2.1.

Regímenes del Sistema General de Pensiones creados en la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones con el propósito de unificar los requisitos para reconocer dicha prestación a todos los habitantes del territorio nacional. No obstante, el sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial por virtud de la transición. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: i) el de prima media con prestación definida y; ii) el de ahorro individual con solidaridad.

En el régimen de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados son dirigidos a un fondo común de naturaleza parafiscal y la ley previamente define el monto pensional. Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta de ahorro individual pensional. En este régimen el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez al reunir en su cuenta individual el capital necesario para financiarla siempre que su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición e incorporó tres segmentos protegidos por esta, bajo los siguientes parámetros: Artículo 36.

Régimen de transición. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. […]» (Negrita de la subsección).

Posteriormente, la Ley 797 de 2003 modificó algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como a continuación se transcribe: Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13.

Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; Negrita de la subsección) 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual, para el caso de traslados de régimen señaló lo siguiente: Artículo 1º.

Traslado de Régimen de Personas que les falte menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.

De igual modo, el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal su vigencia en los siguientes términos: el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Así las cosas, la anterior habilitación normativa de operación simultánea entre el régimen de prima media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el régimen de ahorro individual con solidaridad (gestionado por los fondos privados), fue precisamente para que cada uno de ellos pudiera satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de los trabajadores que, de manera libre y voluntaria, hubieren optado por afiliarse en uno u otro régimen.

Ahora bien, en lo concerniente a la delimitación de la protección del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual no sería aplicable en los eventos en los que las personas se acogieran de manera libre y voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues estarían sujetas plenamente a las reglas de este sistema, se tiene que la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres).8 Dijo la Corporación: […]más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.

Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicación: 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764-2017). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1.º de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición. Dicha postura ha sido asumida por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente9, en el sentido de hacer exigible el requisito 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: (i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 200012339000-2015-00358-01 (4244-2017), demandante: Libia del Carmen Ripoll 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron voluntariamente por el régimen de ahorro individual con solidaridad para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión. Particularmente, esta Sección ha manifestado lo siguiente: Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).

Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición –-, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días Ripoll;

(ii) sentencia del 7 de mayo de 2020, radicación: 250002342000201503434 01 (2004-201), demandante: Gladys Mora de Fúquene. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado cotizados (fls. 20-26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.

Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados10. A partir de las normas y la jurisprudencia reseñadas, corresponde entrar a analizar el caso concreto del actor y determinar si perdió o no el derecho a pensionarse con el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2.2.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 11 de junio de 202011, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sección Segunda precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.

En consecuencia, no tiene efectos respecto 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2015, expediente 868-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Al respecto véase adicionalmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, expediente 803-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 2768-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, expediente 113-2012, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.

Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada.

En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: «[…] 4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;12 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 194513, el Decreto 3135 de 196814, Ley 12 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 13 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado 33 de 198515 y la Ley 71 de 198816, sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 197117, 929 de 197618 y 937 de 197619.

En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que 14 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 15 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».

Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 13 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella. Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. 16 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 17 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 18 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares». 19 «Por el cual se expide el Estatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República». 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201820.

Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;21 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior la Sala expuso: 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 21 Artículo 1.° 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°22 del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 22 Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado 2.3.1.

Sobre la relación laboral del demandante El señor Héctor Enrique Peña Salgado nació el 24 de julio de 1958.23 De conformidad con el material probatorio obrante en el dosier, prestó servicios antes del 1° de abril de 1994 de la siguiente manera:24 Entidad empleadora Desde Hasta Tiempo laborado Día Mes Año Día Mes Año Días Meses Años Concejo de Caldas (Boy.) 29-12-1974 30-04-1976 1 4 1 Indumil 01-04-1977 07-10-1979 6 6 2 Notaria 15 de Bogotá 01-10-1979 28-02-1982 27 4 2 Rama Judicial 22-02-1982 09-05-1982 16 2 0 12-05-1982 05-04-1983 21 10 0 01-03-1984 28-02-1991 27 11 6 Auto Lanceros 10-05-1991 25-07-1991 15 2 0 14-08-1991 31-12-1991 17 4 0 Flota Norte 08-04-1992 27-07-1993 19 3 1 Independiente 20-08-1993 01-04-199425 10 7 0 TOTAL 9 10 16 A partir del 2 de abril de 1994 el actor prestó servicios de la siguiente manera: Entidad empleadora Desde Hasta Tiempo laborado Día Mes Año Día Mes Año Días Meses Años Independiente26 02-04-1994 30-04-2000 28 0 6 Rama Judicial 23-03-2000 31-03-2006 8 0 6 01-06-2006 12-10-2009 11 4 3 23 Folio 150 cd. 24 Folios 24 al 62, cd 150, y 162 al 170. 25 El actor cotizó como independiente efectivamente hasta el 31 de diciembre de esa anualidad, empero, a efectos de establecer las semanas o tiempo de cotización a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se realiza corte en esa fecha. 26 Se hace énfasis en que, aunque las cotizaciones que reportan del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, emitido por Colpensiones comprendidas en ese período identifican los aportes del actor a nombre propio, en el expediente reposa certificación expedida por el secretario general de la Superintendencia de Notariado y Registro en la que hace constar que el señor Peña Salgado ejerció en interinidad el cargo de notario tercero del Círculo de Sogamoso entre el 15 de octubre de 1993 y el 21 de julio de 2009.

Además, se observa que algunos meses realizaron los aportes diferentes universidades del país. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado Nov. 2009 Oct. 201827 0 0 9 TOTAL 17 5 24 De conformidad con el formato de Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, emitido por Colpensiones, el señor Peña Salgado se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del mes de febrero de 1995, y regresó de forma voluntaria al régimen de prima media con prestación definida en el mes de octubre de 2009.28 2.3.2.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 24 de febrero de 2018, con la Resolución SUB46981 Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al señor Peña Salgado, bajo el argumento de que revisada su historia laboral no acreditó 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, luego su prestación está regida por las previsiones del régimen general, y para aquel momento no reunía los requisitos mínimos de edad y semanas cotizadas exigidos en este.29 ii) El 23 de mayo de 2018, a través de la Resolución SUB136527 Colpensiones resolvió de forma negativa el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, y adicionalmente le informó que se evidenciaban inconsistencias en su historia laboral por lo que debía presentar novedad para la corrección y/o actualización de aquella a través del diligenciamiento de algunos formatos.30 iii) El 31 de mayo de 2018, mediante la Resolución DIR10568 Colpensiones confirmó en todas sus partes la Resolución SUB46981 de 2018, al resolver el recurso de apelación elevado.31 27 Fecha de expedición del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, emitido por Colpensiones, aunque de conformidad con lo señalado en la demanda el actor continuaba prestando servicios para la fecha de radicación de esta. 28 Folio 150 cd. 29 Folios 11 al 14. 30 Folios 16 al 19. 31 Folios 20 al 23. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario tener en cuenta que a través de los actos administrativos SUB46981 del 24 de febrero del 2018; SUB136527 del 23 de mayo del 2018, y DIR10568 del 31 de mayo del 2018, Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Héctor Enrique Peña Salgado por considerar que no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, en gracia de discusión, no cumplía con los requisitos dispuestos en el sistema general de seguridad social para acceder a esa prestación. No obstante, de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, el Tribunal determinó que el accionante contaba con un poco más de 16 años de servicio para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, toda vez que, según los documentos citados en el acápite de hechos probados de esta providencia, para el 1° de abril de 1994 acreditaba un aproximado de 860 semanas, teniendo en cuenta el total de tiempo efectivamente laborado por aquel y que no se encontraba debidamente relacionado en su historia laboral, luego le asiste derecho a beneficiarse de la transición prevista en el artículo 36 ibidem.

Adicionalmente, el actor está amparado por la aludida transición, toda vez que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, había alcanzado más de 750 semanas cotizadas,32 por lo que, para aquel, el régimen de transición se extendió hasta el 2014. Lo anterior, puesto que, de acuerdo con lo reconocido en los actos demandados y los certificados aportados al expediente, al 25 de julio 2005 había alcanzado más de 1000 semanas. 32 «Parágrafo transitorio 4o.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014». 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado Establecido lo anterior, debe decirse que, esta Sala concuerda con las apreciaciones del a quo, y en ese orden, es dable afirmar que el demandante tiene derecho a que su situación pensional sea resuelta, respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, de conformidad con el régimen que le cobijaba antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones.

Ahora, en cuanto al régimen aplicable al señor Peña Salgado, debe decirse que las pretensiones del presente proceso están encaminadas a que se apliquen las previsiones del Decreto 546 de 1971, bajo el entendido de que reúne los supuestos de la norma, ya que acumuló el tiempo de servicios y la edad requerida, al paso que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había prestado más de 7 años de servicios en la Rama Judicial.

Pues bien, el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 dispone lo siguiente: Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

Visto lo anterior, y de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, se advierte que el demandante cumple con los requisitos fijados en el artículo transcrito, toda vez que acredita más de 40 años de labor, 25 de ellos al servicio de la Rama Judicial exclusivamente y cumplió los 55 años de edad el 24 de julio de 2013, de suerte que debe reconocerse su prestación con base en dichas reglas, tal como se dispuso en primera instancia. No obstante, en el recurso de alzada Colpensiones hace énfasis en que las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente se devuelvan al régimen de prima media con prestación definida, no conservan el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado de 1993, por ende, el señor Peña Salgado ya no resulta destinatario de ese beneficio transicional.

Dicho argumento no está llamado a prosperar, toda vez que de conformidad con las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, la cual se desarrolló en el marco normativo que antecede, la prohibición de traslado a quienes les falten 10 años o menos para adquirir el derecho pensional no es aplicable para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por tiempo cotizado, en tanto pueden efectuar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.

En tal sentido, las personas que para la fecha la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaban con 15 años de servicio, tenían derecho a conservar los beneficios del régimen de transición allí consagrado, siempre que, al trasladarse nuevamente al régimen de prima media, efectúe también el traslado del ahorro y siempre y cuando dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media con prestación definida.

Ahora, de conformidad con el recuento probatorio realizado, hasta el 1° de abril de 1994, el señor Héctor Enrique Peña Salgado contaba con aproximadamente 16 años y 10 meses de servicio, lo que quiere decir que tiene derecho a conservar los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sobre el traslado los ahorros y su monto, debe decirse que en el plenario no obra documento que así lo acredite.

Sin embargo, del análisis conjunto de las pruebas, la Sala puede inferir que el demandante cumple con dichos requisitos, toda vez que esta circunstancia no fue puesta en duda por la Administradora Colombiana de Pensiones, que centró sus argumentos en un supuesto incumplimiento del tiempo cotizado al 1° de abril de 1994, pero que, de ningún modo, discutió los traslados de regímenes del demandante, al paso que en el reporte de semanas cotizadas en pensiones por el 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado período comprendido entre 1995 y 2009 claramente se dejó la anotación de que el pago de dichos aportes fue recibido «del régimen de ahorro individual por traslado».

También debe considerarse el hecho de que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que el régimen de transición mencionado no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que a la entrada en vigencia de la citada reforma constitucional acreditaran, por lo menos, 750 semanas cotizadas, caso en el que los beneficios del referido régimen se extenderían hasta el año 2014.

Entonces, se itera, el demandante, el 25 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas de cotización; no obstante, consolidó su derecho pensional en el año 2013, es decir cuando cumplió con el requisito de la edad. Así las cosas, la Sala considera que el reconocimiento pensional efectuado con la sentencia de primera instancia resulta ajustado a la normativa que regula el asunto, de suerte que el recurso de apelación no tenga vocación de prosperidad. 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,33 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor Héctor Enrique Peña Salgado es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, de acuerdo con la relación fáctica y jurídica expuesta, tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación bajo las condiciones del Decreto 546 de 1971.

Por lo tanto, se impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 31 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02336-01 (0723-21) Demandante: Héctor Enrique Peña Salgado F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Héctor Enrique Peña Salgado, contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM