Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 15001-23-33-000-2013-00068-01 ACCIÓN POPULAR - AUTO Actora: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Asunto: Decide sobre consulta de desacato TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA CONSULTADA, DEBIDO A QUE SE CONFIGURARON LOS DOS ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PARA LA PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR DESACATO.
AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 26 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá1, que sancionó por desacato con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor DAVID DALBERTO DAZA DAZA, representante legal de R.A. CONSTRUCTORES S.A.S., por el incumplimiento de las órdenes dictadas en la audiencia de verificación de cumplimiento de la sentencia celebrada el día 10 de diciembre de 2021. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.
ANTECEDENTES I.1.- La acción La DEFENSRORÍA DEL PUEBLO – REGIONAL BOYACÁ, a través del Defensor Regional, señor GUSTAVO ADOLFO TOBO RODRÍGUEZ, instauró acción popular contra el MUNICIPIO DE JENESANO (BOYACÁ)2, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CHIVOR – CORPOCHIVOR3 y AR CONSTRUCCIONES INMEDIATAS4, tendiente a la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y salubridad públicas, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales.
La parte actora estimó vulnerados los referidos derechos por la presunta contaminación de los ríos Teatinos y Guayas, generados, al parecer, por: i) el vertimiento de aguas contaminadas provenientes 2 En adelante el Municipio. 3 En adelante CORPOCHIVOR. 4 Vinculado por el Tribunal por medio de auto de 7 de febrero de 2013. 3 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de diferentes Municipios de la cuenca y de la Urbanización Villa Toscana del MUNICIPIO DE RAMIRIQUÍ por la falta de planta de tratamiento de aguas residuales – PTAR; ii) la explotación antitécnica y sin control de material de arrastre del río; iii) y la construcción del complejo habitacional Eco del Río en el MUNICIPIO DE JENESANO sin respetar las disposiciones legales y ambientales.
Aseguró que requirió a las entidades accionadas para que brindaran información sobre los hechos previamente narrados. En respuesta, CORPOCHIVOR rindió un informe técnico el 31 de agosto de 2012, en el que puso de manifiesto que con ocasión de la ola invernal de los años 2010-2012 se generó un aumento del caudal de varias fuentes del río Jenesano, lo que ocasionó el arrastre y acumulación de material que afectó los predios ribereños y algunas estructuras, razón por la que suscribió un contrato interadministrativo con el MUNICIPIO para el dragado y reconformación del cauce del río en las áreas afectadas, específicamente en el tramo de Puente Camacho a Puente Palma; además, aseguró que la actividad minera generaba impactos negativos en la cuenca como procesos erosivos, entre otros.
Precisó que el referido informe también dio cuenta que, en relación con el manejo de las aguas servidas y su vertimiento a los ríos, los 4 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistemas de tratamiento de aguas existentes en el MUNICIPIO y en la Urbanización Villa Toscana fueron destruidos por la ola invernal, razón por la que vertían directamente sus descargas al río; y que, no obstante lo anterior, el ente territorial efectuaba el pago de las tasas retributivas previstas en el ordenamiento jurídico para efectos de la compensación y la urbanización estaba en proceso de adquisición de una nueva planta.
Adujo que, en cuanto a la construcción del proyecto Eco del Río, CORPOCHIVOR señaló de manera “lacónica e imprecisa”, en el informe técnico, que la licencia de construcción la emitió la Secretaría de Planeación del MUNICIPIO y que ésta debía contener la licencia ambiental emitida por la Corporación, sin precisar si la licencia efectivamente fue expedida y tampoco mencionó el seguimiento que debió hacerse a la misma.
Asimismo, se refirió al concepto técnico de 16 de marzo de 2011, elaborado por CORPOCHIVOR, según el cual el proyecto Eco del Río debía cumplir con los requerimientos establecidos en la matriz de evaluación del Plan de Manejo Ambiental; y que hasta tanto no contara con los permisos ambientales, debidamente otorgados por la autoridad ambiental, la construcción del proyecto no debía iniciarse, razón por la que, a través de Oficio núm. 3075 de 18 de marzo de 5 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011, suspendió las actividades y mediante auto de 5 de agosto del mismo año inició un proceso administrativo sancionatorio ambiental.
Estimó que conforme con lo expuesto era dable concluir que el proyecto Eco del Río no contaba con los permisos ambientales respectivos, pese a lo cual CORPOCHIVOR no adelantó, efectivamente, ninguna acción sancionatoria o preventiva para que cesara la vulneración de los derechos colectivos, pues la sociedad constructora no detuvo las obras y siguió adelante con las mismas, incluso cimentó una de las torres en la zona de seguridad del río Jenesano. Puso de presente que como el proyecto estaba ubicado tanto en suelo rural como urbano y preveía un aumento exponencial de la población urbana, el instrumento de ordenamiento territorial del MUNICIPIO debía ser ajustado, pues así lo establecían las leyes 136 de 2 de junio de 19945 y 388 de 18 de julio de 19976.
Aseguró que, por lo anterior, CORPOPCHIVOR recomendó al ente territorial suspender la licencia de construcción otorgada a A.R. 5 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 6 Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones. 6 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTRUCCIONES hasta tanto no cumpliera con las normas de ordenamiento territorial.
Afirmó que el MUNICIPIO únicamente adelantó acciones de verificación de documentación del proyecto Eco del Río y exigió a la empresa constructora una serie de actos y documentos necesarios para “proteger la legalidad del proyecto”, lo que, a su juicio, redundó en la afectación de los derechos colectivos de la comunidad y el incumplimiento de los deberes que constitucional y legalmente le correspondían.
Consideró que lo expuesto evidenciaba que al momento de otorgarse la licencia de construcción a A.R. CONSTRUCCIONES para el proyecto Eco del Río, no se cumplieron los requisitos exigidos por la ley para el efecto, pues, de acuerdo con lo dicho por CORPOCHIVOR, se presentaron irregularidades como las diferencias halladas en el plan de manejo ambiental y la falta de previsión del suministro de los servicios públicos domiciliarios.
I.2.- Sentencia objeto de cumplimiento El Tribunal convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento el día 8 de agosto de 2013, en la que se presentó 7 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propuesta de pacto que fue aprobada mediante sentencia de 28 de ese mes y año, en los siguientes términos: “[…]
PRIMERO: APROBAR el pacto de cumplimiento suscrito por la Defensoría del Pueblo y el Municipio de Jenesano, la Corporación Autónoma Regional de Chivor (CORPOCHIVOR) y la Constructora R.A. CONSTRUCTORES S.A.S.
SEGUNDO: El Municipio de Jenesano se compromete a: 1. Dar cabal cumplimiento a la Resolución No. 315 del 03 de julio de 2013, mediante la cual CORPOCHIVOR renovó la concesión de aguas a nombre del Municipio para derivar de las fuentes de uso público denominadas quebrada La Rosa y La Única, en beneficio de 5.096 habitantes proyectados a la vigencia de la concesión (10 años) y en consecuencia a: 1.1.
Adelantar los estudios y diseños para la adecuación de la bocatoma y la red de acueducto en el término de un mes, esto incluye bocatomas, rejillas, cajas, tramos, tubería, etc. 1.2. Adelantar la contratación y ejecución de la obra civil para dar cumplimiento a esos diseños, en un término de 5 meses. 1.3. Implementar y mantener de manera permanente un turno adicional a los dos ya existentes en la planta de tratamiento del acueducto a partir del 01 de agosto de 2013, para garantizar la eficiente prestación del servicio de agua a la población del municipio, una vez la constructora empiece a hacer entrega de apartamentos. 1.4.
Suministrar el servicio de agua al complejo habitacional “Eco del Río” únicamente en horario nocturno pues ello garantiza la no afectación de la prestación del servicio a la población del municipio. 2. Finalizar el proceso contractual para la revisión y actualización del Esquema de Ordenamiento Territorial en el término de dos (2) meses y a ejecutar el contrato en el término de cuatro (4) meses.
TERCERO: La Corporación Autónoma Regional de Chivor (CORPOCHIVOR) se compromete a: 1. Realizar las acciones contenidas en el cronograma de actividades obrante a folios 745-752 2. Emitir concepto técnico el día 29 de agosto con base en la visita de seguimiento efectuada el día 05 de agosto a la construcción del muro de contención, y remitirlo a la Defensoría del Pueblo el día 30 de agosto del presente año. 8 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Verificar semestralmente que la planta de tratamiento de aguas residuales de la urbanización “Villa Toscana” esté funcionando de acuerdo con las exigencias técnicas, removiendo el 80% de los sólidos totales. Para ello, realizará visita técnica el día 18 de noviembre de 2013, rendirá informe el día 04 de diciembre de 2013, y de encontrarse alguna infracción ambiental, iniciará el correspondiente proceso ambiental. 4.
Comunicar el contenido de la Resolución que decida sobre el permiso de vertimientos de aguas residuales y a garantizar con visitas mensuales de seguimiento y control que no se hagan descargas de manera directa de las aguas residuales del complejo habitacional “Eco del Río”, sin previa autorización por parte de la Corporación. Así mismo, a rendir informe a la Defensoría del Pueblo de los conceptos técnicos y de los resultados de dichas visitas.
CUARTO: R.A. CONSTRUCTORES S.A.S. se compromete a: 1. Realizar el mantenimiento eventual que requiera el muro de contención. 2. Dar cabal cumplimiento a la Resolución No. 358 del 16 de mayo de 2012, mediante la cual, CORPOCHIVOR le concedió permiso para ocupación de cauce. 3. Realizar una obra de beneficio social para la Fundación Integrar de Jenesano, consistente en la construcción de un salón totalmente terminado para actividades lúdicas, dotado de veinte (20) sillas Rimax.
El término para ello será de cuatro (4) meses contados a partir de la legalización del predio donde se va a construir el salón.
QUINTO: CONFORMAR un comité de verificación de cumplimiento del pacto, constituido, además del Magistrado Ponente, por: la Defensoría del Pueblo, en su condición de actor popular; el Procurador Judicial 122 y la Personería del municipio de Jenesano; quienes presentarán al Tribunal un informe del estado de cumplimiento de cada una de las obligaciones adquiridas por cada una de las partes que suscribieron el pacto de cumplimiento al vencimiento de cada uno de los plazos acordados para la ejecución de las obligaciones y cuando consideren que las entidades accionadas han incumplido con sus obligaciones […]”.
Para efecto de constatar el cumplimiento de lo ordenado, el Tribunal llevó a cabo diversas audiencias de verificación e inspecciones judiciales, en las cuales constató la ocupación del cauce del río 9 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Jenesano frente al condominio Eco del Río, por lo que, entre otras medidas, ordenó la remoción de un muro antiguo, la reconstrucción de un jarillón de protección de la ronda y la optimización del funcionamiento de la PTAR del MUNICIPIO. -.
Posteriormente, en audiencia de verificación de cumplimiento de la sentencia llevada a cabo el 10 de diciembre de 2021, el Tribunal ordenó lo siguiente: “[…] - Otorgar un término máximo de 2 meses para que RA constructores y CORPOCHIVOR definan las obras que debe construir el constructor, a efectos de impedir que se sigan produciendo los efectos adversos de la construcción del muro y la socavación de las aguas del río en la rivera izquierda. - Al municipio y por su intermedio al contratista de la obra, se le fija el término de un mes contado a partir de la fecha de realización de la audiencia, para que informe las causas definitivas del no funcionamiento eficiente de la PTAR y se informen cuáles obras debe adelantar el constructor para la optimización de la obra. - Que en el término de 15 días siguientes a la fecha de celebración de esta audiencia, el municipio y RA Constructores, adelanten las adiciones a la pólizas de cumplimiento que asegure la deuda total al momento en que se celebre el contrato de seguro, para asegurar la suma total, restando lo que ya se ha cancelado, siendo el aseguramiento por la deuda pendiente, por lo que la póliza debe ser mínimo de 193 millones (sin actualizar).
Igualmente, el municipio deberá verificar la actualización de la deuda a partir del monto señalado, por parte de RA Constructores, pues en este momento la suma adeudada no puede ser la misma acordada en oportunidades anteriores […]”. II.- EL INCIDENTE DE DESACATO 10 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -.
El Tribunal mediante auto de 9 de marzo de 20227, dispuso de oficio la apertura del incidente de desacató contra la señora JACQUELINE CARO, alcaldesa del MUNICIPIO, y del representante legal de R.A. CONSTRUCTORES S.A.S., señor DAVID DALBERTO DAZA DAZA, por el incumplimiento de las órdenes que les fueron impartidas en la audiencia de verificación del 10 de diciembre de 2021. -.
El MUNICIPIO, a través de apoderada, mediante oficio de 18 de marzo de 2022 manifestó que teniendo en cuenta la audiencia de verificación de cumplimiento que se llevó a cabo el 3 de marzo de 2022, remitió al Tribunal el respectivo informe de cumplimiento, razón por la que estimó que no estaba en desacato de la orden impartida, cuyo documento fue cargado en la plataforma SAMAI y en Siglo XXI, por lo que todos los sujetos procesales tuvieron acceso al mismo.
Aseguró que el informe remitido contenía la siguiente documentación: 1. Informe de supervisión de los contratos de obra núm. C-MJ-LP- 005-2019 y de interventoría núm. C-MJ.CMA-003-2019 de la obra de 7 Corregido por medio de auto de 14 de marzo de 2022. 11 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la PTAR, realizado por la Oficina Asesora de Planeación, el cual estaba actualizado al día 15 de febrero de 2022, por medio del cual se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto de 10 de diciembre de 2021, pues en éste se determinaron las causas del no funcionamiento eficiente de la PTAR. 2.
Informe de supervisión del convenio de cooperación núm. C-MJ- CD REI – 003-2019 de los meses de enero y febrero de 2022, en el que se indició que no era posible la adición de pólizas de cumplimiento y se puso de presente que los pagos realizados por R.A. CONSTRUCTORES S.A.S. estaban al día y de acuerdo con los períodos establecidos. 3.
Manifestaciones hechas por su abogado asesor de contratación, en las que señaló las razones de hecho y de derecho por las que resultaba imposible la modificación del clausulado del convenio suscrito con R.A. CONSTRUCTORES S.A.S. y con la compañía de seguros, que era la encargada de aceptar o rechazar dicha solicitud. En consecuencia, afirmó que se trataba de una situación sobreviniente que escapaba de las partes y reiteró que los pagos de la CONSTRUCTORA se hicieron en los plazos establecidos, por lo que la cuenta se encontraba al día. 12 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el informe de supervisión de los contratos de obra núm. C-MJ-LP-005-2019 y de interventoría núm. C-MJ.CMA-003-2019 de la obra de la PTAR, incluyó un acápite denominado “verificación de compromisos, según audiencia realizada el pasado 10 de diciembre de 2021”, en el que se evidenció que se dio cumplimiento a lo ordenado.
Explicó que si bien el informe referido en precedencia no fue preciso en señalar las causas del no funcionamiento de la PTAR, ello obedeció a que por tratarse de un informe técnico, inicialmente, se refirió a las generalidades de funcionamiento de la Planta y, finalmente, se enfocó en los pormenores del asunto, los cuales no fueron advertidos por el Tribunal al momento de iniciar el incidente. -.
Por su parte, el representante legal de R.A. CONSTRUCTORES S.A.S, señor DAVID DALBERTO DAZA DAZA, mediante apoderada, en escrito de 18 de marzo de 2022 hizo referencia al cumplimiento de las órdenes que fueron aprobadas en la sentencia de 28 de agosto de 2013 y de las obligaciones adquiridas en las sucesivas audiencias de verificación. Afirmó, en relación con la orden que se indicó como incumplida por el Tribunal, que teniendo en cuenta lo indicado en el informe de 13 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento remitido el 2 de marzo de 2022, programó dos reuniones presenciales con CORPOCHIVOR los días 21 de diciembre de 2021 y 27 de enero de 2022, a las cuales la persona que encargó no pudo asistir por problemas de salud, razón por la que fueron reprogramadas para el 10 de febrero de este año, a efectos de concretar las obras a ejecutar en el cauce del río Jenesano, no obstante, no se llegó a un acuerdo.
Precisó que debido a la ausencia de acuerdo por diferencias en los criterios jurídicos y técnicos con CORPOCHIVOR, contrató un grupo interdisciplinario; y que, posteriormente, efectuaron nuevas reuniones con la autoridad ambiental los días 22 y 25 de febrero de 2022, sin que se haya llegado a un consenso en cuanto a las obras a realizar.
Aseguró que la orden impuesta en la audiencia de 10 de diciembre de 2021 no contenía una obligación clara y expresa que determinara las obras que debía ejecutar, trasladándole la responsabilidad de llegar a un acuerdo con CORPOCHIVOR, razón por la que estimó que no había lugar al desacato en el presente caso, pues, como se explicó, no fue posible llegar a un acuerdo con la autoridad ambiental, quien no tenía claridad de las obras que pretendía 14 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proponer y solamente se limitó a analizar las que le fueron propuestas.
Manifestó que tenía la voluntad de dar cumplimiento a las órdenes impartidas en la audiencia de 10 de diciembre de 2021, en aras de evitar los efectos adversos en el río Jenesano, conforme se advertía del informe presentado por CORPOCHIVOR el 16 de febrero de 2022, en el que se indicó que los días 27 y 28 de febrero de 2021 y el 2 de febrero de 2022, efectuó la topometría de cauce y sus áreas de inundación, luego de lo cual efectuó los respectivos estudios y concluyó que se requerían de 3 meses a partir de esa fecha, para realizar el análisis de la información recolectada, de la información hidroclimática, la implementación de modelos matemáticos hidrológicos e hidráulicos y la evaluación de las estructuras propuestas para determinar la pertinencia de cada una.
Afirmó que ha realizado todos los actos a su alcance para mitigar el impacto derivado de la construcción del muro, el cual fue oportunamente analizado por la autoridad ambiental, motivo por el que se realizó una reunión con CORPOCHIVOR el 10 de febrero de 2022, en la que no se llegó a un acuerdo y se decidió reconstruir el Jarillón, como había sido ordenado por la autoridad ambiental a través de la Resolución núm.358 de 16 de mayo de 2012. 15 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que el 16 de febrero de 2022 dio inicio a la demolición del segmento del muro de contención en mención para realizar la reconstrucción del Jarillón; sin embargo, el 17 de febrero se hicieron presentes funcionarios de la CORPOCHIVOR y de la POLICÍA NACIONAL para suspender las labores.
Reiteró que en las sucesivas reuniones no fue posible llegar a un acuerdo con CORPOCHIVOR debido a que ésta no tenía claridad frente a las obras que debían ser fijadas, pues se requería de 3 meses para hacer los respectivos estudios, lo que, a su juicio, da cuenta que no fue negligente o renuente al cumplimiento de la orden impartida, pues ha efectuado todo lo que ha estado a su alcance.
Aseguró que la obligación objeto de debate no solo le correspondía a la CONSTRUCTORA sino también a CORPOCHIVOR, conforme a lo establecido en la providencia y en la Ley, de manera que no resulta cierto que existiera falta de colaboración de su parte, si se tiene en cuenta que es la Corporación la que se ha mantenido en la posición radical de que las obras que fueron propuestas en el estudio aportado corrían por cuenta exclusivamente de la sociedad, sin realizar ningún estudio que permitiera delimitar las obligaciones a cargo de cada uno. 16 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que tenía el compromiso de dar cumplimiento a lo ordenado dentro de la presente acción popular y que prueba de ello era el estudio hidráulico de caracterización del río Jenesano, en el que se indicó que las obras de adecuación requerían la realización de una escollera y un jarillón en la margen derecha del mismo, así como la construcción de una escollera en la zona del muro fallado, cuyas obras no debía realizarlas en su totalidad, sino de manera conjunta con los otros demandados.
Resaltó que no evidenció la causación de un daño ambiental e insistió en que CORPOCHIVOR era el encargado de decidir las obras a ejecutar, las cuales podían ser: la recuperación del cauce histórico del río o determinar si las obras presentadas por la sociedad eran garantía de continuidad, cuyo deber no fue acatado por la entidad, conforme lo evidencia el informe de 16 de febrero de 2022.
Solicitó la modulación del pacto de cumplimiento, específicamente la orden dada en la audiencia de 10 de diciembre de 2021, respecto de la definición de las obras que debían ejecutarse a efectos de impedir que se siguieran produciendo efectos adversos en el cauce del río Jenesano, en el sentido de delimitar claramente las responsabilidades de las entidades accionadas. 17 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal en providencia de 26 de mayo de 2022, declaró en desacato al Representante legal de R.A. CONSTRUCTORES S.A.S., señor DAVID DALBERTO DAZA DAZA, por incumplir las órdenes impartidas en la audiencia de verificación de cumplimiento celebrada el día 10 de diciembre de 2021 y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Precisó que no era la oportunidad procesal para cuestionar la no vinculación de CORPOCHIVOR al trámite incidental, pues contra el auto que dispuso la apertura del desacato procedían los recursos de ley, los cuales no fueron interpuestos. Asimismo, indicó que tampoco era el momento para modular el pacto de cumplimiento y las órdenes dadas en la audiencia celebrada el 10 de diciembre de 2021, en atención a que las providencias fueron debidamente notificadas en estrados y nada se dijo al respecto.
Respecto del plazo con que contaban los incidentados para dar cumplimiento a lo ordenado en la audiencia de 10 de diciembre de 2021, indicó que fueron dos: el primero, vencía el 13 de enero de 2022 y consistía en la presentación de un informe que debía contener 18 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las causas definitivas del no funcionamiento adecuado y eficiente de la PTAR, así como las obras que tenía que adelantar el contratista; y el segundo, vencía el 13 de febrero de 2022 y consistía en que R.A. CONSTRUCTORA S.A.S. y CORPOCHIVOR debían indicar qué obras eran necesarias para contrarrestar los efectos de la construcción del muro en el complejo habitacional “Eco del Río” y determinar qué causó la socavación de la rivera izquierda del río Jenesano. Manifestó que si bien el día 13 de enero de 2022 venció el plazo para que el MUNICIPIO informara sobre las causas del no funcionamiento de la PTAR y las obras necesarias para su optimización, sin que para esa fecha hubiese cumplido con su obligación, lo cierto es que, con posterioridad, el ente territorial, observó lo ordenado mediante los informes núms.
C-MJ-LP-005-2019 y C-MJ-CMA-003-2019 presentados en conjunto con el interventor de la obra; y, adicionalmente, el 14 de marzo de 2022, a través del contratista de la obra se dispuso la vinculación de una ingeniera sanitaria para verificar el óptimo funcionamiento de la PTAR. Advirtió que, además de lo anterior, el 22 de marzo de 2022 la Alcaldesa realizó una mesa de trabajo con funcionarios de CORPOCHIVOR, el contratista y el interventor, en la que se expuso 19 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el plan de trabajo para la implementación del manual de operación y mantenimiento de la PTAR, en el que se plasmó un cronograma con un plazo de 12 semanas (3 meses) para evaluar su comportamiento y funcionamiento.
Sostuvo que en atención al cronograma mencionado en precedencia era necesario esperar el plazo estipulado para su ejecución, pues el MUNICIPIO y el contratista de la PTAR venían realizando el seguimiento de los compromisos adquiridos. Consideró que, por lo anterior, aun cuando en un inicio se verificó un incumplimiento parcial que ameritó emprender el trámite incidental, el ente territorial ha adelantado acciones que permitirán establecer un diagnóstico técnico y preciso de las necesidades para el arreglo de la PTAR.
Indicó, frente al cumplimiento del contrato de interventoría núm. C- MJ-CMA-003-2019, que el MUNICIPIO adelantaría las gestiones necesarias para hacer uso efectivo y oportuno de las garantías frente a un eventual incumplimiento contractual, por lo que estimó que las gestiones señaladas impedían la configuración del elemento objeto exigido para la imposición de una sanción a la Alcaldesa, por lo cual se abstuvo de analizar el elemento subjetivo. 20 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del representante legal de R.A. CONSTRUCTORES S.A.S., puso de manifiesto que no cumplió con su obligación de determinar las obras necesarias para detener los efectos de la construcción del muro que afectó el río Jenesano, pues, como el mismo lo afirmó, no pudo llegar a un acuerdo con CORPOCHIVOR al respecto.
Consideró que por lo expuesto estaba demostrado el elemento objetivo y subjetivo, debido a que resultaba evidente la negligencia del representante legal de R.A. CONSTRUCTORES S.A.S. en la cooperación para la definición de las obras que le correspondían para impedir que se siguieran produciendo los efectos adversos de la construcción del muro y la socavación de las aguas del río en la rivera izquierda en el sector del condominio “Eco del Río”.
Estimó que, al acreditarse los elementos objetivo y subjetivo del desacato frente a la CONSTRUCTORA, resultaba procedente la imposición de una multa equivalente a 10 SMLMV. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Previa 21 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Previo a resolver el asunto sub examine, la Sala advierte que el señor Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, en escrito de 13 de septiembre de 20228, manifiesta que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto su hermano MARIO SERRATO VALDÉS se desempeña actualmente como contratista de la Defensoría del Pueblo, entidad que funge como demandante en la acción popular de la referencia, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA.
Al respecto, la Sala pone de manifiesto que la Ley 472 no contiene disposiciones especiales que regulen las manifestaciones de impedimento; no obstante, en virtud del artículo 44 ibidem, es del caso aplicar el CPACA debido a la remisión que efectúa dicha norma en aspectos no regulados. Siendo ello así, la Sala observa que la causal de impedimento que se invoca es la prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, la cual dispone: “[…] Artículo 130.
CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 8 Visible en el índice 6 del expediente digital obrante en el aplicativo SAMAI. 22 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados […]” (Resaltado fuera del texto).
De la causal transcrita, se colige que para que se configure la misma deben concurrir dos elementos objetivos: 1) el parentesco y 2) que los referidos parientes sean asesores, contratistas, representantes legales o socios mayoritarios de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o tercero interesado.
Así pues, de la causal transcrita y los hechos que soportan el impedimento manifestado por el Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, la Sala advierte que concurren los presupuestos para el efecto, toda vez que su hermano9, el señor MARIO SERRATO VALDÉS, se desempeña actualmente como contratista de la Defensoría del Pueblo10, entidad demandante en la acción popular de la referencia. 9 Parentesco, por cuanto los hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad, de conformidad con el artículo 35 del CC, el cual prevé: “Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”. 10 Calidad de contratista en la entidad pública demandante en la acción popular de la referencia. 23 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo anterior, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el citado Consejero y lo separará del conocimiento del presente proceso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. El incidente de desacato en acciones populares De conformidad con el artículo 41 de la Ley 472 de 5 de agosto de 199811, hay desacato cuando se incumple una orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, habiéndose superado los términos concedidos para su ejecución. La citada norma indica: “Artículo 41.
Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo” (Resaltado de la Sala). 11 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” 24 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la disposición transcrita se colige que la finalidad del desacato no es otra que la de persuadir al responsable de que cumpla con la orden judicial.
Cabe resaltar que el juez cuenta con otros mecanismos para lograr el acatamiento de sus decisiones, como lo es la facultad que tiene para tomar las medidas necesarias para la verificación del cumplimiento del fallo y la ejecución de la sentencia12; no obstante, dichas competencias quedan a salvo respecto de la sanción por desacato, habida cuenta que ésta es una medida de carácter coercitivo para restaurar el orden constitucional quebrantado.
La sanción por desacato Esta potestad correctiva del juez de conocimiento para imponer la sanción (multa conmutable en arresto), está limitada por dos requisitos, a saber: (i) que se verifique el incumplimiento de la orden 12 Al respecto señala el artículo 34 de la Ley 472: “…En la sentencia el Juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el Juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo”. 25 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial, y (ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.
Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala13 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.
Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. Todo lo anterior supone que la sanción por desacato a la orden judicial de una acción popular, se enmarca en el régimen 13 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sancionatorio personal y no institucional14; de lo que se colige que la multa conmutable en arresto señalada en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.15 El cumplimiento de la sentencia: finalidad del desacato La Jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional, como de esta Corporación, ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. En la sentencia T-652 de 201016, la Corte Constitucional indicó, en relación con la finalidad del desacato, que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad 14 Sobre este asunto en particular, consúltese la providencia de 4 de agosto de 2011, Expediente núm. 2003 01043 02, Consejera ponente María Elizabeth García González. 15 En efecto, la norma expresa “La persona que incumpliere una orden judicial… incurrirá en multa… conmutable en arresto.
El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. 16 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 27 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]” (Resaltado de la Sala).
Por su parte, esta Sala de Decisión, en providencia de 27 de septiembre de 2012 (Expediente 2011-00047-02),17 señaló: “[…] Ahora bien, es menester precisar que la finalidad del desacato en las acciones constitucionales no es otra que la de garantizar la efectividad de los derechos objeto de protección, persuadiendo al responsable de que cumpla con la respectiva orden judicial.
Es decir, que se trata de una de las herramientas con las que cuenta el Juez para lograr dicho cometido. De ahí que, además de imponer una multa conmutable en arresto, con ocasión de la desatención de la orden de amparo, el fallador tiene la obligación de velar por el cabal cumplimiento del mismo, asegurándose de que cese la vulneración o amenaza de los derechos […]” (Resaltado de la Sala).
Y en la providencia de 16 de octubre de 2014 (Expediente 2014- 02396-02, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno), la Sala indicó: “[…] Por lo expuesto, no resulta viable acceder a las pretensiones de la entidad accionada, en el sentido de revocar la decisión en razón al cumplimiento del fallo durante el trámite de la consulta, toda vez que ello, desdibujaría el propósito del incidente de desacato y de la multa, no porque la razón de ser de éste sea la imposición de una sanción, pues la Jurisprudencia con suficiencia ha establecido que el fin último del incidente de desacato no es la sanción sino lograr el cumplimiento del fallo; sino porque, precisamente, al rehusarse la entidad a acatar la orden judicial y persistir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor, el Juez Constitucional está en el deber de imponer la sanción para persuadir a la demandada a cumplir, en ejercicio del poder disciplinario del Juez Constitucional [ ]” (Resaltado de la Sala). 17 Reiterada en el proveído de 3 de abril de 2014, Expediente 2011 00160 01, Consejera ponente María Elizabeth García González. 28 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En resumen, la finalidad de la imposición de la sanción cuando se ha verificado el incumplimiento de la orden judicial, es la de lograr la eficacia de ésta, para la protección cabal de los derechos protegidos.
El grado jurisdiccional de consulta Al estudiar la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, la Corte Constitucional18 destacó que la consulta de la sanción impuesta a quien presuntamente desacata una orden proferida al interior de una acción popular se erige como una garantía a favor de “quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia”.
Así se pronunció la Corte: “[…] Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el Juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado 18 Sentencia C -542 de 2010, Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. 29 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: […] (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus […]” (Resaltado de la Sala).
En el grado jurisdiccional de consulta, el examen del fallador se contrae a verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y que se haya presentado un desacato que amerite la imposición de la sanción19. Siendo éste el objeto al que se contrae el examen del Superior, es claro que le esté vedado extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia que se alega como incumplida.20 Se reitera que, como lo dijo la Sala en la citada providencia de 16 de octubre de 201421, “al Juez de la consulta, en lo relacionado con la sanción, le compete, únicamente, revisar si… estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento 19 Sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. 20 Esto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2009. 21 Expediente 2014-02396-02, Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. 30 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y si la entidad renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial”.
Ahora bien, la jurisprudencia Constitucional también ha sostenido que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho, considerando que el objeto último de la sanción se encamina al goce pleno del derecho tutelado en el fallo. Así lo precisó la Corte22 al señalar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.
Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.
Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.
(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados […]” (Destacado fuera del texto original).23 22 Cfr. sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. 23 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es 31 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, la misma sentencia indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]”.
Según se ha citado, el examen del Juez de la consulta, además de orientarse a la corrección de la sanción, puede incluir asuntos que estén directamente relacionados con el cumplimiento del fallo. Caso concreto Para efectos de establecer la responsabilidad disciplinaria que implica la declaración de desacato, es necesario que se cumplan dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial y; ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” 32 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Del cumplimiento de la orden judicial El contenido preciso de la orden de protección está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo; en tal sentido, se precisa establecer cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término; lo anterior, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó cabal y oportunamente. 1.
El contenido de las órdenes En el caso sub lite, el único sancionado fue el representante legal de R.A. CONSTRUCTORES S.A.S., DAVID DALBERTO DAZA DAZA, motivo por el que la Sala se limitará a analizar si efectivamente dio cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal en la audiencia de verificación de cumplimiento de 10 de diciembre de 2021, en la que se le ordenó: “[…] - Otorgar un término máximo de 2 meses para que RA Constructores y CORPOCHIVOR definan las obras que debe construir el constructor, a efectos de impedir que se sigan produciendo los efectos adversos de la construcción del muro y la socavación de las aguas del río en la rivera izquierda […]”.
Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la obligación de R.A. CONSTRUCTORES S.A.S. estaba encaminada a establecer, junto con CORPOCHIVOR, las obras que aquella debía adelantar 33 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para mitigar los efectos de la construcción de un muro y la socavación de las aguas del río Jenesano en la rivera izquierda. 2.
Lo probado en el proceso Al descorrer el traslado del incidente, se aportaron los siguientes documentos: -. Resolución núm. 358 de 16 de mayo de 2012, por medio de la cual CORPOCHIVOR le otorgó a R.A. CONSTRUCTORES S.A.S. permiso de ocupación de cauce para la construcción del muro de contención de concreto de 207.8 mts de longitud y 3.5 mts de alto y una zona verde como cobertura boscosa “Área Forestal Protectora”, dentro de la faja paralela al río Jenesano, en el predio San Raúl del MUNICIPIO. -.
Oficio de 3 de diciembre de 2021, mediante el cual CORPOCHIVOR hizo un segundo requerimiento a R.A. CONSTRUCTORES S.A.S para que el 6 de diciembre de ese mismo año realizaran una mesa técnica, por cuanto la reunión previamente pactada fue incumplida por esta última. -. Oficio de 7 de diciembre de 2021, por medio del cual CORPOCHIVOR citó por segunda vez al representante legal de R.A. 34 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTRUCTORES S.A.S, para el día 21 de ese mismo mes y año, a una mesa técnica, la cual tenía por finalidad continuar con la evaluación de las obras propuestas en las márgenes del río Jenesano – Teatinos a la altura del Condominio Eco del Río, advirtiéndole que se esperaba su propuesta técnica de trabajo para la actualización hidrodinámica del cauce frente a las obras propuestas. -.
Oficio de 23 de febrero de 2022, mediante el cual R.A. CONSTRUCTORES S.A.S invitó al Subdirector de Gestión Ambiental de CORPOCHIVOR a participar, junto con su equipo de trabajo, en una mesa de trabajo virtual con el fin de buscar soluciones frente al tema técnico del estudio en el Condominio Campestre Eco del Río, ubicado en el MUNICIPIO.
Del escaso material probatorio aportado por parte de la R.A. CONSTRUCTORES S.A.S, la Sala advierte que le asistió razón al Tribunal cuando sostuvo que el señor DAVID DALBERTO DAZA DAZA, representante legal de R.A. CONSTRUCTORES S.A.S., no ha cumplido con la orden impartida en la audiencia de verificación de cumplimiento de 10 de diciembre de 2021.
En efecto, respecto del cumplimiento de la orden dada a R.A. CONSTRUCTORES S.A.S de definir las obras a ejecutar para impedir 35 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se siguieran produciendo los efectos adversos de la construcción del muro de contención de concreto dentro de la faja paralela al río Jenesano y la socavación de las aguas de la margen izquierda de esa misma fuente hídrica, para lo cual contaba con un plazo de dos meses contados a partir de la celebración de la audiencia de verificación de 10 de diciembre de 2021, la Sala observa que la misma no fue satisfecha, pues aun cuando se efectuaron varias citaciones para celebrar mesas de trabajo de manera conjunta con CORPOCHIVOR y se celebraron algunas de ellas, lo cierto es que a la fecha no hay ningún acuerdo de las acciones que se deben ejecutar para evitar la afectación de los derechos colectivos cuya protección se pretendía con el pacto de cumplimiento celebrado.
(ii) La responsabilidad subjetiva del sancionado Respecto de la responsabilidad subjetiva del sancionado, la Sala observa que no hay voluntad de acuerdo para la determinación de las obras que se requieren en la zona definida, sin que se evidencien razones fácticas o jurídicas para que hayan pasado más de ocho meses sin que la A.R CONSTRUCTORES S.A.S., a través de su representante legal, haya logrado un acuerdo con la autoridad ambiental, circunstancia que permite colegir que el problema ha sido la falta de compromiso por parte de quien está obligado a ejecutar las 36 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obras.
De manera que si bien la obligación de definir las obras a construir fue impuesta por el Tribunal a CORPOCHIVOR y a A.R CONSTRUCTORES S.A.S, lo cierto es que quien está encargada de ejecutar las obras que se requieran es la sociedad, como constructora del muro de contención en la faja del río Jenesano, motivo por el que es la llamada a adelantar todas las acciones que sean necesarias para que a la brevedad posible, la autoridad ambiental pueda aprobar las construcciones que se requieren.
En consecuencia, a juicio de la Sala, en el caso sub judice se configuran los dos elementos de responsabilidad para la procedencia de la sanción por desacato, esto es (i) un incumplimiento total de la orden dada a la CONSTRUCTORA en la audiencia de 10 de diciembre de 2021; y (ii) la renuencia del obligado a acatar la orden judicial, razón por la que se confirmará el auto consultado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 37 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el señor Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS para intervenir en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, SEPARARLO del conocimiento del mismo.
SEGUNDO: CONFIRMAR la providencia consultada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de septiembre de 2022. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ 38 Número único de radicación: 15001 23 33 000 2013 00068 01 Actor: Defensoría del Pueblo – Regional Boyacá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.