08001233300020120031702 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: ESTEBAN JOSÉ MOSQUERA ESCAMILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO Tema: Diferencias salariales – reajuste salarial en el Departamento del Atlántico.

Ley 1437 de 2011. Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO La Sala de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el señor apoderado del Departamento del Atlántico, en contra de la sentencia del 13 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones Esteban José Mosquera Escamilla, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto ficto negativo que surgió como consecuencia de la no contestación del derecho de petición presentado el 28 de diciembre de 2011, por medio del cual solicitó un reajuste salarial junto con la reliquidación de sus prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se le reconozca y pague el mencionado reajuste salarial y la reliquidación de los siguientes emolumentos: cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones, primas y todo aquello que constituya salario, además de la sanción moratoria. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.2.

Hechos. El apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 1: - El señor Esteban José Mosquera Escamilla, se desempeñó en el cargo de secretario de la Asamblea Departamental del Atlántico entre el 2 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008, y en ese momento le fueron reconocidas, liquidadas y pagadas las prestaciones sociales con base en el salario que devengaba, el cual ascendía a la suma de $5.919.660. - Previo a su nombramiento, la Asamblea Departamental del Atlántico, por medio de la Resolución 000464 de 2003, ordenó un reajuste salarial para todos aquellos servidores que se encontraban prestando sus servicios a la entidad al 31 de diciembre de 2001, así como a aquellos que se incorporaran con posterioridad a esa fecha. - Con base en el anterior acto administrativo, al señor Reynaldo Franco, quien también se desempeñó como secretario de la Asamblea Departamental le fue reconocido y pagado un reajuste salarial entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de ese mismo año, lo cual se hizo efectivo a través de la Resolución 231-2 de 9 de agosto de 2011. - Al señor Antonio del Río Cabarcas, quien reemplazó al seño r Franco se le pagó un sueldo menor que a este, pues a su salario no se le aplicó el reajuste, y a partir de ese momento se dejó de corregir esa diferencia para quienes ocuparon el cargo de secretario de manera posterior, incluido el demandante. - Los derechos al reajuste salarial que tenían los empleados de la Asamblea Departamental del Atlántico, fueron declarados prescritos a través de una sentencia del Juzgado Segundo Laboral de Barranquilla en el año 2009. - Pese a ello, de manera voluntaria, la Asamblea expidió la Ordenanza 77 de 2009, por medio de la cual se reconocieron los derechos laborales en reclamación. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación. 1 Folios 43 y 47 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 La parte demandante invocó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política: artículos 13, 29, 53, 203, 211.

Ley 489 de 1998. Ley 344 de 1996. Ley 244 de 1995. Ley 50 de 1990. Decreto 1582 de 1998. Decreto 1063 de 1998. Código Civil: artículos 1693, 2514 y 2545. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: artículos 83, 164 y ss. Código Sustantivo del Trabajo: artículo 65, 488 y 489. Código Procesal del Trabajo: artículo 151.

El señor apoderado de Esteban José Mosquera Escamilla no desarrolló el concepto de violación inicialmente, motivo por el cual fue inadmitida la demanda a través del auto del 29 de octubre de 20122. Como consecuencia de esta decisión, subsanó tal deficiencia en los siguientes términos: «Concepto de violación de las normas indicadas como violadas.

Art. 99 de la ley (sic) 50 de 1990, ley 244 de 1995, ley 344 de 1996, art. 65 y ss. del Código Sustantivo del Trabajo, estas leyes establecen que el trabajador tiene derecho al pago de un día de salario por cada día que pase hasta cuando se realice el reconocimiento y pago, cuando el patrono no ha pagado, pudiendo hacerlo o la totalidad de los salarios y prestaciones sociales, y en especial el auxilio de cesantías, como ocurrió en el presente caso en donde la entidad estatal tenía a su disposición los actos administrativos que ordenaban el reajuste salarial y la debida reserva presupuestal, y a pesar de ellos nunca pago (sic) a sus trabajadores el referido reajuste salarial actuando de mala fe, y solo ocho (8) años después vino a cancelar el reajuste ignorando el pago de la sanción moratoria de que trata la ley» 3. 2.4.

Contestación de la demanda 2 Folios 120 a 122 del expediente. 3 Folio 126 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 El Departamento del Atlántico, a través de apoderado judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones 4, de acuerdo con los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que se presentó el fenómeno de la caducidad, pues Esteban José Mosquera Escamilla debió demandar el acto por medio del cual se liquidaron los emolumentos salariales y prestacionales de manera definitiva, esto es, dentro de los cuatr o meses posteriores al 31 de diciembre de 2008.

Adicionalmente, manifestó que la Asamblea del Atlántico tiene autonomía administrativa, presupuestal y personalidad jurídica y por lo mismo el ente territorial solo puede ser convocado al proceso por motivos procesales de representación. En consonancia con los argumentos de defensa propuso las excepciones de caducidad y de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por su parte, la Asamblea Departamental del Atlántico, se opuso a las pretensiones de la demanda 5 debido a que se presentó el fenómeno de la caducidad ya que no se demandó la Resolución 297 de 2008, por medio de la cual se liquidaron las prestaciones definitivas del señor Mosquera Escamilla. Adicionalmente, indicó que la sanción moratoria no opera de manera automática con el retardo en el pago de una acreencia laboral, pues se presume que el empleador obró de buena fe.

Además, propuso las excepciones de caducidad, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y mala fe. 2.5. Decisiones relevantes en el trámite de la audiencia inicial Durante el trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 22 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico se pronunció en los siguientes términos: Para comenzar, señaló que las excepciones de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de la causa para demandar y mala fe habrían de ser resueltas en la sentencia. 4 Folios 152 a 257 del expediente. 5 Folios 163 a 173 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 A continuación, sostuvo que no hay lugar a declarar la caducidad de la acción ya que en el caso concreto se demandó la nulidad de un acto ficto, producto del silencio administrativo nega tivo por la falta de respuesta a la petición de 28 de diciembre de 2011, y que, de acuerdo con lo previsto en el literal d, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda se puede presentar en cualquier momento, por lo que la excepción no prosperó. En cuanto a la falta de legitimación en la causa propuesta por el departamento del Atlántico por no haberse demandado el acto por medio del cual se liquidaron las prestaciones del demandante, indicó que es un argumento de fondo, por lo que habría de ser resuelto en la sentencia. En este punto, el apoderado del Departamento del Atlántico presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto de forma adversa por el Consejo de Estado a través del auto del 12 de marzo del 2014 6.

La audiencia inicial se reanudó el 26 de agosto de 2014, momento en el que se fijó el litigio en los siguientes términos: «La litis tiene como objeto establecer la legalidad del acto ficto o presunto originado en el silencio guardado por parte de la Asamblea Departamental, respecto de la petición de fecha 28 de diciembre de 2011 respecto de la renuencia de la asamblea en conceder la nivelación salarial y el reajuste de las prestaciones sociales y el no pago de la sanción moratoria » 7. 2.6.

La sentencia apelada 8 A través de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico acogió parcialmente las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, expuso que de acuerdo con el literal e, del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos le corresponde al ejecutivo con base en las directrices impartidas por 6 Folios 194 a 199 del expediente. 7 Folio 218 vto. del expediente. 8 Folios 257 a 270 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 el Congreso, y que dichas funciones, en lo pertinente son indelegables en las corporaciones públicas.

A renglón seguido, indicó que las asambleas departamentales deben determinar la estructura de la Administración Departamental, así como las escalas de remuneración y que a los gobernadores les corresponde fijar los emolumentos con base en la ley y en las ordenanzas respectivas. Además, puso de presente que la Corte constitucional en la sentencia C – 1433 de 2000 expresamente determinó que el salario debe reajustarse conforme con el costo de vida y que de las pruebas que obran en el expediente se desprende que el salario del demandante no fue ajustado de manera correcta si se tiene en cuenta el reajuste ordenado en la Resolución 000464 de 2003, pues la asignación para el cargo de secretario general de la asamblea departamental apenas aumentó en $388.169 para el año 2008, respecto de aquel que devengaba un secretario en el año 2003, según la referida resolución. En este punto, analizó los diferentes emolumentos que perciben los empleados del orden territorial y aquellos que devengan los del nivel nacional, e indicó que, si bien en un principio se determinó que la prima de servicios solo la podían percibir los primeros, el Consejo de Estado 9 ha inaplicado por inconstitucional la expresión «del orden nacional» en el Decreto 1042 de 1978, para extenderla a los segundos y, por lo tanto, seguiría este precedente.

Es por lo anterior que se accedió al reconocimiento del reajuste salarial y prestacional. Sin embargo, determinó que no había lugar a reconocer suma alguna por concepto de sanción moratoria, pues el reajuste tiene origen en la sentencia. Por último, indicó que no se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción pues la reclamación fue presentada por Esteban José Mosquera Escamilla a su empleador dentro de los tres años siguientes al momento en que se desvinculó de la entidad.

En consecuencia, resolvió: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente 5200 -2005, magistrado ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones de falta de causa para demandar, mala fe, genérica e innominada y prescripción del derecho, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO. - DECLARAR parcialmente probadas las excepciones de carencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, propuesta por la Asamblea Departamental del Atlántico, conforme lo expuesto. TERCERO.- INAPLICAR, la expresión “del orden nacional”, contenida en el Decreto 1042 de 1978, de acuerdo a las consideraciones del presente proveído.

CUARTO. - DECLARAR, la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto como consecuencia del silencio administrativo negativo generado de la petición presentada por el demandante el día 28 de diciembre de 2011, por medio de la cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales y la sanción moratoria, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativ a de la presente providencia. QUINTO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Departamento del Atlántico con cargo a la Asamblea Departamental del Atlántico, a reconocer y pagar a favor del señor ESTEBAN JOSÉ MOSQUERA ESCAMILLA, las diferencias salariales y prestacionales, de cargo de Secretario General (sic), conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. SEXTO.- NEGAR las demás súplicas de la demanda.

SÉPTIMO. - Sin costas en esta instancia. OCTAVO.- La sentencia deberá cumplirse en los términos y en la forma establecida en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (…)». 2.7. De los recursos de apelación. Tanto la parte demandante, como el Departamento del Atlántico presentaron recursos de apelación en los siguientes términos: 2.7.1.

Recurso de apelación del Departamento del Atlántico. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 El señor apoderado del Departamento del Atlántico 10 apeló el fallo de 13 de febrero de 2015, por las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, reiteró que el Departamento del Atlántico no tiene obligaciones pendientes con Esteban José Mosquera Escamilla pues su vinculación fue directamente con la Asamblea Departamental del Atlántico.

Al respecto agregó que no existe ninguna prueba que comprometa la responsabilidad del Departamento en la controversia. Así mismo, reiteró que se debió haber demandado el acto administrativo por medio del cual le fueron liquidadas las prestaciones definitivas al señor Mosquera Escamilla, el cual no obra en el expediente porque no fue aportado con la demanda ni por parte de la Asamblea Departamental, razón por la cual se debe declarar la ineptitud sustantiva de la misma.

Adicionalmente, manifestó que los derechos reclamados fueron declarados prescritos por parte del Juzgado Segundo Laboral en el año 2009 y que no pueden ser revividos con la expedición de acto alguno, y mucho menos con la Ordenanza 00077 de 2009, ya que en la misma no se renunció a la prescripción de derechos, sino que se autorizó al gobernador para implementar un plan de saneamiento fiscal para la Contraloría y la Asamblea Departamental del Atlántico.

Por otra parte, sostuvo que dentro del item denominado «Derechos Laborales en Reclamación: funcionarios y ex funcionarios de planta, Asamblea Departamental reconocidos mediante Resolución No. (sic) 000464 Ordenanza 00024 Concepto Jurídico emitido por la Gobernación de 2003», no se podía incluir ningún derecho prescrito o respecto del cual no se haya presentado en tiempo la correspondiente demanda. 2.7.2.

Recurso interpuesto por el señor apoderado de Esteban José Mosquera Escamilla. El señor apoderado de Esteban José Mosquera Escamilla, a su vez, apeló la decisión de 13 de febrero de 2015 11, en la que argumentó que si al señor Franco Castro, quien ocupó el cargo de secretario general entre el 2001 y el 2003 se le reconocieron las diferencias 10 Folios 289 a 294 del expediente. 11 Folio295 a 298 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 salariales, lo mismo se debía realizar con quienes lo sucedieron en el cargo y en ese sentido se debía confirmar ese aparte de la sentencia. Sin embargo, manifestó que la Asamblea Departamental actuó de mala fe y por lo tanto se debe condenar al pago de la sanción moratoria en los términos establecidos en la Ley 244 de 1995. 2.8.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. El Departamento del Atlántico reiteró los argumentos de su recurso de apelación. La parte demandante guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es competente en segunda instancia para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en artículo 12 9 del Código Contencioso Administrativo. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el presente caso 3.3.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si le asiste el derecho al señor Mosquera Escamilla al reconocimiento de las diferencias salariales derivadas del presunto proceso de nivelación salarial que se presentó en el Departamento del Atlántico. 12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En caso de que la respuesta sea positiva, se deberá establecer si dentro de la liquidación se debe incluir lo correspondiente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. 3.4.

Preliminar La Sala se permite destacar que la demanda del presente litigio no debió ser admitida por las siguientes razones: Al analizarse el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, se advierte que la debe contener: «2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.

(…) 4. Los fundamentos de derecho de las pretensio nes. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación». En el escrito que dio origen al presente proceso, el apoderado del señor Mosquera Escamilla solicitó: «Solicito del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, se sirva decretar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que surgió como consecuencia de la no contestación del derecho de petición de fecha 28 de diciembre de 2011, mediante el cual se le negó al Dr. (sic) Esteban Mosquera Escamilla el incremento salarial y la re liquidación de sus prestaciones sociales como lo son cesantías, intereses de cesantías, bonificaciones, primas y demás emolumentos que constituyan salario, que como consecuencia de ello se ordene el restablecimiento del derecho y se le reconozca y pague a mi poderdante el incremento salarial al que tiene derecho de acuerdo al acto administrativo de fecha 30 de diciembre de 2003, es decir la resolución (sic) 000464, mediante la cual se reconoció un reajuste salarial a las personas que ocupaban cargos de planta en la Asamblea Departamental del Atlántico para esa fecha y hacia el futuro, dicho incremento cobijaba el cargo de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Secretario General el cual era ocupado en ese momento por el profesional Reynaldo Franco Castro» 13.

Debe ponerse de presente que la demanda fue inadmitida a través del auto de 29 de octubre de 2012, notificado el 30 de octubre de 2012, pues no realizó la estimación razonada de la cuan tía, ni desarrolló el concepto de violación 14. Como consecuencia de esta decisión, la parte demandante subsanó tal deficiencia en los siguientes términos: «Concepto de violación de las normas indicadas como violadas.

Posteriormente, a través del auto de 13 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda 16. Al analizar las pretensiones de la demanda original con el concepto de violación y los fundamentos jurídicos se advierte que existe una grave incongruencia, puesto que a pesar de que se solicitó un reajuste salarial, al invocar las normas que consideró transgredidas y el concepto de violación, solo expuso aquellas que tienen por virtud sancionar al empleador que incumple con su obligación de consignar el auxilio de cesantías de manera oportuna.

Ni en la demanda original, ni en el escrito de subsanación se establecieron de forma clara los fundamentos de orden 13 Folios 1 y 2 del expediente. 14 Folios 120 a 122 del expediente. 15 Folio 126 del expediente. 16 Folios 132 y 133 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 constitucional o legal que habilitaban al señor Mosquera Escamilla a solicitar el reajuste salarial.

En ese sentido, se advierte que no se debió haber admitido la demanda, y que, a pesar de la evidente falta de técnica jurídica, el Tribunal Administrativo del Atlántico así lo hizo, y fijó el litigio en los siguientes términos: «La litis tiene como objeto establecer la legalidad del acto ficto o presunto originado en el silencio guardado por parte de la Asamblea Departamental, respecto de la petición de fecha 28 de diciembre de 2011 respecto de la renuencia de la asamblea en conceder la nivelación salarial y el reajuste de las prestaciones sociales y el no pago de la sanción moratoria» 17.

Como se puede apreciar, la fijación del litigio no tuvo en cuenta el concepto de violación. En ese sentido, al realizar la etapa de saneamiento el Tribunal Administrativo del Atlántico debió observar las evidentes falencias del escrito de demanda y de aquel en que se subsanaron los defectos. En ese orden de ideas, se solicita mayor rigor por parte del Tribunal Administrativo, ya que la fijación del litigio debe tener en cuenta los hechos, los fundamentos jurídicos y el concepto de violación. 3.5.

Análisis del argumento relacionado con la ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse demandado el acto por medio del cual se liquidaron las prestaciones sociales definitivas de Esteban José Mosquera Escamilla. El Departamento del Atlántico solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, debido a que no se demandó el acto administrativo por medio del cual se liquidaron las prestaciones definitivas del demandante.

Al respecto, es necesario poner de presente que en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se establece que: «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que 17 Folio 218 vto. del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restab lecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel».

A partir de lo anterior, es evidente que los particulares deben solicitar la nulidad de los actos administrativos cuando consideren que con los mismos les han sido lesionados sus derechos subjetivos. Ahora bien, cuando se determine que en el curso de una relación legal y reglamentaria se omitió tener en cuenta algún emolumento en la liquidación salarial y prestacional, se debe demandar de manera oportuna el acto por medio del cual se finiquita este vínculo.

Sin embargo, la anterior regla general admite excepciones, pues existen casos en los que las reclamaciones surgen por hechos que al momento de expedirse el mencionado acto administrativo no existían o no se conocían. En ese sentido, esta Corporación ha afirmado lo siguiente: «Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía, es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado.

Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. Teniendo como base el anterior planteamiento pasará la Sala a analizar lo ocurrido en este caso en particular, en el cual la actora, sometida al régimen salarial y prestacional p revisto en el Decreto 53 de 1993, tenía derecho a que la administración le reconociera y cancelara anualmente el auxilio de cesantía acorde con la normatividad vigente para cada una de las anualidades por las que procedía el reconocimiento, tal y como en efecto ocurrió, según se desprende del contenido fáctico de la demanda.

En ese contexto podría concluirse prima facie, que frente a los actos de reconocimiento, se configuró la caducidad de la acción de nulidad con restablecimiento, tal y como lo afirma la primera instancia en la sentencia con sustento en la ausencia de controversia frente a los actos anuales de reconocimiento. Ocurre sin embargo, que con posterioridad a estas decisiones, surgió para la funcionaria una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, razón por la cual, desde este momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial, es decir, que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento» 18.

Si bien el pronunciamiento se refiere concretamen te al auxilio de cesantías, es pertinente tenerlo en cuenta en la medida en la que evidencia que una modificación legal posterior a la expedición del 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 0230-2008, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 acto de liquidación de prestaciones sociales definitivas puede dar lugar a que se solicite un reajuste en los emolumentos derivados de la relación laboral.

En ese sentido, es preciso analizar si en el caso concreto había lugar a revisar la liquidación de prestaciones definitivas del señor Mosquera Escamilla, por lo cual habrá de analizarse los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo del Atlántico para llegar a esta conclusión. Al respecto, en el expediente se encuentran los siguientes documentos relevantes: - La Resolución 464 de 30 de diciembre de 2003.

El texto del acto es el siguiente: «… Que la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico, mediante resolución No. (sic)000814 de 31 de Diciembre (sic) de 2001, RECLASIFICÓ un empleo de Carrera Administrativa, dentro de su planta de personal, con fundamento en la resolución No. (sic) 000811 de 2001, «Por medio de la cual se reestructura administrativamente la Asamblea Departamental del Atlántico, se dicta la nueva planta de personal, con sus respectivos niveles, nomenclatura, códigos y grados».

Que con la reclasificación de empleo, según las voces del Ley 443 de 1.998, Artículo 23, Inciso 2°, concordante con el Decreto 1572 Artículo 149, Parágrafo único, se surtió un incremento salarial. Como consecuencia del incremento salarial que adquirió con la reclasificación de un cargo, se produjeron reclamaciones a petición de los funcionarios que integran la planta de personal de la corporación, fundamentadas esencialmente en el sentido que se estudiara jurídicamente, la situación presentada, con ocasión de la reclasificación, realizada, mediante resolución No. (sic) 000814 de 2001.

Que se remitió a la secretaría de Hacienda, la nómina correspondiente a las reclamaciones adelantadas, en razón a la preservación del Derecho a la IGUALDAD. Que la Secretaría de Hacienda solicitó concepto jurídico a la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Departamento del Atlántico, consultando la viabilidad jurídica de proceder a reconocer el reajuste salarial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 La Secretaría jurídica, emitió el respectivo concepto jurídico, en el que se ordena a ésta (sic) presidencia, la expedición del Acto administrativo de reconocimiento de la obligación, concepto éste que forma parte integral del presente acto administrativo.

Que según ordenanza No. (sic) 00024 de 2003, fueron apropiadas las partidas necesarias para cubrir obligaciones de la Asamblea Departamental del Atlántico, por valor de QUNIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL PESOS ($551.127.000). Que según oficio SH-SP 0563 -03 de fecha 24 de noviembre de 2003, el secretario de hacienda, comunicó a ésta presidencia que existe la respectiva disponibilidad presupuestal, así: (…) Que por lo expuesto en los considerandos anteriores, es viable jurídicamente reconocer la nivelación salarial a los funcionarios de la Asamblea Departamen tal, que se encontraban vinculados a diciembre 31 de 2001, fecha en la cual se expidió la resolución No. 000814 de 2001, "Por medio de la cual se reclasifica un empleo de carrera administrativa, dentro de la planta de personal de la Asamblea Departamental de acuerdo al contenido de la resolución (sic) No. (sic) 000811 de diciembre 31 de 2001"; así como el reconocimiento de igual nivelación salarial, proporcionalmente, a los funcionarios que fueron vinculados a la DUMA departamental, con posterioridad a la fecha de dicho acto administrativo, siempre y cuando, se presente una similitud, con respecto a nivel jerárquico, grado y código, con uno o alguno de los funcionarios que ya se encontraban en la planta de personal.

Con ésta (sic) decisión se garantiza a los funcionarios reclamantes, el derecho fundamental de Igualdad, consagrado en la carta política, Artículo 13 y se evitaría, la institución demandas judiciales, que según nuestro criterio, están llamadas a prosperar, lo cual le ocasionaría a la corporación, en un futuro, gravosos daños económicos.

La mesa Directiva de la Asamblea, acoge el concepto emitido por la secretaria jurídica, de la gobernación, por lo que deberá reconocer, a los funcionarios, que conforme a la relación que se detalla en la parte resolutiva del presente acto administrativo, previa liquidación que se ha hecho de esas acreencias laborales, por parte del funcionario competente, la nivelación salarial respectiva, con corte a 31 de diciembre de 2002.

RESUELVE

Artículo primero: RECONÓZCASE a los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 funcionarios, que conforman la Planta de personal de la Asamblea Departamental del Atlántico, según la relación que se detalla a continuación, la nivelación salarial, en los términos contenidos en la parte motiva de ésta (sic) resolución (sic)» 19. - La Ordenanza 77 de 2009 20.

El texto de la ordenanza es el siguiente: «ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al señor Gobernador (sic) del Departamento del Atlántico para suscribir un programa de ajuste fiscal integral, institucional y financiero que cubra la Entidad Territorial, la Contraloría y la Asamblea y que tenga por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la misma mediante la adopción de medidas de racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, fortalecimiento de los ingresos y saneamiento de pasivos, en especial los pasivos contingentes no aprovisionados, el cual deberá suscribir antes del 31 de diciembre de 2009.

ARTICULO SEGUNDO: Autorizar al Señor Gobernador (sic) del Departamento del Atlántico para contratar empréstitos y pignorar rentas, destinados a financiar el Programa de Ajuste de la Contraloría Departamental del Atlántico.

ARTÍCULO TERCERO: Autorizar al señor Gobernador (sic) del Departamento del Atlántico para contratar empréstito pignorar rentas destinados al pasivo contingente de la Asamblea Departamental del Atlántico.

ARTÍCULO CUARTO: Otorgar facultades al señor Gobernador (sic) para suspender la destinación que recae sobre los recursos de destinación específica, de ser necesario, y reorientar el uso de estos recursos por el tiempo que sea necesario, y hasta la concurrencia de los mismos, a la financiación del Programa de Ajuste en los términos del artículo 12 de la Ley 617 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: La presente Ordenanza rige a partir de la fecha de su publicación». - La Resolución 231-2 de 9 de agosto de 2011: 19 Folios 15 a 19 del expediente. 20 Folio 57 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 «Que el señor REYNALDO ROGELIO FRANCO CASTRO (…), laboró en la Asamblea Departamental del Atlántico, desde el 2 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003, en el cargo de SECRETARIO GENERAL con una asignación básica de CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS ($4.564.560.000).

Que de acuerdo a lo señalado en la resolución (sic) 000464 del 30 de diciembre de 2003, el Doctor (sic) SAMUDIO MOSQUERA PALOMEQUE en calidad de apoderado del Sr. REYNALDO ROGELIO FRANCO CASTRO, presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestaciones, los cuales se encuentran causados desde el mes de enero del año 2003, hasta la fecha en que laboró. (…) Que la resolución (sic) 000464 del 30 de enero de 2003 reconoció y ordenó el pago de un incremento salarial a los funcionarios de planta de esta corporación y en su momento tanto las secretarías de hacienda y jurídicas del departamento del Atlántico emitieron conceptos favorables para dicho incremento los cuales se encuentran contenidos en sendos actos administrativos suscritos por el entonces secretario de hacienda departamental.

(…). Mediante ordenanza (sic) 00077 de 2009, la Asamblea Departamental autorizó al señor Gobernador (sic) del Departamento a realizar un programa de saneamiento fiscal en el cual se incluyeron las acreencias laborales de los funcionarios y ex funcionarios de esta corporación. Que la oficina de talento humano de la gobernación del Atlántico, mediante oficio de fecha 2 de agosto de 2011, remitió a esta corporación el estudio y las liquida ciones realizadas para el reconocimiento y pago de los retroactivos salariales a los empleados de planta de la duma departamental considerándolos totalmente legales y viables, para lo cual la contadora de la Asamblea Departamental procedió a realizar la respectiva corrección y verificación de las liquidaciones.

Que de acuerdo a los decretos (sic) No (sic) 3573 de 2003, 4177 de 2004, 945 de 2005, 398 de 2006, 627 de 2007, 667 de 2008, 732 de 2009, 1397 de 2010 y 1048 de 2011, los cuales fijan incrementos salariales año por año para cada uno de los cargos, el salario en el cargo de SECRETARIO GENERAL sería en el año 2003 en un valor (sic) CINCO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($5.531.491)» 21.

Análisis sustancial: Conforme con lo expuesto anteriormente, es posible que, en situaciones excepcionales, motivadas por hechos posteriores a la liquidación de prestaciones definitivas una persona pueda pretender el reajuste de estas. En el caso concreto, a partir de la certificación que se encuentra en el folio 176, se puede llegar a la conclusión de que al señor Esteban José Mosquera Escamilla le fueron reconocidas sus prestaciones sociales a través de la Resolución 297 del 30 de diciembre de 2008, pero este acto administrativo no fue allegado al proceso, así como tampoco lo fue el comprobante de pago, ni la fecha en la que se notificó esta decisión. Ahora bien, es necesario poner de presente que si bien en la Resolución 464 de 2003 se ordenó realizar una nivelación salarial a los empleados de la Asamblea Departamental, es preciso poner de presente que, en primer lugar, se trata de un acto administrativo anterior a la vinculación del señor Mosquera Escamilla con la entidad demandada, y en segundo, que por esta razón podía conocerlo antes de que le fueran liquidadas sus prestaciones definitivas, por lo que no constituye un hecho nuevo que pueda ser considerado como el fundamento del reajuste que reclama.

Por otra parte, se advierte que en el texto de la Ordenanza 00077 se autorizó al gobernador del Departamento del Atlántico a suscribir un programa de saneamiento fiscal. Sin embargo, en el texto del acto administrativo no se encuentra mención alguna de la obligación de realizar un reajuste salarial de los empleados de la Asamblea Departamental.

Tampoco se conoce un decreto a través del cual se haya materializado una decisión en este sentido por parte del gobernador. Por último, al analizar la Resolución 231-2 del 9 de agosto del 2011 se puede observar una diferencia fundamental entre la situación del beneficiario de este acto administrativo con el del actual demandante, y es que, su vinculación fue anterior a la expedición de la Resolución 464 de 30 de diciembre de 2003, por lo que para el caso concreto sí existía un fundamento legal del reajuste 21 Folios 107 a 110 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 solicitado. La Sala insiste en que en la situación actual no se presentó ninguna prueba de que el gobernador del Atlántico haya ordenado realizar el reajuste de quienes ocuparon el cargo de secretario de Asamblea con anterioridad a la expedición de la Ordenanza 77 de 2009, ni que en esta se haya consagrado esta obligación. Con base en lo anterior, la Sala advierte que no hay lugar al reajuste solicitado, motivo por el cual revocará la sentencia del 14 de febrero de 2014, y en consecuencia, negará las pretensiones.

Bajo este contexto no existe un fundamento normativo que permita efectuar la nivelación salarial solicitada por el demandante. Es pertinente anotar que en la Resolución 464 de 2003 no se indic ó que el cargo de secretario general de la Asamblea deba ser nivelado, pues solo concierne a unos servidores en específico, vinculados para la fecha de su expedición. De hecho, en la mencionada resolución se estableció una fecha de corte para la nivelación, y, de aceptarse esta es la fuente del derecho del demandante, se advierte que debió acudir en tiempo para solicitarlo, pero en este caso transcurrieron más de tres años entre el retiro de la entidad y la reclamación a la administración, por lo que, en cualquier caso, se encontraría prescrito su derecho. 3.6.

Costas. Conforme con los numerales 1, 4, y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condenará en costas de ambas instancias al señor Esteban José Mosquera Escamilla, toda vez que se revocó la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico. Estas se liquidarán por el a quo en los términos previstos en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de febrero de 2014 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2012-00317-02 (2241-2015) Demandante: Esteban José Mosquera Escamilla w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda de Esteban José Mosquera Escamilla contra el Departamento del Atlántico, y en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias al señor Esteban José Mosquera Escamilla, las cuales serán liquidadas por el a-quo en los términos del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado