CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 410012333000201300265 02 No. Interno: 0948 – 2022 Demandante: ISABEL ARTUNDUAGA ROJAS Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO DE TIMANÁ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías sector salud Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Isabel Artunduaga Rojas, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 16 de septiembre de 2012, a través del cual el Gerente de la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), da respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad con ocasión al retiro del servicio.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), que proceda a reliquidar las cesantías con retroactividad con base en el último salario devengado, indexándolo de conformidad con la variación del IPC y multiplicando dicho valor por los años de servicios prestados a la entidad.

De la misma forma, solicitó que se reconozca y pague la sanción moratoria y que los valores que resulten de las anteriores condenas sean indexados conforme a la variación del índice de precios al consumidor a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Finalmente, solicitó se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 – 7), en síntesis, son los siguientes: La señora Isabel Artunduaga Rojas, ingresó a prestar sus servicios como empleada pública en el Hospital San Antonio de Timaná (Huila), el 6 de marzo de 1979 (Huila), conservando el régimen de retroactividad sobre las cesantías, conforme a lo establecido en la Ley 6ª de 1945.

Mencionó que a la fecha de presentación de la demanda, se encuentra retirada del servicio; sin embargo, el Hospital San Antonio de Timaná no le liquidó las cesantías definitivas al retiro del servicio, pese a conservar el régimen de retroactividad, en cuanto nunca autorizó el traslado al régimen anualizado. El 7 de septiembre d 2012, la demandante presentó ante la entidad, petición tendiente a obtener la liquidación de las cesantías definitivas retroactivas (a la fecha del retiro), con la respectiva sanción moratoria.

A través del oficio de fecha 16 de septiembre de 2012, comunicado el 8 de octubre de 2012, la Gerencia de la ESE Hospital San Antonio de Timaná, negó la petición de liquidación de cesantías definitivas con el régimen de retroactividad, manifestando que los pagos por concepto de cesantías no lo realizan la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), sino el Ministerio de la Protección Social. 1.3.

Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 53 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945; Decreto 1160 de 1947; Ley 10 de 1990; Ley 60 de 1993; Ley 65 de 1946; 1 de la Ley 244 de 1995; 5 de la Ley 1071 de 2006. 2. Contestación de la demanda Vencido el término de trasladado concedido mediante auto del 13 de julio de 2016, para contestar la demanda, la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), guardó silencio (f. 93). 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Analizó la normatividad relativa a las cesantías de los servidores públicos, en especial lo correspondiente a los empleados del sector salud que pertenecen al nivel territorial, encontró probado que el auxilio de cesantías fue consignado en el Fondo Nacional del Ahorro, motivo por el cual, no le asiste el derecho a la reliquidación retroactiva de las cesantías.

Mencionó que con ocasión del Decreto 3118 de 1968, los servidores púbicos nacionales estaban obligados a afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro y por mandato del artículo 30 de la Ley 10 de 1990, a los empleados territoriales del sector salud se les aplica el mismo régimen. el cual regula el régimen anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.

De la misma forma, sostuvo que, “aunque brilla por su ausencia la solicitud de cambio de régimen (del retroactivo al anualizado) y/o la autorización de retiros parciales de cesantías; al permanecer afiliada al Fondo Nacional del Ahorro sin ninguna oposición durante 33 años; permite colegir que optó por el sistema de cesantías anualizado. Máxime, si se tiene en cuenta que la única reclamación que formuló fue la que originó el acto administrativo impugnado. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, para que se revoque, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la entidad demandada, con fundamento en las siguientes razones: Refirió que, la demandante no renunció al régimen de retroactividad de las cesantías, y desde que la afiliaron al Fondo Nacional del Ahorro, la entidad en forma equivocada pagaba de manera anualizada las prestaciones sociales derivadas de las cesantías, sin observa el régimen de retroactividad.

Señaló que, “el régimen de retroactividad de cesantía indica que, lo que se pague o retire por el trabajador durante el tiempo que esté vigente su vinculación, son simples abonos porque, el valor definitivo de la cesantía, solo se conoce al retiro del servicio por el efecto de la retroactividad y al valor que arroje esta liquidación, se le disminuyen los valores utilizados por el empleado.” Alegó que, durante todo el tiempo de su vinculación, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le liquidó la cesantía de manera anualizada, y la sentencia desconoce el principio fundamental de derechos adquiridos los que, solo cesan cuando media renuncia expresa a dichos beneficios, renuncia que no obra en el proceso o la solicitud de cambio de régimen del retroactivo al anualizado, motivo por el cual, se deben acceder a las pretensiones de la demanda. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 12 de mayo de 2022 (f. 148), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si la señora Isabel Artunduaga Rojas, como afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó a la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala De conformidad con lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2016, “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección A de la Sección Segunda, esta Corporación señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”.

Por otro lado, con relación a las cesantías de los servidores públicos del sector salud, esta Corporación ha considerado que dichos funcionarios han sido beneficiarios en materia de cesantías de las regulaciones contenidas en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y el artículo 30 de la Ley 10 de 1990. En efecto, la Ley 10 del 10 de enero de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, prevé en el artículo 30 que las entidades que presten el servicio de salud en cualquier nivel aplicarán a sus trabajadores oficiales el régimen prestacional del Decreto 3135 de 1968, sin perjuicio de lo dispuesto en las Convenciones Colectivas de Trabajo; y respecto de los empleados públicos de las entidades territoriales y sus entes descentralizados dispuso que son beneficiarios del régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional.

Posteriormente, la Ley 60 de 1993 en el artículo 33, creó el Fondo Prestacional del Sector Salud, para garantizar el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, así: “ARTÍCULO 33. Fondo Prestacional del Sector Salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 1.

El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o del presente artículo (…)”. A su turno, la Ley 100 de 1993, en el artículo 242, sostuvo que el Fondo Prestacional del Sector Salud creado por la Ley 60 de 1993 “cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993”, agregando que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 “no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”.

La Corte Constitucional en la sentencia C - 408 de 1994 declaró la exequibilidad de la expresión “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable” del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “No es claro el cargo, pero puede inferirse la acusación del contexto, en el sentido de que el artículo 242 de la ley viola los derechos adquiridos de los trabajadores.

Prescribe la norma la posibilidad de variar el régimen de cesantías de los nuevos servidores del sector salud. Lo primero que debe señalarse para desestimar el criterio de la demanda es que los trabajadores nuevos no tienen derechos adquiridos y lo lógico, normal y razonable es que las nuevas relaciones de trabajo, consulten elementos sociales y económicos, considerados por el legislador, al disponer que no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables.

Téngase en cuenta que la cuestión aparece muy clara y precisa en el inciso de este artículo. Se refiere la norma a un régimen legal propio de los servidores del servicio público de salud, escapando de su órbita reguladora la capacidad negociadora del sector laboral, y en este sentido no tiene razón el señor Procurador en sus conceptos al respecto.

Lo cierto es que la tendencia legislativa de los últimos años es contraria a la retroactividad de las cesantías, luego de encontrar válidas operaciones econométricas que justifican tal tendencia, por lo que no se ve claro a qué se refiere el demandante. Si lo que se pretende es la retroactividad de las cesantías de los nuevos empleados del sector salud, la definición del punto corresponde al legislador resultando por este aspecto igualmente constitucional el artículo 242” (Texto resaltado por la Sala).

El artículo 242 de la Ley 100 de 1993, fue reglamentado por el Decreto 530 de 1994, en cuyo artículo 13 se señaló que la Nación a través del Fondo del Pasivo debe abstenerse de liquidar y pagar con sus recursos la retroactividad en ciertos eventos. Después la Ley 715 de 2001 en el artículo 61 suprimió el referido Fondo, disponiendo: “Artículo 61.

Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos (…)”.

Ahora bien, con relación al sistema de liquidación de cesantías para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, se advierte, que el mismo fue creado como establecimiento público mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, y mediante la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998, disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”.

Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.

Y con relación al cambio de régimen y los derechos que de él se derivan, la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: “Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.” Ahora bien, el artículo 14 de la aludida Ley 344 de 1996, estableció: “Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán «reconocerse, liquidarse» y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. (Las expresiones entre comillas del texto citado, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997). (Se resalta). Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.

En todo caso, el decreto reglamentario previamente citado en su artículo 3 estableció el procedimiento a seguir en los casos de que los servidores públicos con vinculación anterior, que se acogieran al régimen de liquidación anual, así: “Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. Artículo 4º.- Los títulos de que trata el artículo anterior se expedirán a favor de cada servidor y su valor será equivalente al valor de la liquidación a la fecha de traslado a la entidad administradora de cesantías, actualizado a la variación del índice de Precios al Consumidor desde dicha fecha hasta la expedición del título.

El plazo de redención del título no será superior a tres (3) años. Sin embargo, el título será pagado a la vista en caso de que el servidor público solicitare una liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía. El título deberá registrarse en las cuentas de orden de control de la entidad administradora y su valor será abonado en la cuenta individual del servidor en la fecha en que se haga efectivo.

Los títulos devengarán intereses trimestrales a una tasa que será equivalente al promedio de la rentabilidad de los fondos de cesantías administrados por las sociedades administradoras de cesantías, que haya publicado la Superintendencia Bancaria durante los dos (2) años anteriores a la emisión del título. Los rendimientos se capitalizarán y se pagarán en la fecha de redención final del título.” No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.

Sentando lo anterior, procede entonces la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente: Consta en el expediente que a través de la Resolución 096 del 5 de diciembre de 1978, la señora Isabel Artunduaga Rojas fue nombrada para desempeñar el cargo de Auxiliar de Enfermería “en práctica supervisada” (f. 106), cargo del cual tomó posesión el 6 de marzo de 1979 (f. 107) ante el director del Hospital San Antonio de Timaná (Huila).

A través de la Resolución 011 del 18 de enero de 2012 (f. 122), el gerente de la ESE Hospital San Antonio de Timaná (Huila), le aceptó la renuncia a la demandante, como Auxiliar de Enfermería, a partir del 1 de julio de 2012. A folios 108 a 121 del expediente, obra copia de la nómina liquidada por la ESE Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila), entre la cual se incluye a la demandante, correspondiente entre enero a julio de 2012.

La demandante elevó reclamación administrativa ante la ESE Hospital San Antonio de Timaná (Huila), con fecha 7 de septiembre de 2012, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas en forma retroactiva, junto con la sanción moratoria (f. 24 – 27). Mediante oficio del 16 de septiembre de 2012 (ff. 8 – 23), la gerente ESE Municipal Hospital San Antonio de Timaná (Huila), da respuesta negativa a la solicitud presentada por la demandante, en los siguientes términos: “(…) Los pagos por conceptos de cesantías no los hace la ESE Municipal Hospital San Antonio de Timaná Huila, pues dichos pagos los hace directamente el Ministerio de la Protección Social o quien por norma legal le corresponda o se delegue valga decir a la Secretaría de Salud del Departamento del Huila.

Se debe expresar que el MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL es el encargado de trasladar los recursos al Fondo Nacional de Ahorro, quien a su vez es el encargado de los pagos respectivos a los pensionados. Es por lo anteriormente expuesto que la petición se despacha desfavorablemente en razón a que es el mismo Fondo Nacional del Ahorro a quien le compete las reliquidaciones de cesantías de sus afiliados y no a la ESE Municipal Hospital San Antonio de Timaná. Lo anterior fundamentado en las normas atientes a la materia ley 60 de 1993, ley 242 de 1993, ley 100 de 1993, y demás normas concordantes y reglamentarias que se relacionen con el concepto de pensiones y sus respectivas liquidaciones y reliquidaciones.

(…).” Así las cosas, procede la Sala a analizar si la demandante tiene derecho a que la E.S.E. Hospital Municipal de San Antonio de Timaná (Huila) le liquide las cesantías bajo el régimen de retroactividad. Sea lo primero precisar, que en sub - lite está probado que la señora Isabel Artunduaga Rojas prestó sus servicios desde el 6 de marzo de 1979 hasta el 1 de julio de 2012 en la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila).

De conformidad la normativa y jurisprudencia citada en el acápite que antecede, a la demandante, por ser una empleada pública del sector salud del nivel territorial que inició sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 (1979), en principio, le es aplicable el régimen de retroactividad en sus cesantías, a menos que se hubiere acogido al sistema anualizado.

No obstante, si bien se vinculó a la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná (Huila) con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no se encuentra en el expediente prueba alguna que permita determinar que haya optado por un sistema de liquidación y manejo de las cesantías diferente al desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de cesantías.

De la misma forma, no obra manifestación de voluntad alguna en la que haya solicitado el cambio de régimen retroactivo a anualizado, como tampoco que haya expuesto su oposición respeto de las cesantías durante el tiempo que permaneció al servicio de la entidad, se itera, de forma anualizada, por lo que no es factible ordenar la reliquidación de las cesantías en aplicación del régimen retroactivo.

Por consiguiente, la Sala considera que la demandante no tiene derecho a que se liquide el auxilio de cesantías con el régimen retroactivo como se pretende en la demanda, teniendo en cuenta que, desde su vinculación a la entidad, el sistema de liquidación y manejo de las cesantías estaba regulado por lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, que reglamenta lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de censura.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 24 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual se negaron las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que no hay lugar a reliquidar el auxilio de cesantías con base en el régimen de retroactividad, toda vez que, al encontrarse afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, optó por el sistema anualizado de cesantías, tal y como así lo estableció el a quo en la sentencia objeto de censura.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora ISABEL ARTUNDUAGA ROJAS contra la ESE HOSPITAL MUNICIPAL DE SAN ANTONIO DE TIMANÁ (Huila), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ambas instancias TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER SALVAMENTO DE VOTO