25000232600020110055701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: CONTRATO ESTATAL – Contrato de obra pública / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – Naturaleza y finalidad / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL – Deben ser claras, concretas y referirse a puntos específicos de inconformidad / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Niega.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto propuesto en la controversia versa sobre la existencia o no de incumplimiento contractual de la demandada y si, con ello, se rompió la ecuación económica del negocio jurídico, proyectado en la mayor permanencia en obra. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al considerar que (i) el contratista no expresó de forma adecuada las salvedades en el acta de liquidación bilateral; y (ii) en todo caso, al realizar el estudio de fondo de la controversia no concurren los elementos de responsabilidad por incumplimiento a cargo de la entidad accionada; en la alzada, la demandante manifestó que no puede ser desconocida la salvedad consignada en el acta de liquidación de mutuo acuerdo, pues la ley no estableció una forma específica en la que ésta debía realizarse, e insistió en sus pretensiones.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 15 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de la cual se adoptaron las siguientes determinaciones: (se transcribe con posibles errores) Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 2 “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de controversia contractual promovió la sociedad Construcciones CF SAS contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital; lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.

“SEGUNDO: Sin condena en costas de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva. “TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría de la sección ARCHIVAR el expediente”. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2. El 8 de junio de 20111, la sociedad Construcciones CF S.A.S.2 presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación (en adelante SED), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra): “PRIMERA: Que se declare que mi mandante, CONSTRUCCIONES CF S.A.S., tuvo que permanecer en obra durante 210 días más de lo inicialmente licitado y contratado, con la finalidad de ejecutar el objeto del Contrato de Obra No. 115 de 2006, suscrito con la entidad distrital demandada el 29 de septiembre de 2006, el cual consistió en ‘realizar la ejecución de las obras de construcción, de acuerdo con los planos y especificaciones entregados por la Secretaría de Educación del Distrito, del proyecto: JARDINES LA LIBERTAD de la Localidad de Bosa’.

“SEGUNDA: Que se declare que la anterior mayor permanencia en obra en la que tuvo que incurrir CONSTRUCCIONES CF SAS fue causada por circunstancias extraordinarias e imprevistas o por incumplimientos atribuibles y de responsabilidad exclusiva de la entidad contratante, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO, como lo fueron: a) cambios de diseños; b) demoras en la entrega de terrenos por parte de la entidad contratante; c) obras no previstas inicialmente; d) faltas de licencias de urbanismo y construcción y de excavación, etc. y en todo caso por circunstancias ajenas al contratista y no imputables a él. “TERCERA: Que se declare que, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, CONSTRUCCIONES CF S.A.S. incurrió en gastos, costos, sobrecostos, perjuicios, alterándose el equilibrio económico del contrato en un valor equivalente, los cuales deben ser reconocidos y pagados por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL demandada.

“CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad contratante y demandada, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO a reconocer y pagar al contratista y demandante CONSTRUCCIONES CF S.A.S. la suma de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($774’662.873), y en todo caso el valor de los perjuicios y sobrecostos de toda índole que ocasionaron el desequilibrio económico del contrato, en la cantidad necesaria para restablecer la ecuación financiera del mismo, incluyendo su derecho a obtener una utilidad razonable, valores estos actualizados a la fecha del fallo y representados principalmente en: reajustes de actas, servicio de celaduría, cajas menores, pólizas, gastos administrativos de obra y/o de oficina, servicios públicos, equipos y otros costos por mayor permanencia y, en general, 1 Folio 21 del cuaderno 1. 2 Antes denominada Construcciones CF Ltda., la cual se transformó en sociedad por acciones simplificada a través de acta 406 del 8 de enero de 2010, inscrita el 2 de febrero de 2010, momento a partir del cual pasó a identificarse bajo el nombre de Construcciones CF S.A.S. –folio 1 del cuaderno 2-.

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 3 los valores que resulten necesarios, de conformidad con lo que resulte probado, para sufragar las pérdidas sufridas y hacer efectivo su derecho a obtener una remuneración y utilidad por su trabajo, a manera de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.

“QUINTA: Que, igualmente, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a la entidad contratante y demandada SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO a pagar intereses moratorios a la tasa establecida por la Ley (ley 80 de 1993), toda vez que el contrato no previó una tasa de dichos intereses, liquidados sobre el valor total de la condena, desde la fecha de liquidación del contrato (29 de abril de 2009) y hasta la fecha de su pago.

“CUARTA (sic): Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”3. Hechos relevantes 3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que suscribió el contrato 115 del 29 de septiembre de 2006 con la Secretaría de Educación de Bogotá, cuyo objeto era “realizar la ejecución de las obras de construcción, de acuerdo con los planos y especificaciones entregados por la Secretaría de Educación del Distrito, del proyecto: JARDINES LA LIBERTAD de la Localidad de Bosa” con un plazo de ejecución de 315 días que inició el 2 de noviembre de 2006, pero que se aumentó, a raíz de múltiples suspensiones y prórrogas en 210, para un total de 525 días, que culminaron el 29 de julio de 2009. 4.

Indicó que el valor del contrato fue pactado en $9.789’817.417,47, el cual fue adicionado en las sumas de $319’495.604,11, para la ejecución de obras que no estaban previstas en los diseños iniciales, y $49’995.562 para cubrir mayores cantidades de obra; sin embargo, el contratista sufrió perjuicios por el monto de $774’662.873, en atención a la mayor permanencia en obra que tuvo y que no fue cubierta por la entidad. 5.

Señaló que durante la ejecución del contrato ocurrieron diversas situaciones, no imputables al contratista, que alteraron su normal curso y que generaron una mayor permanencia en obra del personal, equipos y maquinaria, como lo son: a) la falta de licencia de urbanismo y construcción al iniciar la obra; b) modificaciones, complementaciones y correcciones a los diseños originales, así como la inclusión de obras nuevas; c) omisión en la entrega de la totalidad de terrenos sobre los cuales habría de ejecutarse la obra; d) la realización de una significativa mayor cantidad de obra, en relación con la pactada en un inicio; y, e) la carencia de permiso de excavación por parte del IDU, dado que la SED incluyó como actividad adicional la intervención sobre la red pública de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 6.

Resaltó que las causas de la mayor permanencia en obra fueron ajenas a su responsabilidad, tal como se reconoció en los diferentes acuerdos modificatorios y en las suspensiones del contrato. 3 Folios 7 a 10 del cuaderno 1. Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 4 7.

Afirmó que el 29 de abril de 2010, se suscribió el acta de liquidación bilateral del negocio jurídico, en donde el contratista resguardó su derecho a reclamar por perjuicios, sobrecostos y daños originados en el mencionado pacto negocial, como lo es la mayor permanencia en obra y sus sobrecostos asociados. Asimismo, dejó constancia que los sobrecostos asumidos ascendían al valor de $774’662.873.

Fundamentos de derecho 8. Sostuvo que, si bien toda persona que contrata con el Estado asume un riesgo contractual de carácter normal, lo cierto es que no puede admitirse que en tal relación se presenten cambios que alteren la estructura económica del negocio jurídico, que disminuyan o eliminen beneficios, utilidades o provechos económicos contractualmente pactados.

Así, en aplicación de los artículos 3, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a que el valor intrínseco de su remuneración no se modifique durante la vigencia del acuerdo negocial, por lo que en caso de ocurrir situaciones imprevistas que no le son imputables, la entidad debe restablecer el equilibrio económico del contrato a punto de no pérdida y en el evento de incumplimientos de la Administración, ésta deberá restablecer la ecuación económica surgida al momento de nacimiento del contrato. 9.

Precisó que es clara la afectación de Construcciones CF S.A.S., puesto que asumió, sin corresponderle, inversiones y erogaciones adicionales a las previstas al inicio del contrato, representadas en gastos administrativos, técnicos y de obra, directos e indirectos, por la dilación excesiva del cronograma estipulado en el plazo negocial, con ocasión de circunstancias atribuibles exclusivamente a la entidad contratante, y que en ningún momento le fueron reconocidas.

Aclaró que las modificaciones al contrato, mediante las cuales se adicionó el precio del mismo, estuvieron encaminadas únicamente a pagar el valor de las mayores cantidades de obra y la labores adicionales, sin que en éstas se incluyan todos los perjuicios ocasionados por la mayor permanencia en obra, debidamente amparados en los libros de contabilidad del contratista y sus soportes, a saber, reajuste de actas, servicio de celaduría, cajas menores -aseo del campamento, papelería, cafetería-, pólizas, gastos administrativos de obra -personal administrativo, personal necesario para la ejecución del objeto contractual-, servicios públicos, equipos y otros -equipos de cómputo y mobiliario usado en el campamento de obra-.

Contestación de la demanda 10. La Secretaría de Educación se opuso a todas las pretensiones4; para el efecto, adujo que no se cumplen las condiciones necesarias para reconocer perjuicios por una mayor permanencia en obra, comoquiera que se pactaron nuevas condiciones en las finanzas del contrato, en virtud de las cuales se adicionó el valor del negocio jurídico, reconociendo el aumento de los costos.

Como medios exceptivos formuló, los siguientes: 4 Folios 46 a 60 del cuaderno 1. Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 5 (i) “Ausencia de responsabilidad de la entidad, por culpa exclusiva del contratista al no ejecutar las obras dentro del término estipulado y las condiciones del contrato”, puesto que la responsabilidad de la Administración no puede surgir por el hecho ajeno, ya que la conducta de la SED, por acción u omisión, nada tuvo que ver con los daños que se alegan;

(ii) “inexistencia de la obligación al pago o reconocimiento por mayor permanencia en obra” pues, en las modificaciones y suspensiones contractuales para la adición del precio del contrato, la demandante aceptó los costos de la mayor permanencia en obra como propios; (iii) “falta de causa para demandar”, dado que el contrato se ejecutó conforme a los postulados del estatuto de contratación administrativa y bajo las previsiones del principio de buena fe (art. 1603 del C.C); y, (iv) excepción “genérica”, para el reconocimiento de cualquier otro medio exceptivo que se demuestre dentro del proceso.

Alegatos en primera instancia 11. Surtido el debate probatorio5, el a quo, mediante decisión del 10 de julio de 20156, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; en esta etapa procesal, la parte actora reiteró los argumentos que expuso en su contestación de la demanda7. 12.

La SED también ratificó sus argumentos de defensa y precisó que no hay lugar al pago de los sobrecostos generados por mayor permanencia en obra, dado que las partes suscribieron pactos que cubrían dichas actividades. Igualmente, reseñó que el actor no formuló reserva alguna en el acta de liquidación del contrato respecto a los conceptos endilgados, de modo que no le es lícito venir contra sus propios actos. 13.

El Ministerio Público pidió negar las pretensiones formuladas, por cuanto, si bien las diferentes prórrogas y suspensiones del contrato tuvieron sustento en “motivos de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración”, los cuales rompieron el equilibrio económico de tal acuerdo, lo cierto es que la SED aumentó el valor y el plazo del contrato, lo que condujo a su restablecimiento; resaltó, además, que al 5 En sendos autos del 8 de marzo de 2012 se abrió a pruebas el proceso –folios 63 a 65 del cuaderno 1-, providencias en la cuales: (i) se tuvo como tales los documentos aportados por la parte actora –folios 1 a 150 del cuaderno 2-;

(ii) se libró oficio a la SED para que allegara los documentos solicitados por la demandante -folios 157 a 338 del cuaderno 2-; (iii) se decretó un dictamen pericial contable y financiero, con el objeto de que se determine y liquide el valor de los perjuicios -costos, sobrecostos y pérdidas- que se le irrogaron a Construcciones CF S.A.S. como consecuencia de la mayor permanencia en obra -visible en los cuadernos 3, 8 y 9-.

Esta prueba fue objetada por la entidad demandada -folios 250 a 254 del cuaderno 1- y la actora descorrió el traslado de la misma -folio 173 del cuaderno 1-; (iv) se negó la recepción del testimonio del representante legal de Construcciones CF S.A.S.; y (v) se negó la solicitud de concepto a la Universidad Nacional, en calidad de interventora del contrato de obra.

Posteriormente, en proveído del 1 de abril de 2016 -folio 202 del cuaderno 1- el Tribunal requirió a la SED para que aportará los pliegos de condiciones y anexos completos de la licitación pública LP-SPF-035-2006 -obrantes en los cuadernos 4, 5 y 6-. 6 Folio 175 del cuaderno 1. 7 Folios 176 a 184 del cuaderno 1. Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 6 momento de suscribir las distintas modificaciones negociales, el contratista no elevó aclaraciones o salvedades relativas a la alteración económica del negocio jurídico.

Fundamentos de la providencia recurrida 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia8, en el sentido de negar las súplicas de la demanda, al considerar que la salvedad incluida en el acta de liquidación bilateral del negocio jurídico carece de los requisitos de claridad y concreción exigidos para que se abra paso su reclamo por vía judicial, pues no identifica los problemas surgidos en el contrato, de manera que, solo correspondió a una manifestación general e imprecisa. 15.

Sostuvo que pese a que la anterior aseveración permite desestimar las súplicas de la demanda, en todo caso, estudió de fondo el asunto de la referencia, para colegir que el mismo debía analizarse desde la figura del incumplimiento contractual, advertencia con base en la cual afirmó que la sola constatación del negocio jurídico con un plazo superior al pactado no producía, por sí misma, una responsabilidad atribuible a la parte demandada, dado que resulta ineludible establecer la causa del aumento del término negocial y si se ocasionaron erogaciones adicionales al contratista, que no fueron cubiertos por la contratante. 16.

Explicó los fundamentos de cada una de las suspensiones y modificaciones contractuales, para concluir que no se estructuraron los elementos de responsabilidad contractual a cargo de la SED, con sustento en que: (i) No hay lugar al reconocimiento de indemnización de perjuicios por la ampliación del plazo en 96 días -previsto a través de la suspensión 1-, toda vez que el contratista sabía que se encontraba en trámite la licencia de construcción y al presentar propuesta se acogió al contenido del pliego de condiciones, que sujetaba el inicio de la obra a la obtención de dicho permiso, de manera que la ejecución contractual solo tendría lugar una vez se obtuviera la licencia. (ii) Tampoco procede reconocimiento alguno por la modificación 3 –ampliación en 105 días calendario del plazo contractual– originado en: a) cambios en los diseños de la cocina y la cancha múltiple, b) desmonte de las aulas prefabricadas, y c) obras adicionales, comoquiera que el contratista se comprometió a realizar obras por las que recibió $319’495.604; además, no se acreditó que el monto de los imprevistos hubiere sido insuficiente para cubrir la mayor permanencia en obra.

(iii) No corresponde pago por la suspensión 2 –falta de permiso de excavación que debía expedir el IDU– toda vez que, en virtud de lo previsto en la cláusula cuarta del contrato, era obligación de Construcciones CF S.A.S. “realizar todos los trámites necesarios para obtener y legalizar los servicios públicos provisionales y definitivos”; por ende, aunque se presentó demora la expedición del referido permiso, la misma no es atribuible a la SED, por cuanto no le competía realizar su trámite ni expedición. 8 Folios 277 a 312 del cuaderno principal.

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 7 (iv) En atención al modificatorio 4, el plazo se aumentó en 30 días calendario; sin embargo, ello ocurrió por las nuevas obras que se debían ejecutar, por las cuales el contratista recibió una adición de $50’000.000 -que incluyó los costos directos e indirectos-; además, al suscribir dicho pacto la actora no dejó plasmadas salvedades.

(v) No procede indemnización por el modificatorio 5 que prorrogó el contrato en 30 días calendario -falta de entrega del lote para la construcción de parqueaderos por parte de la SED-, toda vez que el contratista no dejó constancia de dicha salvedad en el modificatorio, razón por la cual una reclamación posterior es extemporánea por desconocer el principio de buena fe.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 17. La parte demandante formuló recurso de alzada, con el fin de que sea revocada la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas. Adujo que no se puede desconocer que el contratista consignó una salvedad en el acta de liquidación bilateral, pues ello vulnera sus derechos, esto es, reconocer la mayor permanencia en obra; para el efecto, señaló que, en aplicación del artículo 228 de la Carta Política, la forma -en este caso la manera de formular la salvedad- no debe convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial. 18.

Manifestó que el a quo olvidó que los incumplimientos de la SED fueron los que le ocasionaron una mayor permanencia en obra al contratista, vulnerando los principios de planeación, economía y eficacia de la función administrativa, por la demora en la consecución de los permisos necesarios para adelantar la obra, cambios en los diseños, entrega tardía del predio en el que debía construirse el proyecto y obras adicionales, los cuales generaron costos y sobrecostos cuyo pago se reclama, y fueron probados mediante el dictamen pericial que obra en el proceso. 19.

Adicionalmente, sostuvo que la salvedad contenida en el acta de liquidación no debe leerse por sí sola, sino que debe entenderse como consecuencia de todos los hechos probados durante la ejecución contractual y que llevaron al contratista a permanecer mucho más tiempo del presupuestado en la obra. 20. Resaltó que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial, de modo que el Tribunal debía someterse a la interpretación literal y exegética de la ley y no apoyarse en providencias que no guardan relación con el caso concreto.

Explicó que no existe una norma en la cual se plasmen condiciones para la inclusión de salvedades en el acta de liquidación final. 21. Añadió, que la suscripción de las modificaciones contractuales no tuvo lugar por existir una satisfacción total por parte de Construcciones CF S.A.S., sino por su colaboración con la Administración; además, resultan innegables los incumplimientos de la entidad al no haber hecho reconocimientos a favor de la sociedad contratista.

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 8 Trámite de segunda instancia 22. El 14 de julio de 2017, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación9 y esta Corporación, en proveído del 5 de septiembre siguiente, lo admitió10; el 24 de octubre de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto 11, oportunidad en la cual la SED 12 solicitó confirmar el fallo impugnado, afirmando, que si bien hubo mayor permanencia en obra del contratista con ocasión de la necesidad de ejecutar obras adicionales, lo cierto es que no se fracturó el equilibrio económico contractual, puesto que el aumento en la duración de la obra fue debidamente cancelado a la sociedad actora. 23.

La parte actora13 aseveró que ni las normas sustanciales (Ley 80 de 1993), ni las procesales (CCA) imponen la inclusión de salvedades en las modificaciones contractuales, de modo que no puede el juez exigir un requisito que la ley no impone. Afirmó que no existe un funcionario del Estado que, en la realidad, permita que se condicione la firma de un acuerdo modificatorio, a la inclusión de una salvedad por costos, sobrecostos, ajustes, o perjuicios por incumplimiento. 24.

En su concepto, el Ministerio Público14 pidió confirmar la sentencia apelada, al considerar que no primó lo formal sobre lo sustancial, comoquiera que las partes tenían la oportunidad de negociar las condiciones del contrato, lo cual incluía acordar sus modificaciones, de manera que los desacuerdos o inconformidades debieron ser consignados en los mismos documentos donde se solicitaron.

Agregó que la nota dejada por la demandante en el acta de liquidación bilateral no abrió la instancia judicial para su examen, al haber consignado la salvedad sin el cumplimiento de los requisitos de ley. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 25. Con fundamento en los reparos expuestos en el recurso de alzada, la Sala se ocupará de (i) reiterar la distinción entre el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en orden a definir el marco del conflicto;

(ii) examinará el contenido del acta bilateral de liquidación del contrato y la especificidad que se exige de las salvedades que en ella se consignen; y, (iii) abordará el caso concreto. Motivación de la sentencia (i) Distinciones entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato 9 Folio 350 del cuaderno principal. 10 Folio 365 del cuaderno principal. 11 Folio 367 del cuaderno principal. 12 Folios 374 y 375 del cuaderno principal. 13 Folios 368 a 372 del cuaderno principal. 14 Folios 376 a 390 del cuaderno principal.

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 9 26. La Sala encuentra necesario efectuar algunas precisiones en relación con la distinción entre estas dos figuras, comoquiera que en la demanda se pretendió tanto la declaratoria de incumplimiento del contrato 115 de 2006, como el restablecimiento del equilibrio económico del mismo.

A pesar de que el rompimiento del equilibrio económico y el incumplimiento son dos fenómenos jurídicos diferentes, cuya ocurrencia genera también consecuencias diversas, el tratamiento indistinto que sobre estas dos instituciones se advierte tanto en la demanda como en el recurso de alzada, impone abordar esta temática como punto de partida de la decisión que la Sala se apresta a adoptar. 27.

La jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado de trazar unos parámetros que permiten distinguir las causas y finalidades inherentes a la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato estatal respecto de la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en las nociones de incumplimiento y daño. Hay que indicar que, a partir del contenido normativo que trae el artículo 5° de la Ley 80 de 1993, algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia indicaron que el incumplimiento contractual podía ser una de las causas del rompimiento del equilibrio económico del contrato15, sin embargo, esta posición ha sido aclarada por la Sección Tercera de esta Corporación en el sentido de precisar que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, mientras que la obligación de restablecer el equilibrio económico surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes16. 28.

Así, la determinación de incumplimiento contractual se sitúa en el proceder contrario de una o ambas partes respecto de las obligaciones contraídas al suscribir el acuerdo de voluntades que, de cara a su connotación y relevancia, generan insatisfacción en el acreedor de la obligación incumplida, ya sea por una llana falta de cumplimiento, o porque éste resulta tardío o defectuoso, desconociendo o alterando el núcleo de la prestación debida.

Por su parte, el desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, que es ajena y externa a las partes contratantes, en tanto tiene por génesis la existencia de circunstancias sobrevenidas (teoría de la imprevisión), o se presenta como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la Administración (como el caso del hecho del príncipe y del ius variandi), cuyo impacto es capaz de romper la medida de equivalencia recíproca en que se fundaron las mutuas prestaciones de los contratantes, es decir, la ecuación contractual acordada. 15 Esta posición surgió a partir de una lectura de la norma contenido en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 que establece que si el equilibrio “[…] se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. 16 Entre otras sentencias de la Sección Tercera del Consejo, se pueden ver: 25 de julio de 2019, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 41.297; sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Expediente: 44779; sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 50.907; sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 50.907; y sentencia del 20 de mayo de 2022.

C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 50499. Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 10 29. En línea de lo anterior, y por sus efectos patrimoniales, resulta igualmente relevante marcar la separación entre estos institutos, pues como el reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por antijuridicidad de la conducta, ello conduce a la reparación integral de los perjuicios, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.

A su turno, cuando se fractura el equilibrio económico solo hay lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, es decir, la Administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida; lo que permite contrastar el efecto indemnizatorio de la primera, frente al efecto compensatorio de la segunda. 30.

Más allá de lo anterior, lo cierto es que la imprecisión en identificar indistintamente el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato como causa de las reclamaciones de una demanda, no constituye un obstáculo para resolver de fondo el conflicto, puesto que, en aplicación del principio iura novit curia, es al juez al que corresponde la aplicación correcta del derecho, sin que, en manera alguna, ello signifique una vulneración del debido proceso de la contraparte, en la medida que, en dicha labor, el juez debe ajustarse a la causa petendi invocada en la demanda17.

Al respecto, esta Subsección ha dicho que, en estos casos, “en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis” 18. 31. En el sub examine, como se dijo en párrafos previos, la actora sin acudir a la formula de enunciar pretensiones principales y subsidiarias, utilizó de forma indiscriminada las aludidas figuras, pues en la demanda pretendió tanto el incumplimiento del contrato como el restablecimiento de su equilibrio económico de cara a un mismo derrotero fáctico.

Como fundamento de sus pedimentos, pregonó que la mayor permanencia en obra en que incurrió Construcciones CF S.A.S. tuvo origen en “circunstancias extraordinarias e imprevistas o por incumplimientos atribuibles y de responsabilidad exclusiva de la entidad contratante”19, a saber: a) la falta de licencia de urbanismo y construcción al iniciar la obra, así como la carencia de la licencia de excavación requerida, b) modificaciones y correcciones a los 17 “La expresión ‘iura novit curia’ significa ‘el juez conoce el derecho’ y su alcance como principio se traduce en el deber de aplicar las normas adecuadas para resolver los conflictos, aun cuando no hubieren sido invocadas por las partes; por eso, su límite natural está dado por el principio de congruencia, el cual, a su vez, constituye garantía del derecho al debido proceso”.

Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 47.255. 18 “[E]sta Subsección se ha ocupado de puntualizar las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que de uno y otro caso se desprenden […] De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cual óptica debe emprenderse el respectivo análisis”.

(énfasis agregado) Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 13 de noviembre de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 55.230. 19 Folio 7 del cuaderno 1. Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 11 diseños originales, c) la omisión en la entrega de la totalidad de terrenos sobre los cuales habría de ejecutarse la obra, y d) la realización de una significativa mayor cantidad de obra, no prevista desde el comienzo. 32.

Visto lo anterior, es evidente que la génesis de la controversia planteada por el actor no se funda en hechos imprevistos ajenos a la voluntad de las partes, pues, en verdad, lo que la parte actora ha sostenido corresponde al incumplimiento del contrato por parte del distrito, en tanto claramente finca sus reclamaciones en los perjuicios que se habrían derivado del desconocimiento de presuntas obligaciones contractuales; por ende, corresponde a la Sala desatar la apelación en el plano de la responsabilidad contractual por incumplimiento y no en sede de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

(ii) La liquidación bilateral del contrato y la especificidad que se exige de las salvedades que en ella se consignen 33. La liquidación, de cara a los contratos sometidos al régimen fijado en la Ley 80 de 1993 y leyes modificatorias, como fase conclusiva del acuerdo de voluntades, es la etapa que busca vestir de punto final las relaciones negociales que emergen del contrato estatal, en orden a establecer el estado de ejecución y cumplimiento de las mutuas prestaciones objeto del pacto; por ello, y de cara a la función jurídica y económica atribuida por ley, la liquidación ha sido definida como el corte de cuentas del contrato, cuya capacidad definitoria no solo es económica y contable, pues tiene el carácter de acto jurídico negocial autónomo, productor de efectos jurídicos. 34.

Al lado de lo anterior, es de señalar que la liquidación se proclama como algo más que el finiquito de una relación interpartes, pues entraña no solo la materialización de variados principios de la función administrativa, sino también, otros tanto como el de la buena fe convencional. De aquí que se indique que los efectos de tal acto están vinculados a la seguridad jurídica y presupuestal de los recursos del Estado, pues en ella se constatan varios fines: (i) la realización del interés general, fundamento ontológico del contrato celebrado;

(ii) la utilización definitiva de los recursos públicos vinculados a tales fines; (iii) procura el cierre de los aspectos presupuestales y la definición de los compromisos económicos de la Administración; y, (iv) por esta vía, se pretende disminuir la litigiosidad en aspectos que pueden ser revisados y acordados por las partes, entre otros. 35.

Para llegar a tal destino, la liquidación es una etapa en el itinerario contractual en que las partes recogen los elementos jurídico-económicos relevantes ocurridos en la ejecución del contrato, acuerdan los “ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, y llegan, mediante la suscripción del acta de liquidación a un resultado final que expresa “los acuerdos, conciliaciones y transacciones (…) para poner fin a las divergencias presentadas” (art. 60 de la Ley 80 de 1993) (se destaca); de no lograrse tal acuerdo, corresponderá a la entidad pública contratante liquidar el contrato de manera unilateral, en línea de la realización de los principios superiores anotados, evitando el escenario de la latencia e indefinición en las relaciones contractuales del Estado.

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 12 Bajo esta connotación, el acta de liquidación bilateral, al ser contenedora de las expresiones de voluntad de las partes y de conformidad con los efectos asignados por ley, es un negocio jurídico al interior del contrato en el que los contratantes, en perspectiva de lo ejecutado, (i) realizan el arqueo, cotejo y constatación de todos los aspectos que son llevados al balance definitivo del contrato, (ii) valoran sus resultados, y (iii) acuerdan su estado de ejecución final. 36.

Como cualquier otro negocio jurídico, al acuerdo liquidatorio antes referido, se atribuyen los efectos derivados de los principios de normatividad de los contratos (artículo 1602 del Código Civil) y de buena fe contractual (artículo 1603 del Código Civil), de modo que los pactos alcanzados adquieren intangibilidad y, por tanto, no pueden ser desconocidos por las partes, ni invalidados, salvo por el consentimiento de ellas mismas o por causas legales; igualmente, en el marco de tales acuerdos, las partes pueden dejar salvedades respecto de los puntos que no quedan contenidos en el negocio jurídico, y frente a ellos, como es apenas natural, no se podrá oponer la fuerza vinculante de la liquidación bilateral.

Al final de cuentas este es un acto de carácter negocial. 37. Sobre esto último, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de forma consistente, que en virtud del principio de la buena fe que debe inspirar el comportamiento de los contratantes, las partes no pueden resguardarse en salvedades genéricas y vagas para luego hacer valer toda clase de reclamaciones en sede judicial.

En ese sentido, se ha dicho que las salvedades que habilitan una reclamación por conceptos no incluidos en el finiquito de cuentas deben ser expresas, claras y específicas, por lo que, aunque no se exige que en su contenido se detallen exhaustivamente las circunstancias alrededor de la reclamación, sí es necesario que suministren un mínimo de certeza y concreción que permita a las partes conocer qué aspectos no quedan comprendidos en el acuerdo bilateral.

Sobre este particular ha dicho la Sección Tercera de esta Corporación de manera pacífica que: “De modo que los requisitos de las inconformidades que se deben incluir en el documento de liquidación bilateral, son las (sic) siguientes: “i) es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le sirven de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa.

“ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, clara, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas. “iii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad”20. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 2015, expediente 05001-23-31-000-1998- 03276-01(31347).

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 13 38. De esta manera, el efecto negocial que emerge del acta de liquidación, impone remarcar el carácter bilateral de los acuerdos logrados, puesto que en esta etapa ambos contratantes, como protagonistas del camino contractual recorrido, están en capacidad de expresar su voluntad en orden a concertar una mutua declaratoria de paz y salvo; pero también, en ejercicio de su libertad contractual, se habrá de dejar constancia de los asuntos que escapan a tal negocio jurídico, en caso de que dicho evento ocurra.

Allí anida la exigencia de que tales salvedades deban corresponder a manifestaciones claras y concretas que aporten certeza respecto a las materias o conceptos que no hacen parte del finiquito integral convenido entre ellas y, por ende, pueden ser llevadas a juicio para lograr tal definición –criterio de razón suficiente que, a su turno, excluye de tener por salvedad aquella manifestación genérica carente de descripción y contenido–. 39.

De este modo, cuando se trata de contratos que se han liquidado en forma bilateral, el estudio de las pretensiones está hilado, de forma ineludible, a la existencia de salvedades, las cuales (i) deben quedar expresas en el acta de liquidación, por estar referidas a un contrato estatal donde la forma escrita es requisito ad substantian actus; y (ii) deben tener contenido (claro y concreto), en los términos señalados por la jurisprudencia, con miras a la identificación de los conceptos y motivos por los cuales determinados asuntos quedan excluidos de tal negocio jurídico; en otras palabras, no puede tratarse de una expresión de salvedad en vacío. Las exigencias así expuestas, frente al objeto y fin del acto de liquidación de los contratos sometidos a la ley 80, no proviene de requerimientos jurisprudenciales, pues esta solo los explicita a partir del contenido antológico del acto.

(iii) Caso concreto 40. En línea de lo expuesto, la Sala procede a analizar si la salvedad que dejó consignada el contratista en el acta de liquidación bilateral tiene la precisión y certeza para abrir paso el examen de los puntos que, a juicio del demandante, y ahora censor, deben ser declarados a su favor. 41. Obra en el expediente el acta de liquidación final del contrato de obra 115/0621 suscrita el 29 de abril de 2009 por los representantes legales Construcciones CF S.A.S. –antes Construcciones CF Ltda.-, de la Interventoría técnica adelantada por la Universidad Nacional de Colombia, por el Supervisor designado por la SED y el Director de Construcción y Conservación de Establecimientos Educación, en la cual las partes efectuaron el balance financiero y de ejecución del contrato, indicando el valor del contrato y sus adiciones, el presupuesto ejecutado, así como la existencia de un saldo final reconocido a favor del contratista por $82’422.879,23, según se observa a continuación: 21 Folios 6 a 23 del cuaderno 2.

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 14 42. Luego de detallar y pasar por las actas parciales de pago referidas a la obra ejecutada, a la amortización del anticipo, y de poner de presente lo relativo al desarrollo del contrato, reseñando las actas de iniciación, suspensión, reinicio, modificación de cantidades de obra, contratos adicionales y prórrogas, las partes concluyeron que con la suscripción de dicho documento “quedan extinguidas todas las obligaciones surgidas entre el Distrito Capital – Secretaría de Educación y el Contratista, por concepto del Contrato de Obra No. 115/06”22.

Seguidamente, en el cierre del acta, el contratista incluyó la salvedad de “reclamar por la vía que corresponde los daños sobrecostos y perjuicios sufridos con ocasión de la suscripción ejecución y liquidación del presente contrato”, así: 43. En este escenario, se observa que la salvedad formulada por el contratista, tal como lo refirió el a quo, es expresión de una objeción genérica de inconformidad, sin 22 Folio 56 del cuaderno 2.

Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 15 que en ella se advierta la precisión y claridad que permita establecer la presencia de un asunto controversial, al punto que ni siquiera el acta da cuenta de los aspectos que pudieran haber motivado tal anotación, como evidencia de que los mismos fueron objeto de análisis, discusiones y propuestas de solución a las mismas.

En efecto, la manifestación del contratista de reservarse el derecho a reclamar “ los daños (sic) sobrecostos y perjuicios sufridos con ocasión de la suscripción (sic) ejecución y liquidación del presente contrato” no supera el nivel de una afirmación llana pues, sin mayores disquisiciones, la vaguedad que ostenta hace evidencia, por sí misma, de la indefinición sobre la posible existencia de discrepancias, en tanto impide conocer qué aspectos, comportamientos o sucesos quedarían excluidos del negocio jurídico de liquidación, circunstancia que es suficiente para no tener por planteada salvedad alguna en el acto de liquidación y, en consecuencia, para declarar la existencia de un finiquito pleno de la relación contractual que no puede ser desconocido por las partes, al tratarse de un contrato enteramente saldado, de común acuerdo por las partes, como se pasa a precisar. 44.

Resulta ineludible recordar, como ya se mencionó, el valor normativo que ostenta la liquidación bilateral, acuerdo de voluntades que adquiere la característica de un negocio jurídico y que, como tal, es intangible y no puede ser desconocido por ninguna de las partes, pues es ley para ellas (art. 1602, Código Civil); por esta razón, y por cuanto la actora no demandó la nulidad del acta por vicios en el consentimiento o por vulnerar una norma imperativa, sus efectos le son oponibles y vinculantes, sin que sea admisible en sede judicial la formulación de reclamos no cobijados en salvedades claras, expresas y concretas.

Con otras palabras, a pesar de que el contratista indicó reservarse el derecho a efectuar unos reclamos, dado que no identificó los motivos o circunstancias que llenaban de contenido dicha salvedad, advierte la Sala que tal manifestación no pasó de ser una mera expresión genérica, desprovista de contenido y por ello ajena a la dimensión que se exige de una salvedad –manifestación negocial de exclusión de determinados asuntos– y, por tanto, de ella no se desprende ninguna consecuencia que afecte la validez e intangibilidad del paz y salvo concertado entre las partes.

Tan alejada de las exigencias que se imponían al momento de suscribir el acto y acompañar el paz y salvo que se concedía, que la anotación habla de reclamaciones por razón de la suscripción del contrato, las que se asocian a un iter contractual que ni por cercanía se asocia a las pretensiones de la demanda que dio origen a este proceso. 45.

No puede obviarse que al suscribir los pactos negociales las partes deben actuar bajo el marco del principio de buena fe, desde su óptica objetiva23, lo que impone 23 “Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, ‘consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia’, es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y ‘por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 16 desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia 24; por ende, ante la advertencia de circunstancias generadoras de incumplimiento contractual, la parte afectada debe informar de ellas a su cocontratante, en aras de tomar las medidas necesarias para superar dicho escenario y, en caso de no llegar a un acuerdo que supere las vicisitudes presentadas, poner de presente tales disconformidades en los pactos ulteriores que se suscriban, con el fin de anunciar la existencia y posible continuación de su debate, de modo que se evita que la otra parte sea sorprendida con circunstancias no alegadas en tiempo, de manera que cualquier reclamación o pretensión venidera es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual25. 46.

Como consecuencia, en aplicación del principio de normatividad de los contratos y del principio de buena fe, la Sala concluye que no resulta admisible que la demandante reclame por ante la jurisdicción una mayor permanencia en obra por incumplimiento contractual atribuido a su contratante, toda vez que ello contraviene lo convenido por ella en el acta de liquidación bilateral, y ello es así en tanto la salvedad u objeción que manifestó resultó en una afirmación vaga e imprecisa, en virtud de la cual no es viable desprender verdaderas razones de inconformidad que puedan ser susceptibles de reclamación. 47.

Sobre el reparo formulado por la recurrente relativo a la inaplicabilidad de los requisitos esbozados en la jurisprudencia, al aducir que ésta constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial y que la ley no consagra una forma particular para la determinación de las aludidas salvedades, por lo que, en su criterio, no se puede exigir un proceder específico en la formulación de dichas objeciones de cara a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se adelanta la Sala en aseverar que no comparte tal postura del actor, comoquiera que el requerimiento de la concreción de la inconformidad, en vigencia de la Ley 80 de 1993, tiene fundamento en un desarrollo legal en la materia26 como lo ha reconocido la jurisprudencia. 48.

En efecto, el artículo 60 de la Ley 80 de 199327 -norma aplicable al caso concreto por ser la vigente al momento de la celebración del contrato-, asignó a la liquidación de las partes de estar actuando conforme a derecho’ o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 22043). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. 25 Al respecto ver las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: del 23 de junio de 1992, expediente 6032; del 31 de agosto de 2011, expediente 18080; del 9 de mayo de 2012, expediente 22087; y del 10 de septiembre de 2014, expediente 27648. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, radicación 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777), Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 27 “Artículo 60.

De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 17 bilateral la connotación de un acuerdo de voluntades, calificación que implica, de manera forzosa, que su entendimiento se analiza en el contexto de las normas que rigen los negocios jurídicos, conforme a las previsiones del derecho común, en virtud de la remisión normativa prevista por el propio Estatuto de Contratación Estatal28.

Así las cosas, el pacto que alcancen las partes, producto del ejercicio de su autonomía de la voluntad, resulta en ley para ellas con los efectos que el ordenamiento jurídico le atribuye a los negocios jurídicos, ya advertidos párrafos atrás; de manera que dicho acuerdo, en su alcance y contenido no puede ser desconocido por alguna, ni se puede pretender, con posterioridad a su suscripción, anteponer circunstancias que no fueron oportunamente informadas al otro contratante; conducta que, además, iría en contra de la lealtad y corrección que inspira los contratos bajo el principio de buena fe, tal como lo ha reconocido por décadas esta Corporación, al manifestar las dos razones principales que proveen soporte normativo a la exigencia de establecimiento de salvedades expresas y concretas en la liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes, así: “A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales.

“En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.’ No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado.

Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad. “En segundo lugar, este deber se funda en el ‘principio de la buena fe’, el cual inspira, a su vez, la denominada ‘teoría de los actos propios’, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas’, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.’ “Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala, tiene fundamento normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo …”. 28 “ARTÍCULO

13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley …”. Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 18 exigido su cumplimiento en las actas de liquidación bilateral de los contratos estatales”29 (se resalta). 49.

En esa medida, las exigencias en relación con la expresión, claridad y certeza de las salvedades no son resultado de un requerimiento caprichoso, construido por la jurisprudencia sin asiento legal, pues, como se vio, deviene de la concreción del régimen normativo aplicable a los negocios jurídicos, categoría en la que se inscribe el acta bilateral de liquidación, con las implicaciones que conlleva su celebración en el tráfico negocial. 50.

Conviene señalar, además, que la sentencia antes reseñada, explicando los fundamentos normativos de las características exigidas a las salvedades, fue expedida en 2005, es decir antes de la celebración del contrato sub examen (2006) y por supuesto de forma precedente al momento en que el contratista firmó el acta de liquidación (2009), de manera que para esa época no había lugar a duda respecto de la forma y contenido en que debían ser consignadas las salvedades en el acta de liquidación. Y es que tales análisis, sin ir más lejos, ya habían sido objeto de diversas decisiones judiciales uniformes que daban cuenta de la misma interpretación normativa que acá se indica, y que, ajena al capricho, precisó que el origen de la caracterización de las salvedades deviene de la aplicación de las normas del derecho común, en los términos que ahora se memoran: -“ … la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad…”30. - “ En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores.

Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz”31. - “… De acuerdo con lo anterior, la nota dejada por el demandante en el acta de liquidación del contrato suscrita el 8 de abril de 1991 ME RESERVO EL DERECHO A RECLAMAR, así para el juzgador pueda entenderse que es para pretender el reconocimiento de lo que reclamó directamente a la administración sin resultado positivo alguno, no abrió la instancia judicial para su examen al haber aceptado en forma expresa el acta de liquidación. Por ello, las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar ya que la liquidación del contrato 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 14.113. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 14.113. 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia del 16 febrero de 2001, expediente 11.689. Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 19 por el mutuo acuerdo de las partes y sin salvedades expresas y concretas impide el examen judicial de la revisión de los precios del contrato”32. 51.

Entonces, en presencia de salvedades genéricas, no hay curso distinto que reconocer su ineficacia al provenir de una manifestación ambigua e imprecisa, desdibujada de contenido y claridad, que no permite identificar los motivos de inconformidad del contratista –pese a que éste conocía el curso contractual y las discrepancias que se hubiesen presentado durante su ejecución–, por lo que no es procedente abrir paso al estudio de las pretensiones incoadas vía jurisdiccional como acertadamente lo definió el Tribunal de primer grado de cara al análisis de la salvedad agregada por el contratista en el acta de liquidación del contrato 115 de 2006 que, arropada de total vaguedad, carece de fuerza legal para restar efectos a la decisión plena y bilateral de las partes de declararse a paz y salvo. 52.

Al hilo de lo anterior, resulta improcedente el análisis de los demás cargos formulados en la censura, en tanto todos ellos aluden a reclamaciones derivadas de incumplimientos atribuidos a la entidad demandada, de modo que la existencia de una liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes y sin salvedades expresas y concretas, impide el examen judicial de la mayor permanencia en obra, en atención a la fuerza vinculante del contenido del acta bilateral, “… porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él….” 33; por consiguiente, esta Sala confirmará la decisión objeto de apelación, en cuanto negó las súplicas incoadas, por las razones ya expresadas en esta providencia. Costas 53.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 54. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de marzo de 2000, expediente 10.778. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de marzo de 2000, expediente 10.778.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE34 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO V.F 34 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.