Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 Demandante: CONSORCIO LA LÍNEA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Temas: Acción de tutela contra laudo arbitral – improcedencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad - idoneidad del recurso extraordinario de anulación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el Consorcio La Línea contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El representante legal del Consorcio La Línea, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela1 con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales “al debido proceso y a la igualdad”. Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, con ocasión del laudo arbitral proferido el 22 de octubre de 2021, a través del cual se resolvieron las controversias suscitadas entre el Consorcio La Línea (CLL) y el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) por la ejecución del contrato de obra No. 806 de 2017, suscrito por las partes el 19 de julio de 2017. 1.2.

Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, en consecuencia pidió: “PRIMERA. Dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido el pasado 22 de octubre de 2021 proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores CAMILO 1 Con escrito del 5 de noviembre de 2021, a través del buzón electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado.

Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CALDERON RIVERA (P), CATALINA BOTERO MARINO y NESTOR OSUNA PATIÑO. SEGUNDA. Como consecuencia de la petición anterior, y en aras de que no se vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el Juez Constitucional PRESERVE a las Partes el derecho de acción para iniciar un nuevo Tribunal de Arbitramento que resuelva las controversias que fueron sometidas al Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores CAMILO CALDERON RIVERA (P), CATALINA BOTERO MARINO y NESTOR OSUNA PATIÑO.” 1.3.

Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: 1.3.1 Relacionados con la celebración del contrato de concesión El 24 de diciembre de 2008 se suscribió entre la Unión Temporal Segundo Centenario (UTSC) y el INVIAS, el contrato de obra No. 3460 de 2008 cuyo objeto era la realización de los estudios y diseños, construcción y operación del proyecto Cruce de la Cordillera Central.

El plazo del contrato finalizó el 30 de noviembre de 2016. El 28 de diciembre de 2016, se suscribió entre el INVIAS y la Interventoría del contrato de obra No. 3460 de 2008, el Acta de Entrega y Recibo Definitivo del mismo, donde se consignaron las obras que habían sido ejecutadas por parte de la UTSC (88%), así como las faltantes por ejecutar (12%).

El 19 de julio de 2017, el INVIAS, previa adjudicación de la selección abreviada No. SA-GO- GTL-013-2017 suscribió con el consorcio La Línea (CLL) el contrato de obra No. 806 de 2017, el cual tenía prevista su ejecución desde el 31 de julio de 2017 hasta el 31 de julio de 2018, y cuyo objeto fue la terminación del túnel de La Línea y segunda calzada Calarcá – Cajamarca – Proyecto Cruce de la Cordillera Central, en síntesis, terminar las obras del contrato de obra No. 3460 de 2008.

El 30 de noviembre de 2017, las partes suscribieron el Modificatorio No. 1 al contrato de obra No. 806 de 2017, en donde se determinó que debido a los hallazgos encontrados durante la etapa de revisión de los estudios y diseños elaborados por el anterior contratista, se debía modificar el plazo de la entrega de los informes de estudios y diseños sin alterar el inicio de la etapa de construcción. En dicho Modificatorio se consignó la siguiente renuncia: “PARÁGRAFO TERCERO: La presente modificación se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.” (Negrillas fuera del texto).

El 28 de marzo de 2018, el CLL y el INVIAS suscribieron el Modificatorio No. 2 al contrato de obra No. 806 de 2017 en el cual se estableció un nuevo plazo para la Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entrega de informes por parte del contratista y se pactaron como fechas límites de entrega los días 22 de diciembre de 2017 y 5 de mayo de 2018.

En dicho Modificatorio se consignó la siguiente renuncia: “PARAGRAFO TERCERO. La presente modificación del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.” (Resaltado fuera del texto).

El 31 de julio de 2018, las partes acordaron suscribir la Adición No. 1 al contrato de obra No. 806 de 2017, con el fin de ampliar el plazo de la etapa de construcción hasta el 31 de diciembre de 2018. En el referido documento se estipuló: “PARAGRAFO PRIMERO: La presente ampliación del plazo del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato.

El presente documento se suscribe bajo el estricto e inminente respeto de los derechos contractuales de las partes.” (Negrillas fuera del texto) El 4 de diciembre de 2018 se suscribió el Modificatorio No. 3 al contrato de obra No. 806 de 2017, cuyo objetivo fue cambiar las partidas presupuestales e incrementar el rubro de Estudios y Diseños.

El 29 de diciembre de 2018, con el Adicional No. 2/Modificatorio No. 46, se pactó una adición en el valor2. Finalmente, las partes suscribieron el Modificatorio No. 5 el 26 de junio de 2019, en donde se precisaron las obras que se continuarían ejecutando, así como aquellas que se excluían. El 30 de noviembre de 2019, finalizó el plazo del contrato de obra No. 806 de 2017. 1.3.2.

Relacionados con la cláusula compromisoria y convocatoria del tribunal de arbitramento En el Adicional No. 2/Modificatorio No. 4, se pactó una cláusula compromisoria, referida a que las partes de común acuerdo someterían las controversias relativas a la mayor permanencia en obra a un tribunal de arbitramento. El 4 de febrero de 2020, el CLL presentó demanda arbitral en contra del INVIAS, pretendiendo el reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios en los que incurrió como consecuencia de la mayor permanencia en obra. 2 Por ciento dieciocho mil ochocientos veintitrés millones novecientos ochenta mil doscientos un pesos M/CTE ($118.823.980.201).

Asimismo, en dicho modificatorio, las Partes precisaron las obras que no se continuarían ejecutando dentro del alcance del Contrato de Obra No. 806 de 2017, debido a que los recursos no eran suficientes para la ejecución total del Proyecto. Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Surtido el trámite procesal, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá dictó Laudo el 22 de octubre de 2021, desestimando las pretensiones del Consorcio, así: “Primero. Declarar, dentro del alcance de su competencia, que el 19 de julio de 2017, se suscribió el Contrato de Obra No. 806 de 2017 entre el CONSORCIO LA LINEA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, cuyo objeto fue: “ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ- CAJAMARCA- PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva selección abreviada, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”.

Segundo. Declarar, dentro del alcance de su competencia y en los términos expresados en la parte motiva de este laudo, que el plazo de finalización del Contrato de Obra No. 806 de 2017 era el 31 de julio de 2018. Tercero. Declarar, dentro del alcance de su competencia y en los términos expresados en la parte motiva de este laudo, que en virtud de la Adición No. 1 del 31 de julio de 2018, se amplió el plazo contractual hasta el 31 de diciembre de 2018.

Cuarto. Declarar, dentro del alcance de su competencia y en los términos expresados en la parte motiva de este laudo, que en virtud de la Adición No. 2 y Modificatorio No. 4 del 29 de diciembre de 2018, se amplió el plazo contractual hasta el 30 de noviembre de 2019. Quinto. Declarar, dentro del alcance de su competencia, que el 30 de noviembre de 2019, atendiendo a lo dispuesto en la Adición No. 2 y el Modificatorio No. 4 al Contrato de Obra No. 806 de 2017, venció el plazo contractual.

Sexto. Declarar, dentro del alcance de su competencia, que en la ejecución del contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito con el CONSORCIO LA LINEA, el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto consistió en “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, el Contratista a través del Consultor INGETEC realizó el diagnóstico de patologías.

Séptimo. Declarar que, producto de lo anterior, el CONSORCIO LA LINEA, detectó múltiples inconsistencias en los Estudios y Diseños que fueron suministrados por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, generándose la necesidad de ejecutar actividades adicionales a las inicialmente previstas. Octavo. Declarar que en la ejecución del contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito con el CONSORCIO LA LINEA el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto consiste en “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, el Contratista ejecutó por solicitud del INVIAS y previa aprobación de la Interventoría, actividades adicionales a las inicialmente previstas.

Noveno. Abstenerse de hacer pronunciamiento sobre las pretensiones declarativas décima subsidiaria y décima segunda principal, en los términos expresados en la parte motiva de este laudo, en tanto exceden los límites de su competencia, según lo resuelto en la primera audiencia de trámite. Décimo. Negar las pretensiones de condena primera y segunda y sus subsidiarias, relacionadas con la presunta mayor permanencia en obra.

Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Undécimo. Abstenerse de hacer pronunciamiento sobre las pretensiones de condena primera y segunda y sus subsidiarias, no vinculadas con una mayor permanencia en obra, en tanto exceden los límites de su competencia, según lo resuelto en la primera audiencia de trámite.

Duodécimo. Declarar probadas las excepciones propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, denominadas “Inexistencia de materialización del riesgo 31 sobre mayor permanencia”, “Ausencia de prueba de mayor permanencia de maquinaria para configuración del riesgo 31”, “Inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato” y “Respeto por el acto propio ‘venire contra factum proprium non valet’", no así la “genérica”.

Decimotercero. Negar las demás pretensiones de la demanda. Decimocuarto. Condenar a CONSORCIO LA LÍNEA a pagar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS la suma de mil quinientos noventa y un millones doscientos veinte mil pesos ($1.591.220.000) moneda corriente, por concepto de costas. Decimoquinto. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público con las constancias de ley.

Decimosexto. Disponer que por Secretaría se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.” El tribunal fundamentó su decisión en la renuncia del CLL consignada en los Modificatorios No. 1 y 2, referida exclusivamente a la presentación de informes de los estudios y diseños, así: “Ahora bien, observa el Tribunal que las razones que dieron origen a los modificatorios 1 y 2 y posteriormente a los adicionales 1 y 2 (en los que se prorrogó el plazo del contrato), fueron en primer lugar, el desarrollo de actividades de intervención de estudios y diseños, incluso dentro de la fase de construcción, es decir, en un término superior al inicialmente previsto, pero que no implicó desplazamiento del periodo de ejecución, porque así lo acordaron las partes.

En segundo lugar, como resultado de lo anterior se produce un rezago de las labores de construcción y por esa razón se hace necesario ampliar el plazo para ejecutar los recursos existentes, y posteriormente se extiende nuevamente con el fin de desarrollar las actividades identificadas en esa fase de intervención de diseños. En ese orden de ideas, como resultado de la realización de labores de intervención de estudios y diseños y la necesidad de tener un mayor plazo para entregar los informes sobre los mismos, se hizo imperativo prorrogar en dos oportunidades el contrato, a fin de ejecutar tanto las obras requeridas para terminar las que se encontraban inconclusas, como los recursos asociados al presupuesto del contrato”.

Así mismo, el tribunal acusado concluyó que, dado que en los Modificatorios y Adicionales suscritos entre las partes no se consignó ningún tipo de salvedad por el CLL, esta omisión equivalía a una renuncia a presentar reclamaciones posteriores y por lo mismo, carecía de derecho a cualquier tipo de reconocimiento por la mayor permanencia en obra, así: “En ese orden de ideas, conforme a las constancias dejadas por el Contratista en los modificatorios 1 y 2 en la Adición No. 1, así como a la ausencia de salvedad alguna en cuanto a mayor permanencia en obra en aquéllas y en el adicional No. 2, en virtud de la aquí tantas veces señalada “teoría de los actos propios”, que en Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colombia se desarrolla bajo el principio de la buena fe contractual, no es posible para la Convocante obtener la prosperidad de las pretensiones que busquen desconocer el efecto vinculante del consentimiento depositado al suscribir dichos otrosíes.” 1.4.

Fundamentos de la solicitud La parte actora, en primer lugar, afirmó que en el caso concreto concurren los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, los cuales sustentó así: En relación con la relevancia constitucional, consideró que se acredita por la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección solicitó y por cuanto la autoridad accionada incurrió en varios defectos que afectan directamente sus garantías constitucionales al debido proceso y a la igualdad.

Afirmó que concurría el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el recurso de anulación no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales vulnerados por el Tribunal de Arbitramento, toda vez que las causales habilitantes del mismo son taxativas y limitan la protección a los aspectos expresamente consignados en las normas que lo consagran.

Al punto, refirió que, el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece las causales de anulación del Laudo Arbitral y ninguno de los fundamentos de la presente acción de tutela se compadece con ellas, sino que “la acción va encaminada a dejar sin efectos el Laudo Arbitral por existir un defecto sustantivo, defecto fáctico y la violación al precedente jurisprudencial, cuyas definiciones y fundamentos, bajo ninguna óptica, pueden encausarse en las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012”.

Advirtió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que en algunos eventos el recurso de anulación no es el medio eficaz para proteger derechos fundamentales vulnerados con un Laudo Arbitral, en sustento de lo anterior transcribió apartes del fallo del 11 de abril de 2019, con ponencia del Magistrado Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-15-000-2018-01610-01.

Respecto al requisito de inmediatez, argumentó que se encuentra cumplido si se tiene en cuenta que el laudo arbitral objeto de la tutela fue proferido el 22 de octubre de 2021, quedó ejecutoriado el 29 de octubre siguiente y la acción de tutela se presentó antes de cumplirse 6 meses (5 de noviembre de 2021). En segundo lugar, frente a los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela, adujo que en el laudo arbitral acusado se configuraron los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente bajo los siguientes argumentos: (i) Defecto fáctico.

Aseveró que “los árbitros, desconocieron las pruebas documentales practicadas en el trámite arbitral, y precisamente por el desconocimiento de lo que emerge con claridad de dichas pruebas, decidió sin mayor reparo, que el Contratista no había efectuado salvedades en los documentos modificatorios del Contrato de Obra 806 de 2017, calificando su actuar de incoherente y constitutivo de mala fe”.

Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que el tribunal “acomodó” la realidad procesal que emana de la prueba documental obrante en el expediente, en la cual se evidenció que las renuncias expresadas en los modificatorios 1 y 2, únicamente comprendían la entrega de estudios e informes en las fechas allí establecidas.

Para sustentar lo anterior explicó que, el contrato de obra No. 806 de 2017 se dividió en dos etapas: un periodo de preconstrucción y uno de construcción; que durante la etapa de preconstrucción, las partes concurrieron a la celebración de dos documentos modificatorios con la finalidad de reprogramar las fechas de entrega y diseños por parte del contratista, dado que los resultados de la labor de diseños arrojaron la necesidad de ejecutar “actividades no previstas, como nuevas pruebas, ensayos y trabajo de campo, todas necesarias para determinar la calidad de las obras existentes y definir el tipo de soluciones necesarias”.

Referenció que en el documento Modificatorio No. 1 del 30 de noviembre de 2017, se pactó entre las partes: “fijar como fechas máximas para la entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las otras obras descritas por el Interventor en el Oficio No. 133-11- 17/853-2017, con radicado INVIAS No. 226224 del 27 de noviembre de 2017, los días 22 de diciembre de 2017 y 30 de marzo de 2018, respectivamente, sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato”.

(Negrillas del texto original). Y que, la labor de revisión de diseños, fue objeto de una nueva reprogramación recogida en el modificatorio No. 2 del 28 de marzo de 2018, en el que las partes acordaron: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan por este documento fijar como fechas máximas para la entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las otras obras descritas por el Interventor en el Oficio No. 133- 11-17/853-2017, con radicado INVIAS No. 226224 del 27 de noviembre de 2017 y No 221-03-18/853-2017 del 26 de marzo de 2018 los días 22 de diciembre de 2017 y 5 de mayo respectivamente sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato.

(…) PARÁGRAFO TERCERO: La presente modificación del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y NO PRESENTARÁ RECLAMACIÓN ALGUNA POR MAYOR PERMANENCIA EN EL SITIO DE LAS ACTIVIDADES OBJETO DE ESTE CONTRATO QUE TENGA COMO CAUSA EL TIEMPO ADICIONAL OTORGADO PARA LA PRESENTACIÓN DE INFORMES.

PARÁGRAFO CUARTO. El tiempo adicional otorgado para la presentación de informes se concede sin perjuicio de las acciones que EL INSTITUTO pueda adelantar por el incumplimiento en que haya incurrido o incurra EL CONTRATISTA”. (Resaltado fuera del texto) Con base en lo anterior destacó que la suscripción de los dos documentos adicionales: (i) tuvieron como única finalidad reprogramar las fechas de entrega de Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los informes de estudios y diseños, (ii) no afectaron el inicio de la etapa de construcción del proyecto, (iii) no produjeron la ampliación del plazo del contrato y, (iv) no implicaron adición ni sobrecostos al INVIAS, en la medida en que a través de las modificaciones no se incluyeron recursos nuevos, ni se pactaron adiciones en valor al contrato sino que, para solventar la mayor labor de diseños, se hicieron traslados entre las partidas existentes al interior del proyecto.

Precisado lo anterior, reprochó que el Tribunal de Arbitramento en el Laudo Arbitral objeto de la presente acción de tutela, haya concluido lo siguiente: “Si bien como lo manifiesta la convocante en los modificatorios 1 y 2 y en el Adicional 1, no se hizo adición de recursos, lo que se desprende del contenido de estos documentos es que se dejó constancia de la inexistencia de sobrecostos para la entidad, pero además el contratista renunció, en los dos primeros, a presentar reclamaciones que tuvieran que ver con el mayor plazo concedido para presentar informes de revisión de estudios y diseños, hecho que a la postre fue el que generó posteriormente la necesidad de ampliar el plazo del contrato, tal y como consta en los documentos de justificación de los mismos”.

Al punto adujó que se evidenciaba en el laudo la errónea e injustificada interpretación, pero sobre todo una decisión “sin ningún soporte probatorio” para considerar que el mayor plazo para la presentación de informes “a la postre fue el que generó posteriormente la necesidad de ampliar el plazo del contrato”. De otra parte afirmó que, no se valoró en debida forma la Comunicación Rad.

No. CLL-INT-2051-18 del 21 de junio de 2018, por medio de la cual el consorcio La Línea presentó a la interventoría la solicitud de adición y prórroga, en la cual puso de presente que: • La prolongación del plazo se debía a la ejecución de actividades de carácter constructivo, no a la realización de actividades de estudios y diseños, siendo las constructivas las que correspondían a reparaciones extraordinarias, motivo por el cual, informa acerca de la materialización del riesgo No. 31 contemplado en la matriz de riesgos. • Advirtió de los perjuicios correspondientes al concepto de mayor permanencia en obra y solicitó que en el escenario de la prórroga se estableciera un mecanismo de compensación por el valor originado por esa mayor permanencia. • Pidió incluir dentro de las consideraciones del documento modificatorio que el consorcio la línea ha reclamado oportunamente el pago de los perjuicios por mayor permanencia en obra y que, se reserva el derecho de acudir a los mecanismos de solución previstos en el contrato.

Así mismo, hizo hincapié en que, al suscribir el Adicional No. 1, se acordó prorrogar el plazo del contrato de obra No. 806 de 2017 por cinco meses, periodo considerado como el necesario para el agotamiento de los recursos hasta ese entonces destinados para su ejecución3. 3 Cuyó texto fue: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- PRORROGAR el plazo del Contrato No. 806 de 2017 desde el 31 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018.

PARÁGRAFO PRIMERO: La presente ampliación del plazo del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reprochó que el tribunal no haya analizado el contenido del Adicional No.1, ni de los documentos que le antecedieron; lo hizo en los siguientes términos: “Los árbitros no señalan en su decisión – más que de manera simplista y genérica – que los plazos del Contrato son preclusivos y que en ese sentido, debió el Consorcio La Línea plasmar una salvedad clara en el documento modificatorio identificando cuáles eran los perjuicios que se le causan con la suscripción del documento.

El Tribunal desconoció los antecedentes del pacto contractual, desconoció la dinámica propia del Contrato y sencillamente se limitó a citar una línea jurisprudencial – no pacífica, por cierto – sin analizar si lo plasmado por el contratista en efecto constituía o no una salvedad y ni siquiera se esmeró por explicar cuáles son los motivos que lo lleva a desechar un aspecto trascendental en la Litis.

Con una simple lectura de las comunicaciones reseñadas, resulta evidente que el Consorcio La Línea SÍ plasmó una salvedad en el documento Adicional No.1, pues no era otra la controversia que hasta ese momento tenían las partes que estuviera relacionada con el objeto del documento de prórroga, esto es, la extensión del plazo del Contrato de Obra 806 de 2017”.

De lo anterior concluyó que el tribunal de arbitramento se limitó en la parte considerativa de su providencia a realizar una serie de afirmaciones y citas de sentencias del Consejo de Estado referentes a la obligatoriedad de los contratistas de dejar salvedades en los documentos modificatorios de los contratos estatales, pero en ningún momento, se detuvo a analizar las pruebas citadas que demostraban que el consorcio La Línea sí consignó reservas en los documentos modificatorios, y que el interventor y el INVIAS tenían pleno conocimiento de los reclamos del contratista relacionados con la mayor permanencia en obra.

Finalmente, expresó que también se efectuó una errada interpretación de la Modificación No. 5 al contrato de obra, a través de la cual se precisó el alcance de las actividades que se continuarían ejecutando, pues no era de ninguna manera la intención de las partes adicionar o modificar el acta de entrega y recibo del contratista anterior.

En resumen, consideró que el tribunal de arbitramento actuando en contra de la evidencia probatoria allegada al proceso, desestimó ilegal e inconstitucionalmente los pedimentos del Consorcio La Línea, pues no se encuentra en la providencia objeto de amparo que se haya efectuado análisis alguno acerca de las suscripción de prorrogas, modificarios y adicionales del contrato, mucho menos de los efectos que tuvo la inclusión de la cláusula compromisoria, la cual, además de incluir un mecanismo de solución de controversias no contemplado inicialmente en el CONTRATISTA efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato.

El presente documento se suscribe bajo el estricto e inminente apego de los derechos contractuales de las partes. PARÁGRAFO SEGUNDO: La presente prórroga se concede sin perjuicio de las acciones que EL INSTITUTO pueda adelantar por el incumplimiento en que haya incurrido o incurra EL CONTRATISTA.” Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato, evidenciaba que ni para el consorcio, ni para la interventoría, la controversia relativa a la mayor permanencia había sido objeto de renuncia;

(ii) Defecto sustantivo. El cual cimentó en el desconocimiento del Panel Arbitral de las siguientes normas: • Artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que establece que en los contratos con las entidades públicas se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar. Por lo tanto, para el asunto debe proceder un restablecimiento de la ecuación contractual, teniendo en cuenta que las prestaciones no mantuvieron su equivalencia o igualdad y que tanto el contratista y la entidad pública han padecido sobrecostos y perjuicios como consecuencia de la ejecución contractual.

Adujo que la mencionada disposición en manera alguna establece un requisito de procedibilidad previo -como lo ha pretendido el tribunal- según el cual, al suscribirse documentos modificatorios al contrato y no dejar ningún tipo de salvedad, le impide entonces al contratista pretenderla en proceso judicial. Por lo anterior, afirmó que el tribunal acusado, con fundamento en su solo criterio y violando la ley, fungió como legislador de facto y determinó que la no presentación de reclamaciones, constancias o salvedades en los documentos modificatorios implicaba que las partes transigían sus diferencias con la suscripción del mismo y por ende el consorcio no tenía ningún tipo de derecho a reclamar por concepto de mayor permanencia en obra, transacción que nunca ocurrió. • Artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil4 que preveen el principio de la buena fe y, llevado a la ejecución del contrato, impone al panel estudiar cuál fue el comportamiento de las partes frente a la ejecución de sus obligaciones, desentrañar, según el tipo de contrato, qué corresponde a cada parte de acuerdo con la naturaleza de la obligación y definir, dados esos comportamientos, cuál es la responsabilidad que corresponde a cada cual con ocasión de la ejecución del contrato, aspecto que ignoró, ya que para tomar la decisión restó importancia a las pruebas que obraban en el proceso que contienen las reclamaciones presentadas por el consorcio durante la ejecución contractual e incluso, el texto mismo del contrato y sus documentos modificatorios. 4 “ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>.

Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” “ARTICULO 1603. <EJECUCION DE BUENA FE>. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), toda vez que es en éste, donde se consagra la debida oportunidad del contratista de presentar sus reclamaciones y demandas, bien sea ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o bien sea ante la Justicia Arbitral, y en “NINGUNO se establece la existencia previa de salvedades o reclamaciones anteriores para la consecución y análisis de las pretensiones de la demanda”.

En este punto destacó que, las normas procesales son de orden público y por ende deben ser acatadas por todas las autoridades del país, entiéndase judicial o administrativa. (iii) Desconocimiento del precedente judicial. Luego de exponer el marco conceptual del mismo, adujó que el Tribunal de Arbitramento para despachar desfavorablemente las pretensiones formuladas por el consorcio en el marco del trámite arbitral acudió a jurisprudencia5 que señala una postura distinta a la vigente.

Aseveró igualmente que, el tribunal soportó su teoría en la sentencia del 19 de junio de 2020 (Rad. No. 40.289); pero manipuló dicha jurisprudencia, pues únicamente utilizó los apartes que resultaban acordes a su decisión, sin abordar lo que concluye la misma; para sustentar su dicho transcribió aquello que a su juicio, si atiende sus intereses y que fue omitido por la autoridad accionada, así: “Debe precisarse, no obstante, que la ausencia de salvedades o reclamaciones en los documentos suscritos por las partes durante la vigencia del contrato no impide, per se, su estudio de fondo.

La ausencia de salvedades no constituye argumento suficiente para desechar de plano todas las pretensiones, siempre y cuando se demuestre con fundamentos que las mismas no fueron resueltas por las partes conforme con lo establecido en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y que la actuación del demandante no constituyó una vulneración de la buena fe y lealtad con la que se debe actuar en la actividad contractual.

A contrario sensu, lo que justifica la denegatoria de tales pretensiones es el hecho de que en las actas u otrosíes suscritos por las partes ya se hayan solucionado las reclamaciones manifestadas por el contratista. La Sala debe concentrarse en determinar conforme con lo probado en el proceso si las reclamaciones económicas del demandante se sustentaron en situaciones no resueltas con la suscripción de las diferentes actas u otrosíes al contrato y que las 5 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de febrero de 2017 (Rad. No. 54.614). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de noviembre de 2017 (Rad. No. 33.613). C.P. Ramiro Pazos Guerrero: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de mayo de 2017 (Rad.

No. 44.286). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 29 de enero de 2018 (Rad. No. 52.666). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011 (Rad. No. 18.080). C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 19 de junio de 2020 (Rad. No. 25000232600020020179002). C.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2020 (Rad. No. 63.123). C.P. Martha Nubia Velásquez. Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismas representaron una alteración grave de las condiciones económicas del mismo.”6 (Resaltado y negrillas fuera del texto).

Del aparte jurisprudencial concluyó que era claro que por la ausencia de salvedades o reclamaciones no se puede impedir el estudio de fondo de la controversia y lo que debe analizarse es si las partes, con la suscripción de los documentos modificatorios, solucionaron las reclamaciones manifestadas por el contratista, situación que no se presentó en su caso.

De otra parte, fundó dicho defecto en el desconocimiento de la sentencia del 20 de noviembre de 2020 (Rad. No. 38.097) de la cual destacó: “La buena fe, entonces, no habilita la juez para, vía jurisprudencia, crear “requisitos de procedibilidad” o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos de la ejecución del contrato y, por ende escuchar a las partes, valorar las pruebas y averiguar el alcance de las modificaciones pactadas para determinar así, las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen.

Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones. De manera que cuando se llegue a acuerdos durante su ejecución, el juez del contrato debe resolver de fondo la controversia, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad.

El deber del juez, de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos, la normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato, será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación.”7 (Resaltado fuera del texto).

Todo lo anterior para sintetizar que, como deviene de la argumentación del defecto fáctico, en el presente asunto, previo a la suscripción de los documentos Modificatorios, el CLL fue enfático en resaltar la existencia de perjuicios y sobrecostos como consecuencia de la mayor permanencia en obra, por lo que “si el Tribunal hubiera realizado el estudio del caso en concreto, como lo dictamina la jurisprudencia, la decisión proferida hubiera sido diametralmente opuesta a la contenida en el Laudo Arbitral del 22 de octubre de 2021”. 1.5.

Trámite de la acción Por auto de 11 de noviembre de 2021, el magistrado ponente ordenó remitir el expediente de la referencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 2020 (Rad. No. 40.289). C.P. María Adriana Marín. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de noviembre de 2020 (Rad.

No. 38.097). C.P. Guillermo Sánchez Luque. Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformidad con las reglas de reparto contenidas en el Decreto 333 de 20218, toda vez que, de la lectura del escrito de tutela se advirtió que la acción se dirigía contra el laudo de 22 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por lo tanto, se consideró que la autoridad a la que, por reglas de reparto, correspondía conocer del asunto de la referencia era aquella que conoce del recurso de anulación, es decir, la Sección Tercera del Consejo de Estado, tal y como lo dispone el artículo 139 del Acuerdo 080 de 201910.

No obstante, mediante auto de 23 de noviembre de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Nicolás Yepes Corrales ordenó la devolución del expediente, en atención a que “no puede acudirse a las reglas de reparto para rechazar el conocimiento de una acción de tutela; y que las materias que se distribuyen entre las diferentes secciones que integran el Consejo de Estado no son un criterio para definir la competencia frente a la acción de tutela”.

Mediante auto del 30 de noviembre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se dispuso notificar el auto admisorio a la parte actora y al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, convocado para dirimir la controversia suscitada entre el Consorcio La Línea y el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) con ocasión a la ejecución del contrato de obra No. 806 de 2017, conformado por los señores Camilo Calderón Rivera, Catalina Botero Marino y Néstor Osuna Patiño, como autoridad accionada.

En la misma providencia, se ordenó en calidad de terceros con interés jurídico en el resultado del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, la vinculación del Instituto Nacional de Vías (INVIAS) [parte demandada en el laudo arbitral], y del Procurador 132 Judicial II Para Asuntos Administrativos y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 8 El numeral 9 del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela” dispone: “ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…) 9.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Tribunales de Arbitraje serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación.” (Negrillas fuera de texto). 9 ARTÍCULO 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera: (…) 9.

Los procesos de nulidad de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. 10 Reglamento Interno del Consejo de Estado. Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1 Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá 1.6.1.1 Informe presentado por Catalina Botero Marino y Néstor Iván Osuna Patiño Con escrito enviado el 6 de diciembre de 2021 al correo de la Secretaría General del Consejo de Estado, los mencionados árbitros como miembros del Tribunal de Arbitramento accionado presentaron el informe requerido en el cual solicitaron declarar improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de la subsidiariedad, sustentado en el recurso extraordinario de anulación consagrado en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Señalaron que para que la acción de tutela prospere es necesario que no exista otro recurso o que esta sea indispensable para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y trajeron a colación el siguiente aparte jurisprudencial de la Corte Constitucional en sentencia SU-081 de 2020: “El carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial intensidad respecto de los laudos arbitrales, ya que el amparo solo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para asegurar su legalidad, ya sea a través del agotamiento de los medios de defensa que brinda el proceso arbitral, o mediante los recursos extraordinarios de impugnación, y a pesar de ello persiste la irregularidad que configura la vulneración de un derecho fundamental, a menos que se invoque y se acredite la existencia de un perjuicio irremediable.” Luego concluyeron que la hipótesis del perjuicio irremediable no se daba en el presente caso y que, por el contrario, las alegaciones de la demanda de tutela permiten apreciar que, de ser ciertos los hechos allí narrados, se estaría ante dos causales de anulación de laudos arbitrales contempladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

De una parte, la causal 7ª referida a: “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, puesto que “la accionante afirma que el Laudo Arbitral desconoció totalmente las pruebas existentes en el proceso; señala que la decisión arbitral hizo caso omiso de la legislación aplicable; y afirma, que dicha decisión desconoció el precedente del Honorable Consejo de Estado.

Esas afirmaciones conducirían, de ser ciertas, a la constatación de que el laudo no estaría fundado en derecho”, luego entonces, “todos sus alegatos buscan persuadir al juez constitucional de que, de manera manifiesta, la decisión de los árbitros no se fundó en las pruebas, las normas y el precedente aplicable, es decir, que manifiestamente no se adoptó una decisión en derecho.

Si esto fuera cierto, la decisión habría incurrido en la causal de anulación antes mencionada y correspondería al juez natural evaluar la solicitud. En efecto, tal y como se pone de presente incluso en la jurisprudencia citada por la accionante, el Consejo de Estado ha considerado que la decisión en conciencia es, entre otras cosas, aquella que “se aparta del marco jurídico”, Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que prescinde “totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas”, es decir, todo aquello por lo cual la accionante cuestiona la decisión arbitral de la referencia”.

De otra parte, consideran que también procede el recurso de anulación invocando la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que dispone “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, habida cuenta de que “la alegada falta de valoración de las pruebas o la inaplicación de las normas que regulan la materia, se traduce en que el Tribunal no habría decidido sobre todas las cuestiones sujetas a arbitramento”.

Con base en lo anterior enfatiza que de estudiarse la presente solicitud de amparo, el juez de tutela tendría que revisar las cientos de pruebas, identificar la forma como fueron valoradas por el tribunal en un laudo y “esta tarea correspondería ciertamente al juez natural y para ello existe el recurso de anulación mencionado destinado a salvaguardar el debido proceso frente a los presuntos defectos alegados por la actora”. 1.6.1.2 Informe presentado por el señor Camilo Calderón Rivera integrante del Tribunal de Arbitramento Como miembro del Tribunal de Arbitramento accionado rindió informe11 en el cual solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela al considerar que: (i) no se cumple con el requisito de la subsidiariedad comoquiera que el consorcio tutelante contó con otro mecanismo de defensa judicial idóneo, esto es, el recurso extraordinario de anulación, consagrado en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, y (ii) el juez de tutela no está habilitado para pronunciarse sobre el fondo de un asunto sometido al trámite arbitral.

Adujo que, diferente a lo manifestado por la parte actora, los argumentos con los cuales cimentó los defectos fáctico y sustantivo, en síntesis, se enmarcan en la causal 9ª ibídem que señala “Haber recaído el laudo en aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (subrayas del escrito de contestación).

En el mismo sentido, manifestó que los supuestos vicios del laudo arbitral se podrían enmarcar en una violación al principio de congruencia, ya que según el consorcio tutelante se tomó una decisión que desconoció lo efectivamente demostrado en el proceso, enmarcándose tal supuesto en la causal 8ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en la medida que la decisión arbitral tendría disposiciones contradictorias.

Aclaró que es el juez del recurso de anulación quien puede llegar a determinar si el laudo se expidió ajustado a derecho y sin vicio alguno; transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 19 de junio de 2020, con ponencia de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico, Rad: 11001031500020190508301 para destacar que el juez de la anulación tiene la competencia para estudiar si se 11 Mediante correo electrónico enviado el 6 de diciembre de 2021 a la Secretaría General del Consejo de Estado.

Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizó un debido análisis probatorio, que es aquello que en resumen reprocha la parte actora.

Recapituló sus argumentos de improcedencia en el sentido de resaltar que los argumentos de la tutela se enmarcan en las causales 8ª y 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y, lo que se pretende es que “el juez de tutela se pronuncie sobre el fondo del asunto, es decir, crear una segunda instancia que no está contemplada ni permitida en la Ley”.

Finalmente, explicó que no se incurrió en ninguno de los defectos alegados comoquiera que se valoró en debida forma las pruebas allegadas, se aplicó el precedente judicial que rige la materia y tampoco se desconoció el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 porque las pretensiones de la demanda arbitral no se dirigieron a declarar un desequilibrio contractual, sino que el INVIAS no había dado cumplimiento a las disposiciones contractuales respecto del reconocimiento de una mayor permanencia en la obra. 1.6.2.

Procuraduría 132 Judicial II Para Asuntos Administrativos El representante del Ministerio Público, con escrito radicado el 6 de diciembre 2021, adujo que si bien no comparte la decisión adoptada en el laudo arbitral en cuanto a los efectos que se pretenden derivar del silencio de las partes al momento de la celebración de modificaciones contractuales, reconoce que el asunto sometido al tribunal de arbitramento no es pacífico y que actualmente no existe jurisprudencia unificada por parte del Consejo de Estado.

Aseveró que las dicotómicas posiciones jurisprudenciales sobre la materia evidencian, tanto la falta o ausencia de una regulación normativa expresa y clara en la materia, así como la imposibilidad de alegar una violación del precedente. En relación con lo anterior, puso de presente que la misma sentencia referida tanto en el laudo como en la acción de tutela, evidencia la existencia de diversas posiciones al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado e, incluso, de sus mismas subsecciones12.

Al punto destacó que, en dicha providencia se señaló: “10. Esta Subsección ha sostenido que toda reclamación o salvedad relativa al equilibrio económico del contrato al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., supone que quien esté afectado con la alteración de las condiciones económicas del contrato no solo consigne en el acta o documento respectivo la reclamación o salvedad sino, también, que exprese de forma clara y expresa cuáles son las condiciones o circunstancias que en la ejecución están afectando la economía del contrato y en qué forma.

Este criterio se apoya en una interpretación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y del principio de la buena fe objetiva”. Posteriormente, sin embargo, precisó: 12 Sentencia de 20 de noviembre de 2020 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Exp: 38097. Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ( ) la Sala estima necesario volver a estudiar el asunto, con el fin de analizar con mayor detenimiento cuál es el efecto que produce la firma de acuerdos entre las partes durante la ejecución del contrato.” (Se destaca) Aseguro que, de hecho, existen sentencias de la misma Subsección C que sustentan el criterio opuesto, esto es, que son necesarias las salvedades o advertencias del contratante al momento de realizar modificaciones contractuales para abrir paso a futuras reclamaciones, tales como las sentencias del 24 de abril de 2017 y del 29 de enero de 2018, expedientes 55836 y 52666, respectivamente.

Todo lo anterior para destacar que, en todo caso, al revisar la posición asumida por el tribunal arbitral, resulta ser razonable dado el estado actual de cosas, supondría, además, afectar la voluntad de las partes en el sentido de desplazar la justicia estatal por la arbitral, en cuyo refugió consideraron las partes igual o mayor protección a sus derechos.

Por lo anterior concluyó que “Bajo tal temperamento jurisprudencial, mal puede la tutelante asegurar que ha visto afectados sus derechos fundamentales por un defecto material o sustantivo o por violación del precedente, pues, por una parte, ninguna de las disposiciones cuya omisión alega previenen las consecuencias normativas buscadas en la acción de tutela y, por otra parte, no existe jurisprudencia univoca sobre la materia objeto de análisis por el tribunal arbitral, tal como lo indica CLL en su acción de tutela”.

De otra parte, en relación con el cargo relativo al defecto fáctico, el procurador puso de presente que el tribunal arbitral no cifró su decisión, exclusivamente, en el silencio del consorcio La Línea sobre posibles alteraciones en la economía del contrato. En este sentido, destacó que el tribunal también expreso, por ejemplo: “En ese sentido, la causa que originó las prórrogas fue algo que el INVÍAS puso de presente al contratista desde la etapa precontractual, es decir, que la convocante tuvo conocimiento de tales circunstancias incluso desde el momento en que estaba formulando su propuesta, y aun así fue la voluntad de las partes suscribir el contrato de obra bajo esas condiciones.

(…) La convocante no puede beneficiarse de su propia culpa consistente en el desconocimiento del deber de planeación, lo cual hace que la causa de las prórrogas no le sea extraña a su voluntad y, en razón a las renuncias que de manera libre y expresa consignó en las modificaciones 1 y 2 y en el Adicional 1, así como por la ausencia de reparo alguno por mayor permanencia en el denominado Adicional No. 2- Modificación No. 4”.

Asimismo destacó que el tribunal arbitral consideró que la entonces convocante no acreditó el nexo causal entre los rubros reclamados y la mayor permanencia en obra alegada y, por lo mismo, no acreditó el daño cuyo reconocimiento perseguía en las pretensiones de condena. Para estos efectos, acogió integralmente el concepto que, sobre ese particular, presentó el Ministerio Público y, con tal sustentó consideró improcedente las pretensiones de condena formuladas por la convocante.

En suma, la procuraduría judicial no observa procedente acoger la peticiones de amparo deprecadas por el consorcio La Línea. Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.3.

El INVIAS y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a pesar de ser notificados en debida forma, guardaron silencio en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el Consorcio La Línea contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por parte del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, con ocasión del laudo arbitral proferido el 22 de octubre de 2021, a través del cual se resolvieron las controversias suscitadas entre el consorcio La Línea (CLL) y el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) en la ejecución del contrato de obra No. 806 de 2017.

Para el efecto se estudiará i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) naturaleza jurídica del laudo arbitral; iii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de encontrase superados; iv) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema14.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Naturaleza jurídica del laudo arbitral El artículo 116 de la Constitución Política establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes. La Corte Constitucional ha reiterado que “no obstante sus características especiales, atinentes a su naturaleza voluntaria y transitoria, la justicia arbitral constituye en realidad una modalidad constitucionalmente legítima de administración de justicia y, por tanto, más allá de sus diferencias evidentes con la justicia estatal, las providencias que se emitan por aquella están también amparadas, en principio, por la intangibilidad que se deriva de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial.”17 De las normas y jurisprudencia referidas se desprende la naturaleza jurisdiccional del proceso arbitral, en virtud de la cual el laudo tiene la esencia y características propias de las providencias judiciales, que gozan de la doble presunción de legalidad y acierto, por lo que corresponde abordar el análisis de cara a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.5.

Análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad 2.5.1. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, ante la posible configuración de los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente.

En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por la parte tutelante ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión arbitral objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal, y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.5.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión se profirió el 22 de octubre de 2021 y 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios.

Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Corte Constitucional, T.225 de 2010. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quedó ejecutoriada el 29 de octubre siguiente, mientras que la acción de tutela fue radicada el 5 de noviembre del mismo año, es decir, dentro de los seis meses que esta Sección considera como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201418, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200519, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.3.

Asimismo, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una de la misma naturaleza, puesto que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar una decisión dictada de una acción de tutela, sino que las censuras se dirigen contra la proferida por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá constituida para dirimir el conflicto suscitado entre entre el Consorcio La Línea y el Instituto Nacional de Vías con ocasión a la ejecución del contrato de obra No. 806 de 201, suscrito por las partes el 19 de julio de 2017. 2.5.4.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, la Sala advierte que los cargos invocados al ser dirigidos contra un laudo arbitral implican examinar la procedencia del recurso de anulación como medio eficaz de protección de derechos como el debido proceso y a la igualdad, lo que se hará a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación. El legislador consagró el recurso de anulación como instrumento de impugnación de laudos arbitrales.

Es así como, cuando ellos han sido convocados para dirimir conflictos originados en contratos estatales, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, al ser lo debatido el incumplimiento del contrato de obra No. 806 de 2017, el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, lo consagra, en los siguientes términos: “Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición”.

Por su parte, las causales de anulación, están consagradas en el artículo 41 de la ley en cita, destacándose que este mecanismo, a diferencia de los medios ordinarios de impugnación, como el recurso de apelación, procede para proteger 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el derecho constitucional de defensa, por errores en el trámite arbitral que constituyan vicios procesales, por violación del principio de la congruencia, por errores aritméticos o por decisiones contradictorias20.

Ante la existencia del recurso extraordinario de anulación, el tema de la procedencia de la acción de tutela contra las laudos arbitrales ha sido ampliamente debatido por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T- 972 de 2007, en la que se resolvió sobre una acción de tutela promovida contra un laudo arbitral en el que el tutelante no había interpuesto el recurso de anulación, oportunidad en la cual se consideró que la idoneidad de este recurso debe analizarse en cada caso, “ya que puede prosperar únicamente por las causales previstas en la ley y que se relacionan con asuntos estrictamente procesales.” La Corte ha venido fijando los lineamientos para la procedencia de la acción de tutela contra laudo arbitral, en especial en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-033 de 201821, en la que se reiteraron las consideraciones expuestas en la sentencia SU-500 de 201522, al advertir que el carácter especial de la justicia arbitral implica que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso que aquel a realizar en las tutelas contra providencia judicial, por tratarse de “un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento”.23 En ese mismo fallo, la Corte consideró que si la excepcionalidad y taxatividad de las causales restringe el análisis de los recursos mencionados al aspecto meramente procesal, con el fin de que en todo momento se respete la voluntad de las partes, quienes han pactado que su controversia sea resuelta por la justicia arbitral, con mayor razón, la procedibilidad frente al procedimiento de tutela se hace más restringido todavía, en consideración a que “cualquier intervención de una jurisdicción exógena resulta, en principio, ajena a la voluntad de las partes y excepcional frente a la obligatoriedad del fallo arbitral”.24 En virtud de lo expuesto, es claro que solo es posible entender superado el requisito de subsidiariedad cuando: i) se han agotado los recursos previstos por el 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de del 12 de mayo de 2011, M. P. Stella Conto Díaz del Castillo 21 Corte Constitucional, M.P. Alberto Rojas Ríos 22 A su vez reiteró el contenido de la sentencia SU- 174 de 2007 en la que la Corte fue enfática en reafirmar que el carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales exige tener en cuenta el respeto por: “(i) La estabilidad jurídica de los laudos arbitrales;

(ii) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) la voluntad de las partes de someter sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no debe ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste, pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”. 23 Sobre este tema, se consideró que la decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.

En palabras de esta Corporación: “(…) acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible”. 24 Ob.Cit. cita 62. Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de hecho, mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental, y ii) respecto de las aquellas materias que se encuentren excluidas de ese recurso, esto es, que no encuadran en alguna de las causales consagradas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

En los dos eventos señalados, la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional y la actuación del juez de tutela se limita a examinar las posibles vulneraciones directas a los derechos fundamentales. Es decir, que la actuación del juez de amparo debe restringirse a determinar si el derecho al debido proceso se ha protegido en la sentencia de anulación, guardando distancia con los aspectos concretos del laudo.

En palabras de la Corte: “(…) la sede de tutela no puede convertirse en un nuevo espacio procesal para reexaminar las cuestiones jurídicas y fácticas que fueron objeto del proceso arbitral.” En consecuencia, considera la Sección que en los casos excepcionalísimos en donde pudiera ser viable la acción de tutela contra un laudo arbitral, lo primero que ha de determinarse es la idoneidad y eficacia del recurso de anulación, que de encontrarse acreditada se debe declarar improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial en los términos del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.

Para esta verificación se debe precisar que no puede el juez de tutela ahondar en el contenido de las causales de anulación, por ello, el análisis del alcance del recurso de anulación es general y se realiza bajo la regla de que es un medio eficaz para cuestionar los asuntos allí cobijados. Bajo ese orden, la Sala observa que los cargos presentados por el Consorcio La Línea, esto es, los defectos fáctico, sustantivo, y desconocimiento del precedente, describen reproches referidos a la indebida valoración de las pruebas, el apartamiento de la ley imperativa supuestamente aplicable al caso concreto, (artículo 27 de la Ley 80 de 1993, artículos 871 del Código de Comercio, 1603 del Código Civil y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), la manipulación de algunas citas jurisprudenciales para apartarse de lo que, a su juicio, constituye el precedente aplicable y que se acompasa a sus intereses, todo lo cual, de ser probado, podría enmarcarse en las causales del recurso extraordinario de anulación, como la referida a proferir fallo en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, (causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012), amén de que, si se le diera una interpretación sobre el cuestionamiento de la valoración probatoria, que es el eje central de la acción de tutela y que emerge de manera directa en el sustento de los demás reproches, la tutela no resulta el medio idóneo para rebatir un análisis de las pruebas.

Nótese de lo descrito en los antecedentes de la tutela que, en la exposición de los fundamentos, el consorcio realiza aseveraciones como: “los árbitros, desconocieron las pruebas documentales practicadas en el trámite arbitral, y precisamente por el desconocimiento de lo que emerge con claridad de dichas pruebas, decidió sin mayor reparo, que el Contratista no había efectuado salvedades en los documentos modificatorios del Contrato de Obra 806 de 2017, calificando su actuar de incoherente y constitutivo de mala fe”; que el tribunal acomodó la realidad procesal que emana de Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la prueba documental obrante en el expediente, en la cual se evidenció que las renuncias de los modificatorios 1 y 2, únicamente comprendían el objeto de los mismos, consistente en la entrega de estudios e informes en las fechas allí expresamente establecidas; que en el Laudo se evidencia la errónea e injustificada interpretación, pero sobre todo “sin ningún soporte probatorio”; igualmente, aseguró “en lo que refiere al defecto fáctico, se encuentran varios aspectos en los que el Tribunal desconoce groseramente el contenido de las pruebas”, circunstancias que determinan que a critero del CLL no se produjo un fallo en derecho.

Con todo, se advierte igualmente que el debido proceso también fue protegido en el recurso de anulación y no corresponde a la parte actora escoger o clasificar un mecanismo como pertinente o no a través del alcance de los argumentos sobre la valoración de la prueba o la interpretación de la ley y jurisprudencia. Como consecuencia, la Sección debe concluir que la lectura y análisis de los cargos presentados por el consorcio tutelante no permite considerar que en el sub examine se superó el requisito de la subsidiariedad.

Finalmente, sobre la materia valga traer a colación el estudio que sobre el requisito de la subsidiariedad en tutela contra laudo arbitral, realizó la Corte Constitucional en sentencia T-131 de 2021, M.P. Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger en la cual señaló: “2.5.2. Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad La acción de tutela incoada por Reficar SAS contra el laudo arbitral no satisface el requisito general de subsidiariedad, por las razones que se explican a continuación. En el escrito de solicitud de amparo, Reficar SAS precisó que no instauró el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, antes de acudir a la acción de tutela.

Justificó esta omisión en que los supuestos defectos fáctico y sustantivo en que incurrió ese fallo no encuadran en ninguna de las causales de procedencia del mencionado recurso. Particularmente, sobre la causal séptima relativa a «[h]aberse fallado [el laudo arbitral] en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho», argumentó que esta no es procedente en el presente caso.

Lo anterior, pues la acción de tutela está encaminada a controvertir «la valoración manifiestamente irrazonable de algunos elementos de prueba determinantes para la resolución del caso, o la aplicación manifiestamente irrazonable de las normas que debían regir el caso» La Sala constata que la «valoración manifiestamente irrazonable» de las cláusulas cuarta y sexta del Contrato y «la aplicación manifiestamente irrazonable» de las normas correspondientes, a la que se refiere Reficar SAS, se sustenta, en el fondo, en la comprensión que hace la entidad sobre el fundamento de la decisión adoptada por el Tribunal.

En varios apartados de la acción de tutela, Reficar SAS mencionó que el Tribunal falló al margen de las pruebas aportadas, en particular, del Contrato, y que, por tanto, construyó o creó un plazo para el cumplimiento de las obligaciones que no existía en el Contrato. El resultado de esta creación, dijo esa entidad, fue, justamente, la condena al pago de intereses moratorios desde el momento en que se debió liquidar el Contrato de manera bilateral.

Para demostrar esta situación, enseguida se transcriben in extenso los argumentos de Reficar SAS:«Al inicio de este cargo [defecto fáctico] se dijo que fallar al margen de la prueba implica fallar al margen de los hechos. En este caso, al apartarse de la prueba que contenía los términos claros y expresos sobre la obligación condicional de pagar el 10% final del valor del Contrato, el Tribunal construyó en el laudo un “plazo” que no existía, y dentro del cual consideró —ex post— que debía haberse pagado la obligación aludida.

(…) Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con la supuesta configuración del defecto sustantivo, en su acción de tutela, Reficar SAS explicó:«Según fue expuesto en el acápite correspondiente al defecto fáctico, el Tribunal confundió e igualó dos obligaciones distintas: la obligación bilateral de concurrir a la liquidación y la obligación a cargo de REFINERÍA DE CARTAGENA de pagar el 10% final del Contrato, para deducir, al margen de la prueba y de los hechos, que esta última obligación estaba sujeta al mismo plazo que la primera.

De suyo, la confusión de las dos obligaciones no se limitó a una interpretación manifiestamente equivocada del Contrato —que expresamente las definía como dos obligaciones diferentes, en dos cláusulas diferentes—, sino que implicó un grave error jurídico-sustancial. (…) Las referencias a la creación o construcción de un plazo por parte del Tribunal para condenar a Reficar SAS al pago de intereses de mora desde el momento en que debió liquidarse el contrato no son un tema secundario en la acción de tutela.

Aquellas se repiten, al menos, en las páginas 23 y 31 del escrito. Tampoco lo es la mención a la presunta falta de aplicación de las normas que rigen la materia. La misma se reitera en las páginas 34, 38 y 39. De hecho, para fundamentar la supuesta vulneración de sus derecho a la igualdad ante la ley, en la página 45 de la tutela Reficar SAS expresó: «la inaplicación injustificada en casos concretos de las normas generales y abstractas que gobiernan los hechos sometidos a conocimiento de un juez conlleva la directa violación del principio constitucional de igualdad, dado que la Constitución NO tolera que una norma deje de ser aplicada a un caso concreto por mera discrecionalidad de un determinado juez» (negrilla fuera del texto).

Para la Sala es claro que la supuesta decisión del caso al margen de las pruebas aportadas al proceso y sin consideración de las normas que gobiernan la materia, en los términos propuestos por la accionante, son dos situaciones que perfectamente pueden subsumirse en la causal séptima del recurso extraordinario de anulación. Ya se dijo que esta causal habilita la procedencia de dicho recurso cuando el laudo arbitral se falló en conciencia o equidad, debiendo ser fallado en derecho.

De conformidad con el fundamento jurídico 2.3.1. de esta sentencia, un laudo arbitral en conciencia es aquel que i) no lleva a cabo un razonamiento soportado en el ordenamiento jurídico vigente, entre otras razones, porque apela a la mera invocación de una norma que carece de total incidencia respecto de las consideraciones de la decisión; o ii) decide el caso con pretermisión de las pruebas que obran en el proceso.

A pesar de lo anterior, la entidad se abstuvo de interponer el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral que ahora cuestiona en sede de tutela. De ahí que solo reste concluir que la acción de tutela incumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto Reficar SAS omitió el agotamiento del medio de defensa judicial dispuesto por el Legislador para atacar el laudo arbitral.

En el caso concreto, este medio era idóneo y eficaz porque, como se explicó, los presuntos defectos en que el laudo incurrió eran subsumibles en la causal séptima de dicho recurso. Ahora bien, en las consideraciones de esta sentencia se advirtió que en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 superior, la acción de tutela puede ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se resuelve el caso en la vía ordinaria.

Sin embargo, en el presente caso no se observan circunstancias que evidencien la configuración de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional. En efecto, no se probó la existencia de un peligro grave, cierto e inminente sobre los derechos fundamentales de Reficar SAS, que requiera la adopción de «medidas impostergables que lo neutralicen».

De hecho, en la sección anterior se indicó que de acuerdo con lo manifestado tanto por la entidad accionante como por los doctores Néstor Osuna Patiño y Jorge Gabriel Taboada, miembros del Tribunal de Arbitramento, Reficar SAS ya realizó el pago de la condena impuesta en el laudo arbitral. Por lo anterior, la Sala concluye que la acción es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad y, por tanto, confirmará las sentencias de instancia que así lo declararon”.

(Resaltas fuera del texto original). Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, cabe destacar que la parte actora no acreditó, nisiquiera alegó la existencia de un perjuicio irremediable, no expuso argumentos sobre una afectación grave e inminente de sus derechos de rango constitucional.

Por su parte, este juez tampoco lo encuentra acreditado en la actuación. En suma, la Corte Constitucional y esta Sala han reiterado que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellos dentro de los términos previstos legalmente.

En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-472 de 2008, estableció: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.” En virtud de los razonamientos expuestos, considera la Sección Quinta del Consejo de Estado que en el caso concreto la acción de tutela es improcedente porque no se satisface el requisito adjetivo de procedibilidad referido a la subsidiariedad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el Consorcio La Línea contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, por no cumplir con el requisito de procedibilidad referido a la subsidiariedad, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Demandante: Consorcio La Línea Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicado: 11001-03-15-000-2021-07533-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”