CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C. 17 de febrero de 2022. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02366-01 N° Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: Unidad Administradora de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Tema: Reliquidación pensional Decreto 546 de 1971 – efecto de la pensión FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia S4-55 del 20 de octubre de 20202 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquía, sala de cuarta de oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda encaminadas a la reliquidación de una pensión ordinaria de jubilación. I.
ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Emma Eugenia Fernández de Arango, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. RDP 18978 del 16 de mayo de 20163, que negó la reliquidación de la prestación pensional; y No. RDP 26965 del 23 de julio de 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 19 de octubre de 2021, folio 176. 2 Ver folios 134 al 142. 3 Firmada por el subdirector de determinación de derechos pensionales de la UGPP.
Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 2 20164, que desató el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes el acto inicial. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada, reliquidar su pensión con la totalidad de los conceptos y valores devengados en el año anterior al retiro del servicio, efectiva a partir del 15 de enero de 1991 y no 15 de enero de 1992 como se reconoció; y que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió sean indexadas a valor presente; también pidió la indexación de la primera mesada; la condena en costas a la demandada; y que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192, 194 y195 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante así: 3.1. Señala que nació el 27 de diciembre de 19345 y, que laboró al servicio del Estado por más de 20 años en la rama judicial, desde el 1 de octubre de 1969 hasta el 15 de enero de 1991, ocupando como último cargo el de sustanciador en el Juzgado 6 Civil del Circuito de Medellín6. 3.2.
Informa que la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal a través de la Resolución No. 438 del 29 de enero de 19937 le reconoció la pensión de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno del Decreto 546 de 1971, liquidada con el 75% de la asignación básica. Adquiriendo el estatus el 30 de septiembre de 1989, efectiva a partir del 16 de enero de 1992, pero condicionada al retiro definitivo del servicio oficial. 3.3.
Manifiesta que la UGPP mediante la Resolución No. 18978 del 16 de mayo de 20168, negó la solicitud de reliquidación de la pensión, al estimar que no se podían incluir en la liquidación los factores de auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, 4 Signada por el director de pensiones de la UGPP. 5 Ver folio 19 cédula de ciudadanía. 6 Ver folios 25 y 26. 7 Ver folios 20 al 22. 8 Ver folios 45 al 47.
Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 3 ya que no están incluidos en la Ley 33 de 1985 ni en la ley 62 de 1985. Esta decisión fue confirmada por la misma entidad a través del acto administrativo No. RDP 26965 del 23 de julio de 20169. (Actos acusados) Normas vulneradas y concepto de violación. 4.
La actora cimenta su demanda en los artículos 13, 46 y 48 de la Constitución Política; 6 del Decreto 546 de 1971; Decreto 717 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 de la Ley 33 de 1985; y de la Ley 62 de 1985. 5. Como concepto de violación sostiene que la actora siendo beneficiaria del régimen especial de la Rama Judicial previsto en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, su pensión debe ser reliquidada con la asignación más elevada devengada durante el último año del servicio, partir del 15 de enero de 1991, momento en que se separó del cargo ocupado.
Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que el reconocimiento pensional de la demandante se realizó de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 liquidada con los factores sobre los cuales cotizó al régimen de seguridad social. La sentencia de primera instancia. 7.
El Tribunal Administrativo de Antioquía accedió a las pretensiones de la demanda y, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 8. Para decidir así fijó como problema jurídico, determinar, “si a la demandante, señora EMMA EUGENIA FERNÁNDEZ DE ARANGO le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación de la que se encuentra disfrutando, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año y no solo con la asignación básica.
Y si le asiste el derecho a que se reajuste la primera mesada pensional teniendo como fecha de retiro el día 15 de enero de 1991 y no como lo hizo la demandada en el año 1992. O si como lo sostuvo el extremo pasivo de la Litis, si bien la demandante es beneficiaria del régimen 9 Ver folios 57 al 60. Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 4 de transición y por ello le era aplicable la Ley 33 de 1985, solo debían incluirse en la liquidación de la prestación económica los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y normas concordantes, toda vez que la transición sólo daba lugar a la aplicación de los requisitos de edad, monto y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior”. 9.
Señaló que la accionante laboró al servicio de la rama judicial hasta el 15 de enero de 1991, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que en materia pensional se encontraba sujeta a las previsiones del Decreto 546 de 1971, por lo que le asistía el derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicio, adquiriendo el estatus pensional el 30 de septiembre de 1989. 10.
Indicó además que, para efecto de la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el Consejo de Estado10 ha señalado que: “En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto de asignación básica o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores de salario consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, no obstante, debe tenerse en cuenta que esta norma señala una regla general que se concreta en que además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.
(…)” 11. De este modo encontró acreditado que la actora durante el último año de servicio devengó los factores salariales de sueldo básico, subsidio de alimentación, de transporte, y prima de servicios, por lo que le asiste el derecho a que la demandada le reliquide la pensión con la inclusión de los referidos. En lo que respecta a la prima de vacaciones y a la prima de navidad, determinó que no había lugar a su inclusión porque estas prestaciones se pagan con el fin de cubrir riesgos o necesidades que se originan durante la relación de trabajo o en razón de esta. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., diez (10) de octubre de 2013, Radicación: 25000-23-25-000-2011-00889-01 (0232-13) Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 5 12.
Declaró probada la excepción de inepta demanda por la falta de agotamiento de vía gubernativa, por cuanto no se impugnó el acto administrativo de reconocimiento de la pensión a partir del año de 1992, si se considera que la petición que dio lugar a la negativa de la reliquidación de la pensión no abordó el tema del efecto de la pensión a partir de 1991.
También declaró la excepción de prescripción respecto de los valores derivados de las mesadas con anterioridad al 29 de enero de 2013. 13. En cuanto a las costas consideró que no se configuraron los presupuestos de los artículos 365 del Código General del Proceso y 188 de la Ley 1437 de 2011 para su imposición a la parte vencida. Recurso de apelación. 14.
La parte demandante interpone recurso de apelación con el propósito de que se modifique el fallo de primera instancia. Centra su inconformidad en que el a quo, declaró probada la excepción de inepta demanda por la falta de agotamiento de vía gubernativa con relación a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión desde el 15 de enero de 1991, apartándose de lo señalado por el Consejo de Estado11 respecto de la primacía del derecho sustantivo sobre las formas al desconocer que la actora era un sujeto de protección constitucional. 15.
En este punto señala su inconformidad con la negativa de variar el efecto de la pensión, puesto que la demandante se retiró del servicio el 15 de enero de 1991 y no el 15 de enero de 1992 como se señaló en acto de reconocimiento pensional, lo cual resulta violatorio de los principios constitucionales que integran la seguridad social y el derecho laboral, así como también el de favorabilidad consagrado en el ordenamiento superior. 16.
Asimismo, manifiesta su reparo por la no inclusión de la prima de navidad y de vacaciones, a los cuales el Consejo de Estado les ha dado la connotación de factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 11 Sentencia de tutela No. 03032 del 15 de enero de 2018.
Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 6 Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 17. La parte demandada12 allegó sus alegatos y solicitó se revoque la decisión la decisión apelada, al estimar que a la demandante se le respetó y garantizó la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero en lo atinente al IBL, se le aplicó lo ordenado en la Ley 100 de 1993. 18.
La Parte demandante13 reiteró los argumentos de la apelación, solicitó se revoque parcialmente la decisión del Tribunal, se accedan a las suplicas de la demanda al señalar que el acto administrativo acusado cuando deniega la reliquidación de la pensión sin la inclusión de los factores salariales y la indexación de la primera mesada desconoce los preceptos constitucionales y la interpretación de la Corte Constitucional al respecto. 19.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica14 intervino en el proceso para solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, dado que el estatus pensional de la accionante fue el 30 de septiembre de 1989, fecha en la que alcanzó los 20 años de servicio contando ya con los 50 años, esto es mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Acto Legislativo 01 de 2005; agregando, que la liquidación de toda pensión debe efectuarse con los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, de tal forma que la concedida a la demandante debió obedecer estrictamente a los postulados previstos en el régimen a ella aplicable, contenido en el Decreto 546 de 1971. 20.
El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Precisión inicial. 21. Parte del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, que ocupa la atención de la Sala, cuestiona la decisión de primera instancia de 12 Ver samai índice 15. 13 Ver samai índice 14. 14 Ver samai índice 16, alegatos registrados 6 de septiembre de 2021.
Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 7 desestimar la pretensión de efecto de la pensión. Esto al considerar que frente a estas situaciones no medió derecho de petición, y que como tal fue un elemento que quedó consolidado en el acto de reconocimiento, que no se acusó en la demanda. 22.
Con la intención de dilucidar dicho aspecto, que define el marco funcional del pronunciamiento de segunda instancia, la Sala cotejará la petición inicial que provocó el acto administrativo principal acusado con el contenido de las pretensiones declarativas. 23. Se encuentra así la petición elevada por la accionante el 29 de enero de 201615 ante la UGPP fue impetrada con el siguiente propósito: “Revisar el acto administrativo Resolución 000438 del 29 de enero de 1993, mediante el cual se le reconoció y ordenó pagar la pensión de vejez a que tiene derecho mi representada, por haber laborado al servicio de la Rama Judicial y se profiera un nuevo acto administrativo mediante el cual se corrija en forma adecuada la citada Resolución re-liquidando (sic) la pensión mensual vitalicia de jubilación de conformidad con lo dispuesto en los decretos 546 de 1971, 1660 de 1985 y los decretos 1045 de 1978, esto es, aplicando de manera correcta jurídica el monto igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, e incluir todos los factores salariales y la totalidad de bonificación por servicios” 24.
Por su parte el medio de control incoado, como pretensiones de restablecimiento contiene: “(…) TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la señora EMMA EUGENIA FERNÁNDEZ DE ARANGO, identificada con la cédula de ciudadanía n°22.204.266, incluyendo para el cálculo el subsidio de alimentación, transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
CUARTA: Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la señora EMMA EUGENIA FERNÁNDEZ DE ARANGO, identificada con la cédula de ciudadanía n°22.204.266, reajustando la primera mesada, teniendo en cuenta que su retiro del servicio fue el 15 de enero de 1991 y no en 1992 como se liquidó. (…)” 15 Ver folios 36 al 42.
Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 8 25. Es apreciable la intención que tuvo la accionante de lograr una revisión integral del acto administrativo que le reconoció el derecho a la pensión, procurando su reliquidación a la luz de la norma especial que definió el estatus de pensionada, aplicándose debidamente los elementos que lo componen esto es, los factores que determinaron el ingreso base de liquidación. 26.
La demanda, respecto de la pensión de la demandante, incluye dos tipos de pretensiones de restablecimiento. Por un lado, la atinente a la reliquidación por inclusión de factores adicionales en la base de liquidación pensional, y por otro, la redefinición del efecto de la pensión al momento del retiro del servicio. 27. Cierto es que el procedimiento administrativo está estatuido para obtener la satisfacción de una pretensión subjetiva y, para ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, de modo que se le permita a la entidad pública revisar la legalidad de los actos expedidos para acudir a la jurisdicción16. 28.
De esta manera, en sede judicial no pueden cambiarse o agregarse nuevas peticiones a las expuestas ante la administración, precisamente porque en la vía administrativa es donde se le solicita a la entidad una decisión sobre una pretensión específica y en tal virtud, aquella tiene la oportunidad de pronunciarse. 29. En tal virtud, debe existir congruencia entre lo pedido en sede administrativa y lo que se solicita en la demanda, lo contrario desconocería la naturaleza y el objeto mismo del agotamiento de la vía gubernativa, hoy procedimiento administrativo17. 30.
De acuerdo con lo dicho, sería plausible estimar la falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pretensión de ajustar el efecto de la pensión 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00342-00. Actor: Laboratorios Bussie S. A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio. Referencia: Acción De Nulidad Y Restablecimiento del Derecho. 17 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 0880-10, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-25-000- 2004-00247-01(1886-12). Actor: José Agustín Mora Torres. Demandado: Unidad Administrativa Especial De Aeronáutica Civil -UAEAC-, Y Como Litisconsorte Necesario Avianca S.A. Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 9 a partir del retiro del servicio, esto es 15 de enero de 1991.
Sin embargo, la Sala al analizar la petición, la demanda en su contexto general, junto con la naturaleza fundamental del derecho discutido; encuentra que razonablemente el efecto temporal de la pensión es un aspecto intrínseco del derecho que se define por ministerio de la ley, encontrándose dentro del alcance del ente previsional al momento de reconocer el derecho y también al resolver sobre su reliquidación o reajuste. 30.
Conforme con la ley, el efecto de la pensión marca el inicio de su goce o disfrute, que tratándose de servidores públicos sería a partir del retiro del servicio18. 31. En el caso de la demandante, se tiene a partir de la información contenida en el certificado expedido por el coordinador del área financiera de la Dirección Seccional Administración Judicial Medellín – Antioquia el 16 de septiembre de 201119, que laboró al servicio de la rama judicial Antioquía desde el 1 de octubre de 1969 hasta el 15 de enero de 1991, y por tanto a partir del día siguiente sería el disfrute de su pensión. 32.
No obstante lo anterior, la Sala encuentra que aún siendo viable la variación del efecto de la pensión con fundamento en lo mencionado, no tendría ninguna relevancia económica para la demandante, pues se trata de una situación que dadas las características del reconocimiento otorgado en sede administrativa, le anticiparía el disfrute sin variar la cuantía de la prestación. 33.
Esto tiene importancia porque desde que se produjo el reconocimiento de la pensión a la demandante efectuado a través de la Resolución 438 del 29 de enero de 199320 se habilitó la discusión de su efecto por parte de la beneficiaria, pero solo hasta el 29 de enero de 2016 se produjo el agotamiento de la vía gubernativa en donde se comprendió dicho elemento como quedo en 18 Para el efecto el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 76 ha dispuesto: “Artículo 76.- Goce de la pensión. 1.
La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil.
(…)” (Subrayado fuera de texto) 19 Ver folios 25 y 26. 20 Ver folios 20 al 22. Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 10 líneas anteriores, y así las cosas, por el paso del tiempo y por ministerio de la ley, cualquier valor económico a favor de aquella se extinguió por razones de la prescripción. 34.
En ese orden, si bien no existía mérito para declarar probada la ineptitud de la demanda respecto de la pretensión del efecto de la pensión, tampoco existen razones para acceder a esta súplica en la segunda instancia, porque la prescripción extinguió dicho derecho. 35. Con fundamento en ello, y sin transgredir las garantías del apelante único, se modificará la sentencia apelada en cuanto declaró probada la excepción mencionada, para en su lugar, negar la pretensión de efecto de la pensión por razones de prescripción. 36.
Continuando con el análisis de los cargos de la apelación, encuentra la Sala que la otra parte del recurso interpuesto por la accionante cuestiona la exclusión de algunos emolumentos del ingreso base de liquidación de su pensión; y para resolver dicho tópico se formula el siguiente: Problema Jurídico. 37. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación por parte de la demandante como apelante único, le corresponde a la Sala determinar los factores que integran la base de liquidación de la pensión reconocida con fundamento en el Decreto 546 de 1971, consolidada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 38.
Para dar solución al problema planteado, esta Sala abordará los siguientes temas: i) el régimen de la liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 546 de 1971; y ii) el análisis del caso concreto. Régimen especial de la Rama Judicial.- 39. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 existían varios regímenes especiales de pensiones, los cuales eran excluidos de las normas prestacionales ordinarias, uno de estos es el consagrado en el Decreto 546 de Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 11 1971, dirigido a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el cual en su artículo 6 señalaba que: “Artículo 6º.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.
(negrillas y subrayas fuera de texto original). 40. En cuanto a los factores que deben integrar la base liquidataria de la pensión, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, modificado por el artículo 4º del Decreto 911 de 197821, dispuso: “De otros factores de salario: Además de la asignación básica mensual fijada por la Ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.
Son factores de salario: a. Los gastos de representación, b. La prima de antigüedad, c. El auxilio de transporte, d. La prima de capacitación, e. La prima ascensional, f. La prima de servicio, g. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.” 41. De esta manera, el servidor público de la Rama Judicial o del Ministerio público, que siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, acumule 20 años de servicio, de los cuales al menos 10 sean en el sector especial mencionado, y además alcancen la edad de 50 años si es mujer o 55 si es hombre, se haría acreedor de una pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971. 42.
En cuanto a la forma cómo debe calcularse el ingreso base de liquidación en el régimen especial de la Rama Judicial, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 8 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Tarsicio Cáceres Toro estableció que las prestaciones anuales se liquidarán por doceavas partes más no por el 100% del valor devengado, del 21 Reglamentarios del Decreto 546 de 1971.
Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 12 mismo modo que lo había hecho el fallo del 28 de octubre de 199322, Consejera Ponente Dolly Pedraza de Arenas, en el expediente 5244, así: “Conforme a la jurisprudencia y normatividad ya citadas, el funcionario o empleado de la Rama Judicial o del Ministerio Público que cumpla los requisitos del Art. 6º del Dcto.
Ley 546/71 debe ser objeto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el salario más alto devengado en el último año, dentro del cual no sólo cabe el cómputo del salario básico sino los demás factores que haya percibido y tengan tal trascendencia, salvo los excluidos por mandato legal expreso. Se precisa que se deben tener en cuenta los factores mensuales y también las no mensuales devengadas en el mes escogido que sean relevantes, sin que sea dable, por ejemplo, escoger el salario básico de un mes y otros factores de otro mes diferente.
Además, cabe anotar que como quiera que ciertos conceptos se reconocen y pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de éstos.” (Resaltado fuera de texto). 43. En conclusión, el ingreso base de liquidación del régimen especial de la Rama Judicial, para quienes alcanzaron su estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde a la asignación mensual más elevada que fuere devengada durante el último año de servicio, considerando los factores de salarios descritos en el Decreto 717 de 1978, previéndose en aquellos que tengan causación anual, el debido fraccionamiento en doceavas partes.
Del caso concreto. 44. Atendiendo lo expuesto, es importante recordar que la discusión del presente asunto en cuanto al fondo se refiere, se contrae en definir los factores de salario que integran la base de liquidación de la pensión reconocida en virtud del Decreto 546 de 1971, consolidada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 45.
En orden de desatar la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala encuentra demostrado a partir de los documentos aducidos al proceso, que la actora. 22 Posición pacífica y reiterada en la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, ver sentencia del 2 de febrero de 2017, expediente 2951-2014, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 13 45.1. Nació el 27 de diciembre de 193423. 45.2. De acuerdo con certificación expedida por el coordinador del área financiera de la Dirección Seccional Administración Judicial Medellín – Antioquia el 16 de septiembre de 201124 se tiene que la señora Emma Eugenia Fernández de Arango laboró con la rama judicial Antioquía desde el 1 de octubre de 1969 hasta el 15 de enero de 1991. 45.3.
Que el 23 de agosto de 1990, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal el reconocimiento de la pensión de jubilación, derecho que le fue reconocido a través de la Resolución No. 438 del 29 de enero de 199325 con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno de conformidad con la Ley 546 de 1971, con el 75% de la asignación más elevada durante lo devengado en el último año de servicios y el factor salarial de asignación básica.
Adquiriendo el estatus el 30 de septiembre de 1989 y efectiva a partir del 16 de enero de 1992, condicionada al retiro definitivo del servicio oficial. 45.4. El 29 de enero de 201626 la accionante radicó derecho de petición ante la UGPP, el cual solicitó lo siguiente: “Revisar el acto administrativo Resolución 000438 del 29 de enero de 1993, mediante el cual se le reconoció y ordenó pagar la pensión de vejez a que tiene derecho mi representada, por haber laborado al servicio de la Rama Judicial y se profiera un nuevo acto administrativo mediante el cual se corrija en forma adecuada la citada Resolución re-liquidando (sic) la pensión mensual vitalicia de jubilación de conformidad con lo dispuesto en los decretos 546 de 1971, 1660 de 1985 y los decretos 1045 de 1978, esto es, aplicando de manera correcta jurídica el monto igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, e incluir todos los factores salariales y la totalidad de bonificación por servicios” 45.5.
La UGPP mediante la Resolución No. 18978 del 16 de mayo de 201627, negó la solicitud de reliquidación de la pensión, decisión que fue confirmada 23 Ver folio 19 cédula de ciudadanía. 24 Ver folios 25 y 26. 25 Ver folios 20 al 22. 26 Ver folios 36 al 42. 27 Ver folios 45 al 47. Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 14 por la misma entidad a través del acto administrativo No. RDP 26965 del 23 de julio de 201628. 46.
Ahora bien, frente a la pretensión de inclusión de otros factores (prima de navidad y vacaciones), cabe mencionar que esta Corporación en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-2, señaló para efectos de determinar los factores de salario para las pensiones reconocidas en cumplimiento del régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, pero por ser el pensionado beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; se tendrían en cuenta los factores efectivamente cotizados de conformidad con la ley y por los periodos previstos en esta última norma. 47.
Lo anterior porque el ingreso base de liquidación es un elemento técnico que compone el periodo y los emolumentos que por definición de la ley hicieron parte de la base de cotización pensional, los cuales quedaron excluidos del beneficio de transición que desde su autonomía, otorgó el legislador a través de la Ley 100 de 1993. 48. No obstante, la situación de la demandante es diferente porque consolidó su estatus pensional antes de que entrara en vigencia la mencionada Ley 100 de 1993, y de este modo, tal como se indicó en la conclusión del capítulo que antecede, las pensiones otorgadas en virtud de los regímenes anteriores se liquidan conforme sus propias reglas.
Esto reconociendo la autonomía del legislador para establecer los derechos, los requisitos para ostentarlos con justo título y la manera de liquidarlos o calcularlos. 49. Registrado lo anterior, el reconocimiento pensional en favor de la actora es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (Artículo 6 Decreto 546 de 1971) Ingreso Base de Liquidación (Artículo 6 Decreto 546 de 1971 /Decreto 717 de 1978 Tasa de reemplazo, Artículo 6 Decreto 546 de 1971 Edad Tiempo de servicio Periodo Factores 50 años Mujeres 20 años Último año. (15 de enero al 1990 al 15 de enero de 1991) Los previstos en el Decreto 717 de 1978. 75% 28 Ver folios 57 al 60.
Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 15 50. Con fundamento en lo anterior, se tiene que el reconocimiento de la pensión de la accionante no se ajustó al ordenamiento jurídico vigente al momento de su estatus, porque no incluyó todos los factores que por ministerio del régimen especial debían hacer parte del ingreso base de liquidación. 51.
En este orden respeto de los factores de salario se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones – Decreto 717 de 1978 (modificado por el Decreto 911 de 1978). De lo devengado por la demandante durante el último año de servicio2930. Factores salariales incluidos en el IBL que sirvieron de base para liquidar la pensión de la demandante a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima de servicio. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio Asignación básica Subsidio de alimentación Transporte Prima de servicios Prima de vacaciones Prima de navidad Asignación básica31 52.
Siendo así, la Sala concluye que salvo por la inclusión del subsidio de alimentación, la orden dispuesta por el Tribunal de primera instancia se acompasa con la normativa especial que antes de la Ley 100 de 1993, establecía los factores de liquidación de la pensión prevista en el Decreto 546 de 1971, sin contemplar la prima de vacaciones y de navidad, que de acuerdo con el parámetro imperativo no hacían parte del IBL pensional.
Sin embargo, no podrá enmendarse el fallo apelado excluyendo aquel emolumento, por ser la accionante apelante única, en cuya condición no se puede agravar su situación32. 53. Por lo mencionado, no le asiste razón al apelante, y en tal sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia sin consideración adicional. 29 Ver folio 25 certificación expedida el 16 de septiembre de 2011 por el coordinador del área financiera de la dirección seccional administrativa judicial Medellín - Antioquía. 30 Ver folios27 al 35 certificación expedida el 16 de septiembre de 2011 por la de administración judicial y la coordinadora de talento humano de la unidad de recursos humanos de la dirección seccional administrativa judicial Medellín – Antioquía – Choco. 31 Ver folios 20 al 22 Resolución No. 438 del 29 de enero de 1993. 32 Artículo 31 C.P. y 328 del CGP.
Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02366-01 No. Interno: 1161-2021 Demandante: Emma Eugenia Fernández de Arango Demandado: UGPP 16 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, sala cuarta de oralidad del 20 de octubre de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por Emma Eugenia Fernández de Arango contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, SALVO el NUMERAL PRIMERO que se REVOCA, y en su lugar, SE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN de la pretensión relacionada con el efecto de la pensión, conforme lo expuesto en la parte motiva.
Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.