CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 19 de septiembre de 2022 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022) Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandados: Fiscalía General de la Nación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) Asunto: Decide solicitud de pruebas en segunda instancia __________________________________________________________________ I. ASUNTO 1.

Conoce el Despacho el proceso de la referencia con informe secretarial1, para resolver la solicitud de pruebas en segunda instancia que presentó la parte demandante. II.

ANTECEDENTES 2. El señor Marcelo Giraldo Álvarez, actuando través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 0463 del 3 de marzo del 2014, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento para desempeñar el cargo de director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá. 3.

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 24 de noviembre de 2015 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2. Después de surtidas las correspondientes etapas procesales, esa corporación negó las pretensiones de la demanda, mediante sentencia de 30 de julio de 20203. 4. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora formuló recurso de apelación, solicitando que se revoque y se acojan las peticiones de la demanda, argumentando que la decisión de la entidad desbordó los límites de las facultades discrecionales del ente nominador.

El recurso fue interpuesto y sustentado el 9 de 3 Visible a folio 530 a 533 del expediente. 2 Visible a folio 1 a 404 del expediente. 1 Del 10 de mayo de 2022, visible a folio 850 del expediente. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022) Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandados: Fiscalía General de la Nación diciembre de 20204.

La alzada fue admitida por medio de auto de 21 de marzo de 2022.5 5. La apoderada de la parte demandante radicó memorial de 20 de abril de 20226, a través del cual solicitó el decreto de pruebas en segunda instancia, en los siguientes términos: « […] por medio del presente escrito me permito solicitar que se practiquen las siguientes: 1. El testimonio de la señora Gloria Lozano, quien podrá ser citada a través de mi correo electrónico info@pabonabogados.com.co. 2.

Se oficie a la Físcalia (sic) General de la Nación, para que allegue a su despacho la siguiente información: • Certificación del tiempo de duración en el cargo de SUBDIRECTOR SECCIONAL DE LA SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN (antiguo Director Seccional Administrativo y Financiero) en la Físcalia (sic) General de la Nación, de GINA MARCELA CRUZ FORERO. • El nombramiento inmediatamente posterior a la desvinculación del cargo de SUBDIRECTOR SECCIONAL DE LA SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN (antiguo Director Seccional Administrativo y Financiero) que tuvo GINA MARCELA CRUZ FORERO en la Fiscalía. » 6.

Para sustentar la petición de la primera prueba, la apoderada del demandante adujo que el testimonio de la señora Gloria Lozano fue pedido y decretado en primera instancia. Explicó que él tenía como finalidad demostrar la desmejora en la prestación del servicio en lo atinente al cargo de Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión (antiguo director Seccional Administrativo y Financiero), desde el momento en que la señora Gina Marcela Cruz Forero, quien reemplazó al demandante, se posesionó en el cargo. 7.

Indicó que no fue posible practicar la referida prueba, pues el 22 de agosto de 2018, fecha programada para la audiencia mediante auto de fecha 12 de julio de 2018, la testigo se encontraba en San José del Guaviare, lugar desde donde se dificultaba su traslado, pues solo partían dos vuelos a la semana con destino a la ciudad de Bogotá. Agregó que, por medio de memorial presentado el día 17 de agosto del 2018, solicitó «al despacho del Tribunal la posibilidad de que dicho testimonio se rindiera a través de la plataforma virtual Skype, tal y como en aquel entonces ya lo autorizaba el artículo 171 del Código General del Proceso y el artículo 216 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

A pesar de que nuestro requerimiento estaba justificado, el Tribunal manifestó que para la fecha de la práctica de la prueba no estaba disponible la sala que estaba adaptada para la recepción de los testimonios de manera virtual.» 6 Visible a índice 8 de SAMAI. 5 Visible a folio 849 del expediente. 4 Visible a folio 455 del expediente. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022) Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandados: Fiscalía General de la Nación 8.

Por otra parte, frente al decreto de las pruebas documentales7, explicó que conforme lo establece el numeral 3 del artículo 212 del CPACA, ellas proceden «Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.», supuesto que, en su criterio, se configura en el sub lite, pues la persona que reemplazó al demandante en el cargo de Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión fue retirada debió a su falta de experticia, quedando incluso en un cargo inferior al que fue nombrada, hecho que acaeció con posterioridad al vencimiento de las oportunidades probatorias. 9.

Agregó que con las pruebas que solicita pretende demostrar el tiempo que permaneció quien reemplazó a la demandante en el cargo de Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión en la Fiscalía General de la Nación, es decir, la señora Gina Marcela Cruz Forero y el nombramiento posterior a la desvinculación de ella en el cargo referido. III. CONSIDERACIONES 3.1 De la solicitud probatoria en segunda instancia 10.

De conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, los medios probatorios deben solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos y oportunidades señaladas en dicho estatuto procesal para que sean apreciados por el juez administrativo. En lo que tiene que ver con el decreto de pruebas en segunda instancia, la norma establece que ello sólo procederá en los siguientes casos: «ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 7 Visible a índice 8 de SAMAI 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022) Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandados: Fiscalía General de la Nación 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.» 11. Conforme a la norma trascrita, el Despacho advierte que el decreto de pruebas en segunda instancia debe solicitarse en la oportunidad procesal a que se refiere el artículo 212 antes trascrito, es de carácter excepcional y su admisibilidad está sometida a un doble examen.

En efecto, por una parte, es necesario que se acrediten los requerimientos generales de toda prueba previstos en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP)8, esto es, pertinencia, conducencia y utilidad y por la otra, debe demostrarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del CPACA.

Al respecto, el Consejo de Estado determinó:9 «No resultarán procedentes, entonces, solicitudes de parte a través de las cuales se pretenda subsanar el incumplimiento de los deberes procesales, ya que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, tal y como lo dispone el artículo 167 del CGP10.

Ni tampoco podrá hacerse uso de esta oportunidad para reiterar peticiones de medios de prueba que fueron expresamente negados por el a quo.» 12. Asimismo, el Despacho precisa que la naturaleza de las pruebas en segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues su propósito se circunscribe a permitir el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación. En este sentido, si la 10 “Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M.P Nicolás Yepes Corrales, auto de 30 de julio de 2021, radicado: 25000-23-36-000-2017-01938-01(65502) En igual sentido puede consultarse el auto de 30 de agosto de 2018, proferido por la Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Milton Chaves García, radicado: 41001-23-31-000-2009-00113-03 (23651), actor: Jaime Rojas Tafur. 8 “Artículo 168.

Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022) Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandados: Fiscalía General de la Nación solicitud de pruebas no se subsume en uno de los eventos enunciados, las pruebas no podrán decretarse o practicarse en segunda instancia. 3.2 Caso concreto 13.

En el presente caso, el Despacho observa que la petición probatoria fue presentada el 20 de abril de 202211 y el auto del 21 de marzo de 2022 que admitió el recurso de apelación12 interpuesto contra la sentencia del 30 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca13, fue notificado por estado del 8 de abril de 2022, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la alzada.

En consecuencia, se reúne el requisito de oportunidad regulado en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 14. En el asunto objeto de estudio, la apoderada de la parte demandante elevó solicitud probatoria, con el propósito de que se practique el testimonio de la señora Gloria Lozano. Al respecto, el Despacho observa que la testimonial se decretó en primera instancia; sin embargo, la referida prueba no fue practicada en su oportunidad porque la testigo no compareció a la diligencia el día y la hora fijada para adelantarla, aduciendo que se encontraba en San José del Guaviare, lugar desde donde se dificultaba su traslado a la ciudad de Bogotá. 15.

Con el propósito de establecer la procedencia de la práctica de la testimonial el Despacho, verificará si se acreditan los requerimientos establecidos en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP), esto es, pertinencia, conducencia y utilidad, superado el anterior examen se procederá a establecer si la petición se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del CPACA. 16.

Frente al primer, aspecto, el Despacho analiza el escrito de demanda y observa que, en el acápite de pruebas, el testimonio se solicitó lo siguiente:14 «5. Para efecto de demostrar la desmejora en la prestación del servicio en el atinente al cargo de SUBDIRECTOR SECCIONAL DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTION (antiguo Director Seccional Administrativo y Financiero) desde el momento en que la doctora GINA MARCELA CRUZ FORERO se posesionó en el cargo: […] b) Gloria Lozano Fiscal Seccional Calle 90 No. 49 A – 44, edificio Paseo de la Castellana, torre 1, Apartamento 504, de Bogotá.» 14 Visible a folios 393 a 394 del expediente. 13 Visible a folios 415 a 455 del expediente. 12 Visible a folios 849 del expediente. 11 Visible a índice 8 de SAMAI. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022) Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandados: Fiscalía General de la Nación 17.

Al respecto, el Despacho establece que el Magistrado sustanciador del proceso en el auto de pruebas, dispuso «Decrétense las siguientes pruebas: - Solicitadas por la parte actora: […] 4) Decrétense los testimonios solicitados en el capítulo de pruebas de la demanda, “B Testimonial” folios 396 a 401.». Ello, pese a que la solicitud de la prueba testimonial no cumplió con los requisitos para su decreto porque si bien se indicó que el objeto de la prueba era el establecer la desmejora en la prestación del servicio en lo atinente al cargo de subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión, no se explicó la necesidad, conducencia y pertinencia del medio probatorio, esto es, el por qué ese testimonio podía dar cuenta del hecho que pretendía demostrar. 18.

Lo anterior, tal como lo ha determinado esta corporación, al pronunciarse sobre las pruebas, en el sentido de indicar que: « […]. En el proceso judicial se busca la verificación de los hechos expuestos por las partes, por lo tanto, se deben desestimar aquellos medios de prueba que no ofrezcan información si quiera relevante para el asunto en litigio.

De ahí que, el artículo 168 ibídem dispone que el juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. […].15 19. En gracia de discusión, el Despacho considera que la petición de pruebas en segunda instancia, tampoco se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del CPACA, pese a que el demandante sustentó su solicitud en lo establecido en su numeral 2°, esto es, «Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.», como pasa a explicarse. 20.

Al respecto, el Despacho observa que el testimonio de la señora Gloria Lozano fue decretado en primera instancia por el operador judicial; sin embargo, no se practicó por la falta de comparecencia de la testigo a la diligencia el día y a la hora programada para adelantarla. Al respecto, la apoderada del demandante alega que la testimonial se dejó de practicar sin culpa de la parte que la pidió, toda vez que fue imposible la asistencia al tribunal de la testigo, pues ella se encontraba en San José del Guaviare, lugar desde el que se dificultaba su desplazamiento a la ciudad de Bogotá. 21.

Frente a lo anterior, el Despacho establece que el auto de decreto de pruebas de fecha 12 de julio 2018, fue notificado el día 13 de julio de 2018 para practicar el testimonio el día 22 de agosto de 2018, esto es, con una antelación superior a un (1) mes. En consecuencia, el Despacho observa que se dispuso con suficiente anticipación para que se concretara la comparecencia personal de la testigo a la referida diligencia. Ahora, si bien se alega que el testimonio debió practicarse de 15 C.E. Sec.

Tercera, radicación 41001233300020200076303, Auto de 18 de febrero de 2022. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022) Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandados: Fiscalía General de la Nación manera virtual, también lo es que las normas que permiten la realización de esa manera son potestativas del operador judicial, de manera que tampoco se reúne el presupuesto establecido en el numeral 2º del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 que posibilite su práctica en segunda instancia. 22.

Por otro lado, frente a las pruebas documentales, el Despacho evidencia que no fueron pedidas en primera instancia ni requeridas por el juez de primera. Sin embargo, la peticionaria pretende, por la vía de la oportunidad excepcional para solicitar pruebas en segunda instancia, el decreto y práctica de las mismas con fundamento en lo establecido en el numeral 3. del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La norma establece que ello procede «Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos». 23. Al respecto, el Despacho observa que para sustentar el decreto de la documental, la parte demandante adujo que «Es de conocimiento de este extremo que la señora Gina Marcela Cruz Forero fue retirada del cargo de SUBDIRECTOR SECCIONAL DE LA SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN (antiguo Director Seccional Administrativo y Financiero) con posterioridad al vencimiento de las oportunidades probatorias, y que tal retiro se debió a su falta de experticia quedando incluso en un cargo inferior al que fue nombrada para desvincular al Dr. Marcelo Giraldo»., de donde es posible inferir que se trata de probar un hecho acaecido con posterioridad; sin embargo, ese solo hecho no la releva de la carga probatoria que le asiste de procurar las documentales que pretende hacer valer en segunda instancia. 24.

Frente a ello, la apoderada de la demandante aseguró que por medio de petición radicada el 21 de julio del 2021, solicitó a la Fiscalía General de la Nación la remisión de las pruebas documentales que aquí solicita y que ante la negativa de la entidad, quien argumentó reserva legal, radicó solicitud de insistencia el 8 de abril del 2022; sin embargo, no aportó prueba de su decir. 25.

En consecuencia, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 73 del CGP, al disponer que el «El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.», el Despacho no puede ordenar su decreto. 26.

En conclusión, la solicitud de las documentales no se enmarca dentro de los supuestos establecidos por el artículo 212 del CPACA. Ello, porque no fueron pedidas de común acuerdo por las partes, no se trata de pruebas decretadas en primera instancia y dejadas de practicar sin culpa de quien las pidió. Tampoco se probó que su falta en el proceso se debiera a la ocurrencia de algún evento de fuerza mayor o de caso fortuito que impidiera a la parte demandante asumir la carga probatoria impuesta en el artículo 167 del Código General del Proceso, ni 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022) Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandados: Fiscalía General de la Nación que con ella se pretenda desvirtuar un documento de aquellos a los que se refieren los numerales 3º y 4º del artículo 212 del CPACA. 27.

En consecuencia, el Despacho concluye que el decreto de las pruebas solicitadas en segunda instancia por la parte demandante no procede y negará la solicitud que elevó la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto se,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la solicitud de las pruebas en segunda instancia, elevada por el apoderado de la parte actora, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a este Despacho, para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Magistrada Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

SLIV/JDPH